试论19世纪领土原则下日本钓鱼岛“无主地先占”

张磊

（安阳师范学院历史与文博学院，河南安阳455000）

试论19世纪领土原则下日本钓鱼岛“无主地先占”

张磊

（安阳师范学院历史与文博学院，河南安阳455000）

作为日本主张钓鱼岛主权的重要起点和依据，“先占”在不同历史时期具有不同的内涵。明清时期发现等象征性行为已足以获得无主地主权，但在19世纪则包括无主地、占领宣告和国家有效管辖条件。然而，日本为实现“先占”目的，无视明清的有效管辖，否认了钓鱼岛有主的事实，捏造了“无主地”谎言。而且它当时所谓的宣告均不具备法律效力，所主张的对钓鱼岛的管辖，也是建立在否定中国的立场上开展的，本身即为非法。根据非法行为不产生权利的国际法基本原则，日方提出其对钓鱼岛的权利源自19世纪后半期的发现、有效管辖等难以成立。对中国而言，上述历史的基本经验和教训是，争取钓鱼岛主权需要积极提升和维持我国在钓鱼岛及其周边海域的管辖，增强管辖有效性。

时际法；钓鱼岛；主权；先占；19世纪；管辖

一、文献综述与问题提出

2016年4月15日，日本内阁官房网站推出一批所谓“历史资料”，并发布《尖閣諸島に関する資料の委託調査報告書》，企图以所谓“证据”否认中日钓鱼岛主权归属争议，并强化其立场。文中，日方特别强调钓鱼岛前现代时期（premodern times）的无主性（terra nullius），以支撑其“无主地先占”的图谋。［1］然而这些材料并没超出上世纪70年代以来日方所谓证据的范围，仍然是对史实和中方主张的故意歪曲。［2］

对此我国学者分别从历史与法理的角度已有充分的论证。首先，在历史研究方面，基于国内外丰富的历史文献资料，学界为钓鱼岛自古为我国领土的主张提供了充分的考证，驳斥日方所谓钓鱼岛“无主地”的谬论。

吴天颖《甲午战前钓鱼列屿归属考——兼质日本奥原敏雄诸教授》［3］、鞠德源《日本国窃土源流——钓鱼列屿主权辨》［4］、郑海麟《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》［5］分别从中日史籍、法理、地图考释等角度，运用多学科研究方法，深入考察钓鱼岛历史与现状，论证钓鱼岛归属中国的结论。此外，褚静涛《中日钓鱼岛争端研究》［6］、李理《近代日本对钓鱼岛的非法调查及窃取》［7］等均从历史和文献等角度对日本的“无主地先占”主张进行了有力的批驳，反映了中国对钓鱼岛主权的基本史实。论文方面的研究成果也十分丰富，其中刘江永先生的系列成果［8-11］尤其值得关注，万明［12-13］、司徒尚纪［14］、吕一燃［15］、郑海麟［16-18］等学者则分别从《顺风相送》、《使琉球录》、《筹海图编》等相关历史文献入手，论证了历史上钓鱼岛归属中国，而非无主地的基本事实。

在国际法研究方面，我国学者从最早发现和命名，最早持续性开发、利用、纳入海防，自然延伸等规则为切入点，论证了我国对钓鱼岛主权主张的合法性。

其中，代表性论著有郑海麟《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》［5］、鞠德源《钓鱼岛正名：钓鱼岛列屿的历史主权及国际法渊源》［19］等。它们以中外历史文献资料（包括日本海图）为基础，以事实为依据，结合国际法理论，对中国关于钓鱼岛历史的合法性予以充分的肯定，揭露日方以所谓“无主地先占”方式偷梁换柱，鱼目混珠，窃占我钓鱼岛列屿的卑劣行径，并对二战战后日美涉钓鱼岛私相授受的行为予以批驳，指出其非法本质。吴辉《从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景》［20］、孙伶伶《从国际法角度分析钓鱼群岛主权问题》［21］、金永明《钓鱼岛主权若干国际法问题研究》［22］等专题论文，则进一步针对日方所谓无主地、先占、有效性等非法主张进行研究，揭示出日本罔顾事实、滥用国际法的卑劣伎俩。就时际法在钓鱼岛研究的应用方面，刘夏怡《从帕尔玛斯岛仲裁案谈钓鱼岛问题》［23］从帕尔玛斯仲裁案提出时际法原则对钓鱼岛问题的借鉴意义。李志文《从时际法原则解析先占取得岛屿行为的效力》［24］则从法理角度分析时际法基本理论问题，指出日方主张的非法性实质。

综上，针对日方所谓“无主地先占”与钓鱼岛主权的研究成果已经十分丰富，但仍有进一步探讨之处。譬如当前研究对中日关于钓鱼岛活动的历史性认识和对“无主地先占”各要素的发展性认识有待提升，且结合不足，即时际法原则下钓鱼岛问题研究稍显薄弱。

