论违法所得没收程序在恐怖活动案件中的适用

叶绵绵

[摘要]伴随着我国恐怖活动犯罪日益增多，在我国2012年《刑事诉讼法》修订中特别针对此种犯罪设立违法所得没收程序，对犯罪财产进行未定罪没收。这一举措对于打击恐怖活动和保障国家、人民合法财产具有重大实践意义。但在实践中因恐怖活动犯罪侦查方式特殊，取证困难，因此还需要扩大违法所得没收程序适用范围，细化没收对象，扩大公安权利，完善证据制度。

[关键词]违法所得没收程序；恐怖活动犯罪；没收对象；适用范围

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）20-0088-03

一、恐怖活动案件中违法所得没收程序的必要性

我国2012年刑事诉讼法在特别程序一章中新增违法所得没收程序。该程序制定初衷是为了解决腐败犯罪中贪官外逃，犯罪财产无法追回的难题。该程序的适用范围是贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪。其中恐怖活动犯罪是指《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”和第120条之一规定的“资助恐怖活动罪”。将该程序适用于恐怖活动犯罪有以下两方面意义。

（一）满足打击恐怖活动犯罪的实践需要

恐怖活动犯罪立法往往遵循于实践需求。例如美国在9.11事件后很快出台了对公民权利带来巨大侵害的《爱国者法》，虽遭受宪法质疑却仍获得高票通过，借此给国际反恐立法树立了标杆。随着高科技犯罪，跨国犯罪的发展，恐怖活动犯罪的危害力和影响力也在持续增加。以恐怖组织犯罪为例，一方面，其努力促使矛盾国际化，建立极端恐怖组织；另一方面广泛利用互联网，通过开展网上交易和地下钱庄等形式调配恐怖活动经费，给公安机关破案带来巨大压力。

正如腐败犯罪中犯罪分子大量逃匿，自杀以躲避法律追诉而导致犯罪所得无法追回一样，恐怖活动犯罪中也存在大量犯罪分子在进行暴力恐怖犯罪后当场自爆自杀，恐怖组织头目潜逃境外的现象。恐怖活动犯罪中的犯罪工具，以及通过贩毒，走私，诈骗等获得犯罪活动资金无法收缴，一方面给国家财产带来巨大损失，构成公共安全的巨大隐患；另一方面使犯罪分子因得以钻法律漏洞逃避处罚而更加气焰嚣张，与境外反华势力沆瀣一气。而违法所得没收程序正是解决了犯罪分子不在案的情况下，如何处理涉案财物的独立没收程序，对于及时切断恐怖活动犯罪资金链，打击恐怖活动犯罪十分有效。

（二）展开国际合作的需要

恐怖活动犯罪由于牵涉政治问题、宗教问题且影响面大，一般通过国际认可的渠道才可以顺利处理解决。如在“东突”问题上，一直以来美国等西方国家并不视其为恐怖组织。直到2002年联合国安理会才正式将“东突伊斯兰运动”列入恐怖组织和个人名单，宣布冻结其资金并展开监管。这才为我国打击“东突”暴力恐怖犯罪争取到国际社会的支持与配合。可见，相比普通类型犯罪，打击恐怖活动犯罪必须通过国际社会的认可，以及联合国安理会的支持。

我国在2003年9月23日加入了《打击跨国有组织犯罪公约》。该公约第十三条规定了没收的国际合作，要求缔约国在收到对上述犯罪拥有管辖权的另一缔约国关于没收本国领土内的犯罪所得的请求后，应当采取措施，辨认，追查，冻结，扣押相关财产。紧接着，为了促进没收合作，我国在2005年加入《联合国反腐败公约》。该公约要求缔约国在犯罪人死亡、逃匿或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，制定相关法律制度，可以不经过刑事定罪而没收违法所得。而直到2012年我国新刑事诉讼法才构建了违法所得没收程序，但实践中大量腐败犯罪案件展开了违法所得没收而在恐怖活动犯罪中却寥寥无几。在收益分享方面，也只与加拿大签署了相关协议，远远无法满足实践中国际合作的需要。这使得打击跨国恐怖犯罪，境外追赃成为一纸空谈。

