适用过错原则完善我国国家赔偿法归责原则体系研究

罗文傑

[摘要]国家赔偿归责原则决定了国家赔偿的依据和标准，而我国的国家赔偿法归责原则过去一向是以单一的违法归则原则为主的，但目前的国际趋势却是以过错归则原则为主的。本文首先阐述过错归责原则在国际赔偿法中的定义及其作用。然后通过分析当下我国国家赔偿规则原则体系的重大瑕疵来说明以违法归责原则为主的归责原则体系的问题。最后，结合相关学者的研究，说明适用过错规则原则的意义并就重构我国的归责原则体系提出相应的完善建议。

[关键词]国家赔偿归责原则；违法归责原则；过错归责原则

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）20-0075-03

我国的国家赔偿归责原则体系具有重大瑕疵。这些瑕疵主要包括对行政抽象行为赔偿、公有公共设施致损赔偿、行政不作为致损赔偿等等一系列的特殊侵权情形规定不详。我国当下急需在以救济行政相对人的合法权益的前提下，重构一个以过错归责原则作为一般性，基础性的主要归责原则，以违法归责原则、无过错归责原则等来弥补其不足的一个多元化的国家归责原则体系，那么上述特殊侵权情形也就迎刃而解了。

一、国家赔偿法中的过错归责原则

过错归责原则是源于侵权责任法的归责原则，其含义是指行为人因故意或者过失不法侵害他人权益时，应就所产生的损害负赔偿责任。而与个别化标准的主观过错原则不同，国家赔偿法中的过错归责原则是一般化标准的客观过错原则。其对故意的认定以明确的预见为准，对过失的认定以合理的注意义务为限。国家赔偿法归责原则中的一元论认为过错客观化后，过错原则就包含了违法原则，因为行为违反了法律可解释为违反了法定的注意义务。这样的客观过错原则的好处就在于：其一，不再强调对行为人本身的谴责，而着重于对行为的非难；其二，促进和维系社会活动应有的客观的普遍的标准，保证稳定秩序的延续；其三，方便法律的运作和执行，减少制度成本。当然，如果单独地适用过错归责原则，也是会带来不少问题的。例如日本，在其国赔案件中对违法性和过错的二阶段审查中，具体行政行为被认为违法而撤销的，但行政官员没有故意或过失的，则不构成赔偿，这很显然会导致救济不周。所以，在国家赔偿法中适用过错归责原则，要注意两点：其一，采用初步证明理论或过错推定技术，以减轻受害人的举证责任。即在损害发生后，由受害人初步证明其损失与行为人行为之间的因果关系，然后由行为人证明白己的行为没有过错或是据客观事实本身推定行为人具有过错的，免除受害人对过错的证明责任而由行为人承担证明自己没有过错的责任；其二，引入无过错责任原则、公平原则来弥补过错归责原则的不足。例如对于前述日本二阶段审查中的情况，即可以通过违法归责原则得以解决也可以公平原则来解决，再如公共设施致损等情形，也需要适用无过错责任原则来解决。

二、我国国家赔偿法归责原则体系的重大瑕疵

我国旧《国家赔偿法》在第二条中明确规定以违法归责原则为主要归责原则。诚然，违法归责原则确实解决了当时的一些赔偿问题，也体现了“依法治国”的精神，能做到严格按照法律，违法必赔。可新《国家赔偿法》的第二条第一款中却以“侵犯合法权益”代替了“违法”，可见我国发现违法归责原是存在一定的问题的。事实上违法归责原则在学理上分为结果不法说和行为不法说，前者指加害行为肇致权利被侵害的结果，即构成违法，除非有法定的违法阻却事由；后者指故意侵害他人权利即构成违法。目前适用违法原则的国家基本都采取结果不法说，但是其对“违法”的解释都是是广义的，而按照张红教授《司法赔偿研究》书中所述，广义的“违法”包括：“（1）国家侵权主体的行为违反了法律、规章、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违法上述文件的明确规定。但违法了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违法了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或灭有尽到合理注意。”而我国在实践中却将“违法”的含义狭窄化了，所以造成了一些应当属于国家赔偿的事故因此未能获得国家赔偿，这显然不利于对行政相对人合法权益的保护。