1928年，帕尔玛斯岛案仲裁案仲裁员马克斯·休伯首次将时际法原则明确引入国际法。在该案中，休伯认为：“一个法律事实必须参照与该事实发生当时的法律，而不是在对事实发生争端或不能得到解决之时有效的法律加以评价。”他具体指出两个方面需要重视：其一，领土（或权利）的取得或创设应以产生权利时的国际法为标准，而非以提出要求或发生争议时国际法为准则；其二，该权利之继续演变，也应与法律发展相一致。①

就中国方面而言，我们拥有时际法原则下的充分论据，对此《钓鱼岛是中国的固有领土》白皮书具有系统表述：第一，中国最早发现、命名和利用钓鱼岛。目前所见最早文字记录在《顺风相送》（成书于永乐元年1403年），以及明洪武五年（1372年）至清同治五年（1866年）近500年间册封使臣报告，一而再地表明钓鱼岛是我国固有领土。这一观点得到了琉球正史《中山世鉴》的支持。第二，中国对钓鱼岛实行了长期管辖。为防御东南海寇，明初钓鱼岛被列入防区，清代延续了明朝做法，将钓鱼岛等岛屿纳入中国海防范畴，明确将其置于台湾地方政府行政管辖下。第三，中外地图标绘钓鱼岛属于中国。明清时期各类官方地图、日本重要钓鱼岛文献和英法等国地图均表明钓鱼岛在中国管控之下，是中国领土不可分割的一部分。第四，日本在明治维新后逐步侵占钓鱼岛，阴谋借助《马关条约》及“旧金山和约”等国际条约使之“领土化”。显然，从最早发现、命名和利用、持续性管辖，以及国际承认等方面，我国对钓鱼岛的主张是有充分依据的，从而在最高限度上符合国际法19世纪上半期之前通过“先占”的领土取得方式获得主权的要求，因为“一直到了十八世纪，国际法作者才要求有效占领，而且直到了十九世纪，各国实践才与这种规定相符合”。［25］77尽管历史上我国在钓鱼岛的活动深度与广度无法与19世纪后半期之后日本的各项行政、军事措施相比，但其合法性不容否定。

人类历史处于不断发展之中，与之相伴的是人类技术与征服自然能力的提升，国际法也在与国家关系的日益密切中更加丰富、细化。明清时期中国对钓鱼岛的发现、占有和管辖已达当时之最大限度，就当时的国际法而言也已完全满足获取主权之各项要求。但日本于19世纪后半期要求钓鱼岛主权时，不但面临着中国数百年的有效管辖，而且面临着已经发展了的国际法和进一步细化的“先占”原则。因此，有必要结合19世纪领土原则，对日本的活动和主张展开批判。本文目的是在已有研究基础上，以19世纪的“先占”各要件为依据，深刻辨析历史事实，揭示日本为满足上述条件、伪造“合法”假象的历史活动，从而驳斥其非法主张，并提出中国应注意之方面。

二、日本无主地先占的时际法批判

19世纪先占已不满足于象征性的权利（或发现）②，“有效占领”③成为占领行动得以确定合法权利的义务基础，同时在国内进行领土信息通告也成为近代国际法提出的必要条件。［26］因此，19世纪时无主地先占包括如下方面：（1）无主地的确认；（2）占领的宣告；（3）实效管辖。

（一）日本“无主地”确认的问题

“无主地”确认是合法“先占”的必要条件，也是所谓“有效”行为得以成立或具备的必要前提。显然，日方已明确认识到这个问题，所以包括最新公布的报告在内，日方再三无视明清政府对钓鱼岛的控制，甚而提出1895年将钓鱼岛纳入国土范围之前，日本（包括琉球）已经发现了它们。［1］并且宣称：日本是在确认钓鱼岛无主地地位后，才将钓鱼岛并入国土，符合“先占”的要求。然而事实却是整个确认过程却与最终确认结果相背离。

1.阶段一：“无主地”确认的真相

中国明清以来数百年管辖钓鱼岛后，日本人古贺辰四郎等人于1884年，来到这处有大量“阿呆鸟”（信天翁）的“久场岛”，并宣布“发现”钓鱼岛群岛。［27］135［28］174［29］118自此古贺氏才开始所谓作业活动。古贺辰四郎发现钓鱼岛后，向冲绳县厅递交租借申请。［27］135-136随后，冲绳县知事首次呈报内务卿，提议建立国标、以出云号实地勘查。［4］11-13收到冲绳县令的呈报，内务卿山县有朋即企图将其划入日本（冲绳县辖区）。1885年（明治18年）9月初对在东京的冲绳县大书记官下达调查“密令”。［28］165冲绳县令西村舍三据属下石泽兵吾考察报告与大城永保的“证言”，［29］118于1885年9月22日向山县有朋作出报告。［28］165