二、未能在恐怖活动案件实践中充分适用违法所得没收程序原因分析

我国违法所得没收程序自开始实施到现在，实践案例基本分布在腐败犯罪领域。例如，2013年4月18日，广东省中山市首例对涉嫌贪污犯罪死亡的被告人郑文斯提出违法所得没收程序申请；2014年8月29日，江西省上饶市中级人民法院对逃匿犯罪嫌疑人李华波没收涉贪违法所得案一审公开开庭等。违法所得没收程序在恐怖活动案件领域的适用缺失，有以下两方面原因。

（一）恐怖活动犯罪侦破方式特殊

贪污贿赂犯罪的侵害更多体现在侵犯国家和人民财产所有权上。在实践中，贪官自杀，外逃使得违法所得财产无法追回，一方面使得民众对于国家司法制度产生质疑，另一方面利害关系人财产无法追回，不足以平民愤。正如陈光中教授所说，违法所得没收程序是为了贪污贿赂犯罪而生。相比对犯罪分子进行直接惩治，对其财产进行没收被认为更具有威慑力。及时解决了司法机关棘手的涉案财产问题，符合大众的价值取向，大大减少了腐败分子试图钻法律漏洞的可能性。且在新加坡，加拿大等国对贪污贿赂犯罪的财产没收已有许多实践经验可供学习，对于司法机关适用该程序提供了许多理论支持。

而恐怖活动犯罪除了侵犯财产以外，更多表现为侵犯人身安全和公共安全。因此司法机关和民众更注重追捕犯罪分子，即重人而轻物，这种指导思想使得执法机关几乎忽略了违法所得没收程序。由于恐怖活动犯罪的组织性和跨区域性，公安机关对于恐怖活动犯罪的打击采取持续追踪的方式，一旦犯罪分子逃逸或死亡，大部分警力将被安排在预防和侦测该恐怖组织下一步可能进行的犯罪的侦查活动上，也导致公安机关无暇顾及涉案财物的追缴。这与我国恐怖活动犯罪新型化发展以及警力资源有限有很大关联。如何降低公安机关在侦查恐怖活动犯罪中的难度，以及提高其积极性值得关注。

（二）恐怖活动犯罪取证难度大

违法所得没收程序适用的情况为犯罪分子逃逸，通缉一年无法到案或死亡。贪污贿赂犯罪中的犯罪分子在死亡后，警方可以通过询问其近亲属，利害关系人来获得相关的证据材料，同时也可以通过其工作单位获得有关的证据材料；在犯罪分子逃匿境外的情况下，可以通过互助协议搜集证据，例如与加拿大签订的收益分享协议。并且贪污贿赂犯罪一般案件情况较简单，不牵涉其他犯罪，证据线索清晰，司法资源可以得到有效利用。endprint

而恐怖活动犯罪涉及的资金往往牵涉贩毒，洗钱等犯罪，相比贪污贿赂犯罪复杂许多。就死亡而言，犯罪分子一般经过恐怖组织严密训练，其常以自杀自爆的方式进行作案，导致犯罪现场证据难以收集；就逃逸而言，犯罪分子常因牵涉政治问题难以引渡及取证，如曾组织乌鲁木齐暴力犯罪事件的领导人至今仍隐匿在境外，在反华势力的保护下仍继续开展恐怖活动。而如果单纯就贩毒，洗钱犯罪进行立案侦查，这与违法所得没收程序规定的适用范围有所冲突，将适用更严格的程序规定和证据规则，且无法使涉案财产得到及时的没收。另外，由于我国证人出庭率低下，以及恐怖组织势力强大，证人提供证言的积极性更加大打折扣，这也给侦查带来了许多不便。因此，在客观上对恐怖犯罪适用违法所得没收程序有较大难度。