井上清认为上述报告主要包括如下问题：第一，内务省“密令”冲绳县调查，而非公开命令，已然蕴含内务省对其归属的认知；第二，建立“国标”之事，是内务卿山县有朋对琉球及其附近岛屿野心及其军事地位关注下的提议，因当时日清关系紧张而采取“密令”形式调查；第三，该处“无人岛”不同于大东岛，很有可能是中国领土，而不能如大东岛般实地勘察后即刻建立国标。［27］138-139冲绳县令表达了对将钓鱼岛等岛屿作为日本领土划入冲绳的犹豫，担心冒然行动会造成中日冲突。因此钓鱼岛并未被作为考察后出版的《南岛记事外编》所谓冲绳领土的一部分。［30］

西村舍三的顾虑并没有削减山县有朋的贪婪。在向太政大臣递交报告时，山县有朋虽然肯定了就是《中山传信录》所记，但否定其作用和官方性质。此外，他又欲在岛名、近宫古和八重山，及“无人岛”等特征上大做文章。［29］119日本关于钓鱼台列岛的基本主张和理由基本奠定：对“无人岛”和“无主地”在概念上故意鱼目混珠、混淆是非。尽管如此，山县有朋也并非毫无顾虑。在递呈报给太政大臣前，他曾将此事与外务卿井上馨讨论。井上馨认为不应立即采取行动，“须俟他日时机”。［28］166显然二者关于此事态度无根本不同。

首先，井上馨认识到钓鱼岛是清国的领土，而非同大东岛之无主岛屿。［28］166一般而言，当对所主张的“无主地”采取先占行为时，主张方有确认“无主地”成立的义务；而当确认为“有主地”时，占领将不再适用先占，而是征服。［29］120其次，井上馨顾忌中国舆论［3］101，也是心虚的表现。为避免被发现掩耳盗铃，以招致清国猜忌，日本居然“频频敦促清政府注意”，并主张先不建立国标。［28］166关于钓鱼岛诸岛的归属和法律地位，主张“先占”的日本必须向中国确认，并进行宣告，以完成无主地确认的程序。但他们却没有如此做，而是采取了截然相反的措施，“窃占”之意图昭然若揭。第三，面对可能产生的未知结果，井上馨建议采取更加“谨慎”的方法图谋钓鱼岛。关键之处有三：其一，以所知钓鱼岛地理等信息完成详细报告；其二，建立国标之事需要等待合适的时机；其三，强调避免将相关调查活动刊载公布。［28］166显然，日本此番举动，绝不符合无主地先占的法理。最终，山县有朋与井上馨达成一致，此问题没有被提交至太政官会议。［27］142

同年11月初，冲绳县令提出港湾形状及土地物产开拓之可能性勘察报告，并于24日提出：“该岛建设国标之事，正如以前之报告，并非与清国没有关系，万一两国情况不对，则难以善后，此事应当如何处理，请惠予指示。”［29］120因无法找到更好的理由和国际法依据，为避免难以预测的冲突，12月5日山县有朋与井上馨联名指示：“书面呈报之趣旨，准予目前无须建设。”［29］120

至此，日方在第一个阶段并没有完成钓鱼岛设置国标的工作。这是他们对钓鱼岛等岛屿早已有主的反映。正因为如此，才会“准予目前无须建设国标”、不允许公开报道勘察岛屿。日本政府否决古贺氏开发钓鱼岛，不外是做贼心虚罢了。在中日实力尚未明朗的情况下，唯恐因非法侵占遭到来自中国的反对。显然，事实与日本所宣称的“慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且没有受到清朝统治的痕迹”［31］大相径庭。因此，所谓1895年1月14日阁议决定于岛上设立标识完成领土编入程序的观点［31］，更毫无依据。

2.阶段二：伺机与窃占

第二个时期，日本对钓鱼岛的侵占迅速加剧。冲绳知事分别于1890年（明治23年）1月13日、1893年（明治26年）11月2日两次向日本中央政府提出管辖钓鱼岛诸岛。

1890年的请示中，冲绳知事以“邻近本官管辖下八重山群岛内石垣岛的无人岛——鱼钓岛及另外两岛”［28］167说法替代1885年的“散落冲绳县与清国福州之间无人岛——久米赤岛及另外两岛”［28］166。在日本政府尚未确认钓鱼岛为日本领土时，公然将此纳入冲绳辖区，但又提出仍未确定其归属［28］167，反映了冲绳知事在钓鱼岛认知与图谋之间的矛盾。他提出借水产业规划之机会，将钓鱼岛纳入八重山岛管辖，［28］167却没有得到任何反应。［27］146

针对1893年冲绳知事的请示，内、外务大臣于1894年（明治27年）12月27日进行了商议。翌年1月21日，冲绳知县获保修界桩被批准之消息。［28］171后来日本政府的相关主张中，认定1893年的请示于1895年毫无阻碍地获得批准，［28］196-198显然如日方所言般顺利。因为直至1894年12月27日前，日政府并没有对这一问题有过任何讨论。［27］146

期间古贺辰四郎向冲绳县提出开发请求。由于中日战局尚未明朗，再次被驳回，即便其上京详陈、恳求，也未得到许可。［27］1471895年6月10日古贺氏再次申请，却在翌年9月获内务大臣批准。之所以在一年多的时间里，反差如此鲜明，正是由于日本政府明确知道钓鱼岛属于中国，在战局未明朗化时，不得不谨慎地处理钓鱼岛相关事宜；当已确认将肯定战胜中国后，即毫不掩饰地将其侵占，并租给古贺辰四郎30年无偿使用，“满足（其）多年之愿望”。［28］171-175

此外，1894年12月27日内、外务卿的协商文函，反映了他们关于确认钓鱼岛归属、设立“所辖航标”的态度转变的原因：“当时与今日事情有异”。［32］270事情之“异”，是指1894年底中日战争开始发生逆转，日本不但取得了海战胜利，而且取得一系列陆战胜利。1894年10月下旬攻克鸭绿江防线后又于11月下旬攻占旅顺。自此，在日本海军和陆军的合作下，清军已几乎无还手之力。这正是日本等待多年的“他日时机”。

总之，1884至1895年1月内阁决议前，明治政府对钓鱼岛归属中国领土的事实是肯定而明确的。由于清王朝国力明显强于日本，使其投鼠忌器，不敢妄动。但当1894年下半年甲午战争局势明朗时，“他日时机”成熟了，日本就毫不犹豫地将钓鱼岛划入版图，并通过随后的《马关条约》取得钓鱼岛主权。

（二）占领的宣告

日本占领宣告的主张主要可以分为两个层次：其一，1895年1月14日内阁会议决定批准在钓鱼岛上设立标桩等④张启雄认为该决议只是关于设置“航标”（而非“国标”）。其二，1896年（明治29年）4月1日，实施敕令第十三号，将钓鱼岛诸岛划入八重山郡，完成国内法规的程序。然而，二者皆不具备完整的法律效力。

1.1895年内阁决议不具备法律效力

1895年1月内政大臣野村靖关于标识建设的内阁请议书、内阁决议书以及对冲绳县的指令书，被作为1895年尖阁诸岛领土编入文书出现在日方新公布的报告中。［1］但这些材料并无新的信息，我们均可以从现有出版物中找到它们。［28］其中，最为重要的当属1月14日的内阁决议。

第一，内阁决议宣示意义不足。尽管此次内阁会议批准在钓鱼岛诸岛上设立标识，但一方面此为非公开的“秘”字文件［28］169，且日本内务省此后并未向冲绳县下达任何具体的命令书［26］105；另一方面，1895年的《马关条约》实际使中日（琉）之界发生巨大变动。其中，关于台湾附属岛屿虽采取了模糊表达［33］，但钓鱼岛已不再位于边界，设立标志的必要已不存在。直至1969年5月前，日本都未曾在钓鱼岛设立所谓“国标”。⑤发现丰富的油气资源后，钓鱼岛诸岛的价值和战略地位获得极大提升，于是石垣市1969年5月15日在钓鱼岛设立了界标，但其宣示的意义已经大打折扣了。

第二，内阁决议的效力问题。1889年明治天皇“钦定宪法”（《大日本帝国宪法》），肯定了天皇至高无上的地位。［34］第十三号敕令以天皇名义发布，代表了日本国家最高权威。张启雄专门讨论了明治时代国内法程序，认为明治时期“天皇乃国家元首，总揽统治权”，“国务大臣辅弼天皇，各任其职”，内阁只具辅弼作用［29］125，而法令之有效也须以天皇名义颁布方可。［29］125同时，考虑到该文件的“密”字属性，文章认为该决议只是国家内部行政规划而非具有国际法意义的“无主地先占”有效手段，不能创造主权归属的原始权利。［29］125-126此决议之后，既不见明治天皇签发的国土关于钓鱼岛的编入敕令书，又没有明治政府下发国土编入指令书。因此，日本1895年1月内阁决议由于没有颁布天皇敕令，没有完成国内法定程序，不具效力。

2.第十三号敕令的无效性

关于1896年（明治29年）3月5日颁布、4月1日开始实施的十三号敕令［28］177，中国学者及包括井上清、高桥庄五郎等日本学者，都揭示了其与钓鱼岛毫无关系的事实。通过解读，我们可以发现以下特点：

第一，此敕令并非钓鱼岛诸岛纳入日本领土的命令，而是“冲绳县之郡编制”。对琉球进行郡县改制，具有十分重要的价值。自1879年琉球被强行纳入日本，各项制度均存在改革之客观需求。［32］295该敕令仅是用于冲绳郡县编制的法令，是日本废除琉球王国“间切”旧制，确立近代日本县郡式地方制度的一部分，与钓鱼岛归属问题毫无干系。所设立的五郡中也不见钓鱼岛诸岛的丝毫痕迹。敕令颁布时，距《马关条约》已近一年时间。在已经获得主权的前提下，是否有必要对已经几无价值的小岛专门发布敕令，是值得怀疑的，凸显其牵强附会之意。