三、完善恐怖活动案件中的违法所得没收程序

（一）扩大案件适用范围

我国刑事诉讼法规定，违法所得没收程序的适用范围为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。而最高法司法解释却将适用案件划分为死亡型和逃匿型，即针对犯罪分子逃匿的情况，仅适用于两类犯罪；而犯罪分子死亡时可以适用其他重大犯罪案件。可见最高法试图扩大该程序的适用范围。虽然学界对此有很大争议，但大部分学者仍支持扩大其适用范围。这一方面符合我国当前司法实践，另一方面也符合国际主流立法，有利于促进没收合作。因此针对恐怖活动犯罪，我认为可以将违法所得没收程序推广到和恐怖活动犯罪紧密相连的下游犯罪，如洗钱和毒品犯罪。首先，洗钱犯罪和毒品犯罪在扩充恐怖活动资金方面有相当大作用，一个规模化的恐怖组织一般具有完备的资金运作体系，通过贩毒，走私等行为进行营利并通过洗钱对资金进行非法包装以逃避司法追查。为有效打击恐怖活动犯罪，实现对公私财产权益的保护，对这两类犯罪进行未定罪没收十分必要。其次，域外司法实践证明对该两项犯罪进行特别没收效果良好。美国关于民事没收的法律最早仅针对海盗犯罪和走私犯罪，现已经拓宽到洗钱犯罪，毒品犯罪。2001年美国《爱国者法案》为洗钱犯罪的没收提供了法律依据，并设置了详尽的反洗钱策略。而第一次提出国际没收合作的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》更是针对毒品犯罪而设定。可见，对于毒品犯罪和洗钱犯罪适用特别没收程序，有助于更好打击恐怖活动犯罪并获得国际司法协助。

（二）细化没收对象

恐怖活动犯罪中涉及财产种类复杂，从以下两方面进行分析：

1.从组织，领导参加恐怖组织罪来看，恐怖组织进行非法宗教活动，租赁或购买场所发展地下讲经习武点。其中，通过租赁使用的场地或者物品因不属于犯罪分子的本人财物而不符合违法所得没收程序，进而不可以进行没收。而这与我们加大打击恐怖犯罪的初衷相违背，使得参与犯罪的场所和物品因权属于第三人而逃避没收，助长了相当一部分人意图借此揽财的不良气焰。根据联合国《打击跨国有组织犯罪公约》规定，没收的对象包括用于和拟用于该公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。可见，国际通用的作法是依据没收财物的性质作为没收依据，而不是以其权属作为依据。笔者认为，提供犯罪场所和物品的第三人应根据其是否明知以及是否有重大过失分别处理。如果是明知，则可以对其进行没收；如果不明知，再区分其是否有重大过失，如果已尽到物主职责且无重大过失则不可没收，如果未尽到物主职责或有重大过失则应对其进行没收。

2.从资助恐怖活动罪来看，恐怖组织的资金来源于国家赞助，合法企业利润，沙特阿拉伯的慈善团体，毒品贸易，贵金属和宝石贸易，香烟走私，以及通过传统的犯罪方式聚敛财富。除了合法企业利润和贵金属宝石贸易以外的资金种类因其本身已具有鲜明的犯罪特点和倾向性而利于侦查机关判断，而合法企业利润和贵金属宝石贸易因其庇护在“合法经营”的壁垒下，导致公安机关难以判断其是否属于没收对象。一方面，应当与财税工商部门协作，合力查清“合法经营”下的哪部分资金是可以没收的。另一方面，可借鉴新加坡独特的“有罪推定”制度。新加坡在处理贪污犯罪财产认定时，在贪污犯罪调查开始后，以及在诉讼期间死亡者，如果生前无任何陈述能证明死亡前六年内增加之系争财产之合理来源者，也推定其为贪污所得，即将证明财产来源合理的责任转嫁至犯罪嫌疑人一方。虽然该法条备受争议，但的确大大提高了违法财产没收的效率。笔者认为，在当侦查机关无法判定合法企业利润以及贵金属宝石贸易是否属于没收财产时，而又急需没收该笔财产时，可以采用举证责任倒置。在企业主或贸易主逃匿或死亡的情况下，有可能对该笔财产主张权利的利害关系人一般包括近亲属，以及企业其他主管人员或贸易者同伴。因这些利害关系人对于资金的动向有明确知悉的权利，由利害关系人证明其流动合法性具有可采性。但当近亲属，企业其他主管人员和贸易同伴无法提交足够证据证明其资金动向的合法性，则由其承担相应责任，可对这部分资金进行没收。