第二，日本主张八重山群岛包括钓鱼岛，属无稽之谈。一方面，若某地区将被纳入领土范围，却不通报其名称，则该宣告和主张难以在国际法上获得有效支持。八重山郡，包含“八重山诸岛”，但却没有如岛尻郡那样一一列出其中的岛屿，井上清认为因此认为八重山范围仅是所知之范围，不包括钓鱼岛。［27］172在明确其范围的关键时刻，怎能不将钓鱼岛诸岛列入呢？答案只能是井上清的解释。另一方面，相关史料证明八重山诸岛并不含钓鱼岛在内。张植荣和张启雄详查日方文献［29］127，认定日本所谓八重山诸岛包含钓鱼岛的主张根本是“无稽之谈”。［26］104钓鱼岛并没有被划入八重山诸岛范围之内。

第三，“无主地先占”所必需的占领宣告，明治政府是清楚的，但对钓鱼岛却从未采取过任何形式的通报。［27］172井上清考察了小笠原岛西南偏南的原无人岛（1891年）与竹岛（1905年）编入日本的过程。［27］174前者在内、外务省协商过程中有经纬度描述，还通过敕令通报了基本信息，并有报纸进行了报道。后者于不但有内阁决议，而且由内阁大臣于2月15日通知了岛根县知事，内容包括了经纬度、相对位置、地名和管司等。岛根县知事随后即在辖区内进行了宣告。［27］174

相比而言，直至发现蕴藏丰富石油前，钓鱼岛一直不被日本国人所知晓。只因外交文书才被《日本外交文书》收录、保存，但其也不具备宣告或通告的意义。［32］276一方面该文书能够接触的人十分有限；另一方面也不具备宣告的形式。即两次所谓“宣告”发生在日本宣称将钓鱼岛纳入领土范围的1895年之前和之后，独缺对中间的宣告。1895年1月讨论设立标桩的内阁决议中，也没有明确经纬度等地理信息，甚至直至20世纪70年代还无法确定其地理范围、“领有”时间、位置等。［27］175-176没有公告的原因在于：其一，1885年至1894年末间，是由于担心引发中日不必要之纷争⑥不但采取“秘”字公文命令相关调查，而且不允许将其见诸报端，以等待“他日时机”）。其二，1894年末之后，中日战局明朗，日本取胜已无悬念，获得钓鱼岛主权只是顺其自然的问题；换言之，此时已经没有必要对钓鱼岛进行正式的宣告，以完成无主地先占的程序了。

第四，第十三号敕令是日本窃占钓鱼岛诸岛的重要工具。获取领土的五种传统方式中⑦，只有“先占”是日本最优选择。若是“割让”和“征服”，则日本在二战投降时就应该归还中国；而“无主地先占”所必需的程序，日本是十分了解的。他们需要一个能够提供有效宣告的步骤，以完成其“无主地先占”程序。然而，日本明治政府根本未曾宣告将钓鱼岛列屿编入冲绳，因此以天皇名义发布的第十三号敕令，便成为最能发挥其想象力、充分利用的工具：冲绳地方改编案被扩大解释为钓鱼岛编入案。这是伪造其证据链缺失的重要步骤。

在日方新出报告中，敕令第169号尽管将钓鱼岛包括在冲绳县辖下，作为烟草专卖法实施范围［1］，但因上述缺失与不足，反而揭示日本明知钓鱼岛归属，仍非法侵占的事实。

（三）日本无效的“实效管辖”

主权活动，或有效占领，是判断占领或主权有效性的核心因素之一。在帕尔玛斯岛案中，领土主权“包括表现一个国家的排他性权利”［35］，休伯则强调表示：“如果不以与情势相对应的方式表现（国家的）领土主权，国家则不能完成这种义务。领土主权不能限于消极方面，如排除其它国家的活动。因为它是用来划分国家之间从事人类活动的区域，以保证这些活动在各方面都按国际法得到最低限度的保护。”［36］即为体现主权，相关国家必须展示其连续且无误地维持主权的有效证据。这一点已经成为国际主权纷争中被普遍考虑的重要内容。比如“帕尔玛斯仲裁案”、“克利伯顿岛仲裁案”、“曼基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”、“厄立特里亚/也门仲裁案”等等。

然而，“义务”的展示并非绝对的，而是相对的，体现为一种“与情势相对应的方式”。在埃克里荷斯群岛一案中，国际法院关心的是管辖权的行使和当地的行政管理行为，包括相关立法，甚至验尸活动等。［37］美荷“帕尔玛斯”仲裁案中，休伯强调展现领土主权的方式可以依据时间、地点和地理因素等条件而采取不同的方式，“根据所涉领土上是否有人定居，维持权利过程中的间歇和不连续自然也不相同”。［38］404而在“东格陵兰”案中，丹麦在无人居住的东部颁发特许权，并将所涉及该岛的条约和立法覆盖整个领土（而不论是否管辖力度），这都构成了国际法院支持丹麦主张的重要因素。显然，丹麦在无人区域的控制程度是有限的，但并不影响其权利的正当。即在偏远无人地区，少量活动便可支撑其主张［24］，而不需要在所有区域内都有同等的效能。［38］410

考虑到早期历史中航海基础、能力以及钓鱼岛特殊的地理形式和位置，正如仲裁法庭在阐述无人岛祖克汉尼斯群岛案时所提出的那样，“鉴于这些岛屿地理位置偏远，且属不适于人类居住的群岛，仅有的少数证据也足以证明其对岛屿的主权”。［39］因此，自14世纪中国发现并确定钓鱼岛主权后，尽管缺乏岛上系统的管控活动，但当时国家使臣和周边国家的态度均表明：中国在历史中展示了“与情势相适应”的主权活动。而日方的主张却无视中国的前期活动，企图歪曲事实、否定历史。

为证明己方主张，满足有效占领的条件，日本罗列了一些自认为能够表明支持主张的所谓管辖行为。［29］284但这些所谓管辖根本不足以证明日本的“实效管辖”：

第一，日本做出实效统治或有效管辖论述之目的，是为了满足“无主地有效先占”的条件。在日本宣称将其划入领土前，中国已经管辖数百年，为有主地。日本地方和中央政府通过调查已经明确钓鱼岛有主的事实，却仍觊觎钓鱼岛诸岛的主权，其“窃占”之心昭然若揭，而甲午战争给予了日本“他日时机”。此后，直至1945年日本投降，钓鱼岛皆受日本的实际管制。从“无主地先占”角度认识，由于“无主地”前提的缺失，不但“有效先占”的主张难以成立，而且构成“先占”的必要条件之“实效管辖”也失去了法理支持。因为不法行为不产生权利（ex injuria jus non oritur）［40］；同时“有效”的相对性也制约了日本主张的合法性。在某地区已经具有合法所有者的前提下，尽管另一方实际有效控制该地区，权利合法所有者仍应当被优先考虑；只有在权利合法者缺失或不明显的情况下，才应当优先考虑有效治理的情况。［41］

第二，日本所主张的“管辖”行为涵盖了两个时期，即日治台湾时期（1895年至1945年）、琉球托管时期。前一时期，钓鱼岛作为台湾附属岛屿受日方直接管控。此后，日方开展了诸如国有土地纳入土地底帐、租赁给古贺氏进行生产经营、救助遇难本国人或外国人、进行官方或私人组织的科学调查或土地测量、进行气象测量等等活动。尽管如此，仍不能粉饰日本通过非法途径占有钓鱼岛的历史事实。因此，日本所谓这一时期的“实效管辖”不能作为其主张钓鱼岛主权的依据。

后一时期，由于日本投降时公开声明接受了《开罗宣言》、《波茨坦公告》，即将其所侵占或依靠武力获得的中国领土如数归还，钓鱼岛诸岛法理上应该随台湾归还中国。1946年1月29日联合国军最高司令部第667号训令重申这一点，将日本领土限制在北纬29°以北。但随后的《旧金山对日和约》（1951）及关于琉球控制范围的文件或会议等，却将中国（包括台湾）排除在外，违反了《开罗宣言》和《波茨坦公告》以及联合国不单独媾和的精神。将直接相关国家——中国排除在外的行为，受到了中国的公开反对，因此相关文件不具备任何效力。［42］另一方面，之后琉球政府所采取的行为，比如从古贺家族手中购买钓鱼岛用于美军靶场、由石垣市设立标志、警告牌并进行巡视等，并非是琉球作为国家的行为，而是美军战略的需要而采取的活动。这些活动难以作为日本或琉球县的“实效管辖”的依据。

第三，二战以来，国际法的发展趋势表明，管辖“有效性”不但受明确的国家意愿及和平的、实际的、充分的、持续的实施或展示主权价值的活动等因素的制约，而且受“时际法、关键日期、主权活动、随后行为的作用：承认、默认和禁止反言”［38］400-410等要素的影响。特别是随后行为对于取得领土主权具有极其重要的作用。“如果占领领土伴随着前主权者的强烈抗议，则不可能通过时效产生主权，因为这种主权是建立在被驱逐的国家默认的基础之上的，而此种情况下第三国的同意也于事无补”，即前主权者态度在领土占领获得主权的过程中发挥着决定性作用（当然，这种权利也受到禁止反言原则的约束）。［38］406作为前主权国，中国对日本主张和日、美在钓鱼岛的有关活动皆进行了抗议和反对。因此，无论日本有多么“具体而有效的管辖行为”，都受到了前主权国的挑战和否定，而难以形成“有效”管辖，更遑论琉球政府的相关活动实际是在美军的控制下发生的，难以获得“明确的国家意愿”。

总之，尽管日本列举了不少所谓管辖的例子，但皆难以获得真正“有效”的证明。特别当“实效管辖”作为支撑“无主地先占”主张的基本要素时，更加难以成立，并受到多个方面的否定，包括：“不法行为不产生权利”原则、有效控制的相对性、原主权国（中国）、战后秩序等。