（三）扩大公安机关权力

针对恐怖活动犯罪案件根据《刑事诉讼法》第15条，在犯罪嫌疑人死亡时，公安机关应当作撤销案件的处理，此时公安机关无权继续进行侦查，因此必须通过额外赋予公安机关侦查权，使其能够搜集证据，查清犯罪事实以及相关财物的情况。因此《公安机关规定》第328条第2款规定，公安机关进行调查，可以依法进行查封、扣押、查询、冻结。但这些仅针对财产的措施远远无法满足恐怖犯罪取证的需要。因此扩大公安机关侦查能力迫在眉睫。首先，《打击跨国有组织犯罪公约》第二十条规定，各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动。为了履行缔约国义务，与其他缔约国更好对接合作，我国应当允许公安机关在一定情况下进行控制下交付，或采取电子或其他形式的监视和特工行动。其次，参照我国一般的侦查程序，还应当赋予公安机关勘验、检查，侦查实验，搜查，鉴定，辨认，技术侦察和秘密侦查。尤其是技术侦察手段和秘密侦查手段，因其严重侵害到其他公民合法权益，为了避免公安机关滥用侦查权，还应当加强检察监督。

（四）完善证据制度

违法所得没收程序中的恐怖活动犯罪由于取证难度大，针对证据制度在以下两方面进行分析：

1.针对恐怖活动犯罪的日新月异的现状，证据类型也相应扩大。恐怖组织逐步发展使用生化武器、核武器及计算机网络等高科技设备进行恐怖活动犯罪。对于这类高危险证据的收集和保存也成为难题。目前恐怖组织主要通过非正规的金融网络哈瓦拉进行资金流转，美国等国家已在摧毁该系统方面取得实质性进展。另外依据国际条约中的建立犯罪记录的条款，缔约国应采取一定立法措施，将另一个国家以前对被指控人作出的任何有罪判决，也列人证据范围，以便在涉及本公约所涵盖的犯罪的刑事诉讼中加以利用。因此一方面应当将上述新型证据列入法定证据范围内，并针对性构建收集和保存措施，另一方面应当依据国际条约与已有经验的缔约国进行合作，以便畅通信息渠道，快速收集相关证据。

2.完善证人保护是大大提高违法所得没收程序中证人作证积极性的有效措施。在恐怖活动犯罪分子逃匿和死亡的情况下，证人一方面担忧其余利害关系人的打击报复，一方面忧患犯罪分子有卷土重来的可能。因此在恐怖活动犯罪中证人作证的积极性和出庭率几乎为零，而再加上犯罪分子缺席审判，审判环节基本缺失对抗性和言词性，因此应加大特殊程序中证人保护的力度。刑诉法第六十二条规定了五种证人保护具体措施，而相较国际条约中的要求还有所不足。《打击跨国有组织犯罪公约》提到一项“必要转移”措施，即在必要和可行的情况下将证人及其亲属及其他与其关系密切者转移。因恐怖活动犯罪者为了打击报复而展开地毯式搜索的可能性较高，因此采取“必要转移”对于保障证人人身安全十分有必要。笔者认为，应当将“必要转移”措施加入特殊程序的证人保护中，而因其所耗司法资源高，且牵涉户籍等重要信息更改，必须是在必要的情况下才可采取。这意味着还需要综合考虑被保护者及其家属的个人意愿和需要进行转移的必要性和紧迫性，以确保该项措施能在实践中实现对证人的充分保护，以推进刑事诉讼程序顺利进行。

（责任编辑：桂杉杉）endprint