三、教训与经验：强化钓鱼岛海域管辖有效性

结合“权力的创设应该根据创造权利时的法律予以判断”的时际法原则，中国早在14世纪发现钓鱼岛时就已经获得其主权。［20］直至1895年关键日期（前，中国历代政府均施行了“与情势相对应的”管控。因此，明清以来钓鱼岛就属于中国的稳定领土。日本的非法侵占和1895年不平等的《马关条约》的签订，导致中国政府无法在钓鱼岛开展相应的主权活动。此后，基于对近代国际法的熟悉，日本强调“有效占领”，并作为其主张的重要组成部分不断强化，无视历史事实，为一己之私滥用公器。

通过上文的梳理，日方非法主张已十分清晰。在维护国家主权，争取钓鱼岛及其周边海域相关权益的道路上，我国还有很长的路要走。其中，历史告诉我们强化对钓鱼岛的有效管辖是我国当前的重要任务，需要做好以下工作。

（一）强化我国对钓鱼岛及其附属岛屿周边的对抗性能力，提升制海能力

19世纪以来的国际法在领土归属方面的基本趋势之一是对有效性的强调。国家或反映国家意志的力量，在钓鱼岛及其领海等空间的存在，有利于支撑我国的正义主张。事实上，日方之所以在国际舆论上咄咄逼人，所依恃的一个重要方面即19世纪80年代以来，特别是甲午战争之后直至上世纪70年代，在钓鱼岛列屿所进行了一系列行动。因此，当前强化我国在钓鱼岛附近的存在，提升对钓鱼岛管辖，增强有效性，是亟待解决的问题。

关于提升对抗性能力，至少可以从以下方面着手：其一，强化海监巡逻。当前，我国海监对钓鱼岛的巡逻正逐步加强，这是我国保障钓鱼岛主权，维护钓鱼岛海域海上秩序的重大举措。此类巡逻应当逐步形成常态机制，构建对钓鱼岛的全天候、海-空-天全方位监控，制定日常与紧急状态下的巡逻部署，以期在任何情况下均可以快速反应并及时应对日方挑衅、传统和非传统海上安全问题，以及海上事故、灾难性天气等。其二，提升东海舰队的海上巡防和作战能力。在加强武器装备的同时，与中国海监建立通讯-行动一体化系统，强化海监对抗能力，增强应对潜在军事冲突的能力，保障钓鱼岛主权。其三，构建三海联动体系。在南海、台海与东海（钓鱼岛）局势日渐紧张，日本等国家积极干预台湾、南海事务，阴谋从海上全方位钳制中国的背景下，我国应积极进行南海-台海-东海一体化部署，实现相互支援，保障国家安全的战略目标。

（二）强化我国对钓鱼岛及其附属岛屿的非对抗性管辖，加强有效性

所谓非对抗性管辖，是指除海监、海军之外的管辖，具体包括行政管辖、渔业经济、科研、环境监测和保护等等内容。日方非法主张的重要依据之一，是所谓古贺辰四郎等人在冲绳和日本政府批准下所进行的经济开发活动。此外，还包括设置政区或桩标、拯救落海中国人、进行土地丈量、开展科学考察等内容。这些方式也是当代国际法关于主张海洋相关权益的重要依据和表现。当前，我国在钓鱼岛周边开展的此类活动还较为有限，主要包括对钓鱼岛及其附属岛屿领海基线的公布、开展相关科研活动、发展渔业经济等内容。

作为对抗性管辖的补充和日常性管辖的主要体现，我国应当适当加强此类管辖的深度和广度。其一，在渔业方面，进一步严密规划渔业捕捞区域，规范并严格执行休渔制度，加强钓鱼岛周边渔业管理，严肃处理非法捕鱼和跨境捕鱼；其二，开发周边海洋资源，或者为开发活动做好前期调研，便于在合适之时投入建设；其三，在科研方面，加大科研投入力度，为样本采集、研究提供可能的条件，为海洋观测提供制度化管理平台；其四，关于预设行政区划等行政管辖体系，在适当时际发布落实；其五，制定预防性海域灾害、污染、拯救等机制，明确责任，实现钓鱼岛及其海域管辖的常态性。

（三）提升钓鱼岛及其海域管辖能力，吸收国际先进经验，推进制度、技术和人才诸备等软实力建设

我国对现代海洋和海岛的管辖整体起步较晚，在制度等方面还有较多短板，这是影响我国钓鱼岛管辖走向深入的重要方面。比如对偏远岛礁的开发，国外较早已经出现以售卖或租赁的方式推动个人开发和管理；但在国内这一制度还在推广初期，有待进一步发展。而关于钓鱼岛，中日之间海洋监控技术和设备等方面也不平衡，中国急需通过学习、研发或引进等方式进一步弥补相关不足。其一，加强各级各类团体、组织和个人与国外充分交流，通过学习、研讨等方式吸收国外先进内容；其二，加大人才引进和培养，吸引国外学者和技术人才加入和回归，掌握国际经验，培养自己的人才；其三，加大国内相关各方面的投入和建设，发挥国内各类优势资源互动互补，促进国内学术、研究和管理经验的充分交流，促进因地制宜、与国情相匹配的海洋管辖软实力建设。

注释：

①“关于在各不同时期实行的不同法律体系之中哪一个法律体系应适用于某一案件（所谓时际法）的问题，必须在权利的创造和权利的存在之间加以区别，使创造权服从于该权利产生时有效的法律的同样原则要求权利的存在，即它的继续表现，应遵从法律的演变所要求的条件。”具体见王铁崖：《中华法学大辞典：国际法学卷》，中国检察出版社1996年版，第516页。

②早在地理大发现时期，占有常常只需具有象征性行为（或发现）。直到18世纪国际法作者才要求有效占领，而到19世纪，各国实践才与这种规定相符合。当今“发现”一般不构成先占的权利，它只能赋予行为国一种初步的权利（Inchoate Right），在一定的时间内仅“有暂时阻止他国占领的作用。”具体见周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2009年版，第382页。若要产生法律效力，就必须在一段时期内继以“有效占领”。具体见马尔科姆·N·肖著，白桂梅译：《国际法》，北京大学出版社2011年版，第397页。

③它主要包括两个要素：其一，先占实施方必须明确将该无主地置于其主权之下，并在国家公开声明或外交文件中明白表示；其二，行为方必须对无主地行使主权，即实行有效的占领和行政管辖，并使之可以在发生争端时保持。具体见派特劳特·奥本海：《国际法》上卷第一分册，商务印书馆1989年版，第76页。

④关于此处翻译，（日）浦野起央《钓鱼台群岛（尖阁诸岛）研究资料汇编》将“標杭”翻译为“界桩”，而贾俊琪对井上清《钓鱼岛的历史与主权》翻译中则为“标桩”，张启雄《钓鱼台列屿的主权归属问题——日本领有主张的国际法验证》则翻译为“航标”。

⑤因为1885年主张设立“国标”之目的在于获取钓鱼岛诸岛的主权，当《马关条约》签订后，钓鱼岛诸岛主权已经为囊中之物，无设立之必要。

⑥包括先占、合并、添附、割让、征服等。

⑦影响钓鱼岛问题的重要时间点至少包括1895年和1966年。具体见吴天颖：《甲午战前钓鱼列屿归属考——兼质日本奥原敏雄诸教授》，社会科学文献出版社1994年版，第7-8页。其中，前者应当为该问题的关键时期。在具体日期方面，中方强调《马关条约》签订时间（1895年4月17日），而日方则主张日本内阁决议日期（1895年1月14日）。中方的见解，建立在日政府一系列文书基础上，认为日本方面无视钓鱼岛归属，对诸岛实施窃占，并通过《马关条约》披上了合法外衣，因此4月17日应是关键日期。日方则强调钓鱼岛无主地的地位，认为通过1月14日的内阁会议从官方层面确定了该岛的主权，而非窃占，且与《马关条约》第2条无关。鉴于《马关条约》引发钓鱼岛岛法律地位的争议，以及我国对钓鱼岛的管辖被恶意无视的事实，1895年4月17日应为关键日期。具体见李志文，马金星：《从时际法原则解析先占取得岛屿行为的效力》，《法学杂志》2013年第12期，第24-31页。

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On Japanese Claim for Diaoyu Islands as the“Preoccupation of Terra Nullius”under 19th Territory Principle

ZHANG Lei
（Faculty of History and Archaeolgey Anyang，Normal University，Anyang 455000，China）

As an important starting point and basis of Japanese claims of sovereignty over the Diaoyu Island，“preemption”has different meanings in different historical periods.During the Ming and Qing dynasties，symbolic behavior served to obtain thesovereignty of terranullius，but in the 19th century，the main conditions included terranullius，occupational declaration and national effective jurisdiction.However，for the realization of“preemption”objective，Japan ignored the effective jurisdiction of the Ming and Qing Dynasties，denying the fact that the Diaoyu Islands has an owner，and fabricated the lies of“terranullius”.And it did not have the legal effect of the so-called declaration at that time.The claim of the Diaoyu Islands jurisdiction，which was set up on the denial of China’s position，was illegal.According to the basic principles of international laws，illegal behaviors do not result in the right.The Japanese claims for the right to have the Diaoyu Islands resulted from the discovery in the second half of the 19th century.As a result，the so-called jurisdiction over the Diaoyu Islands is hard to come into being.For China，the past experience and lessons learned from the above tell us Chinese people to strive for the sovereignty of the Diaoyu Islands.China must actively enhance and maintain the jurisdiction of the Diaoyu Islands and its surrounding waters so as to enhance the effectiveness of jurisdiction.

inter-temporal law；the Diaoyu Islands；Sovereignty；occupation of terra nullius；jurisdiction

DF931

A

1008-8318（2016）04-0014-10

2016-06-24

2015年国家哲学社会科学基金西部项目“中国海洋疆域的形成与管理研究”（编号：15XZS005）；河南省教育厅人文社会科学研究项目资助课题“时际法视野下中日钓鱼岛主权辨析”（编号：2015-QN-068）。

张磊（1982-），男，河南安阳人，讲师，博士。