而以下三个方面的问题就是我国现行国家赔偿法归责原则体系重大瑕疵的具体体现：

（一）归责原则体系模糊，国家赔偿范围受限

新《国家赔偿法》在第二条中删去了“违法”二字后，以保护“合法权益”来替代了“违法”，也就是说受害人的合法权益受到侵害时才能获得国家赔偿，可新法也未明确究竟以何种赔偿归责原则来判断国家是否需要承担赔偿责任。换而言之，只有符合《国家赔偿法》所规定的违法情形才能获赔，而这些情况基本上都是属于职务违法行为，所以事实上，我们还是在沿用违法性归责原则。而这些违法职务行为分别在第三条、第四条、第十七条、第十八条中以列举的形式加以规定。这样的立法模式一方面明确了具体的违法赔偿情形，看似易于操作；但另一方面其实是在以狭义的“违法观”在进行限制规定，即新法的规定其实是指受害人只有在合法权益受到违反行为致损时才能获得国家赔偿。若是国家机关及其工作人员的合法但不严重合理的职务行为造成了受害人合法权益的损失，受害人却因为此行为不属于本法所列举的违法情形而无法获得赔偿，那么这种情形实质上还是不利于保护受害人的合法权益，与立法意图不符。所以上述的列举式规定实质上是堵塞了拓宽国家赔偿范围的道路。虽然上述法条尾款都有兜底性条款，但因其规定过于空泛，反而加大了认定违法侵权职务行为的难度。如闫生贵、高粉叶因其子在羁押场所被他人殴打致死申请四子王旗公安局国家赔案就是典型的例子。在该案例中，因看守所值班室的值班人员去监管临时劳动的在押人员而导致值班室内短时间无人，使得被羁押的闫生贵、高粉叶的儿子被同室的羁押犯殴打致死。从整个案件事实来看，看守所确有管理上的疏忽，有顾此失彼的过失，但因其离开不是擅离职守而是履行其他职务，不属于现行法律规定的“违法性”情形，因此受害人的家属无法获得国家赔偿。endprint

（二）未明确公有公共设施致人损害归责原则

所谓公有公共设施，学理上解释有很多种，普遍的观点认为其即指由行政机关或其授权的组织为实现公共利益的目的，而以直接投资或参与融资等方式参与建设并由其进行主导管理的自然物、合成物及其附属设备。而公有公共设施致人损害是指因公有公共设施在设置或管理的相关方面存有瑕疵，与相关的国内行业普遍规定或法律法规不符，缺乏应当达到的安全指数而致使公民在使用该公共设施时合法权益遭受损失的情形。而目前我国的《国家赔偿法》对于公有公共设施致损的赔偿责任还没有相关的规定。在司法实践中，如果行人被政府办公大楼的搁置物或悬挂物砸伤，法院一般都依据我国《民法通则》的第一百二十六条来进行审判。但这显然是不妥的，该法条中所规定的建筑物能且仅能适用于民事侵权范围，其规定的建筑物是集体居住但区分所有建筑物的情形，按照民法规定的情形，只要居住于同一建筑物中的人能够证明致损事由与自己所有建筑物部分无关，则可免责，但是国家赔偿法中不可能如此规定，因为公有设施的赔偿责任在国家而不在个人或个别行政机关。另外，如铁路、公路、桥梁等公用设施甚至还未列入我国国家赔偿法的赔偿范围，这显然是不应该的。

（三）行政不作为赔偿的归责问题

新《国家赔偿法》第三条第三款规定“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”，这其实就是法律将“放纵”认定为一种应当承担赔偿责任的行政不作为。但除此之外，就很少看到其他明确地规定了，而事实上的行政不作为却非常普遍，例如饱受诟病的行政不许可、行政许可拖延等等。依照违法归责原则，现行的国家赔偿法仅是说明行政主体违法时国家才承担赔偿责任，而并未说明违反的法是否包括行政机关或授权的组织其内部制定的职权义务规范，因此受害人若是因公务员的违反其职权义务而作出的行政不作为而遭受损失，其向国家追偿的权利往往得不到保障。比如我国《行政许可法》的第四十二条条第一款规定了行政机关受理行政许可后应当作出决定的期限，但是却没有相应的法条规定超出期限的行政许可行为应该如何承担责任，所以应当对行政不作为行为类型化、明确化，同时立法明确规定各类型的行政不作为应该承担何种赔偿责任。

三、适用过错原则完善我国国家赔偿归责原则体系的意义与建议

我国《国家赔偿法》在修改过程中，显然已经意识到了在确立归责原则时归责原则过于单一所带来的问题。归责原则体现了国赔法的立法目的，确定了国家赔偿责任的程度、范围和条件，可以说是国家赔偿法的核心。只有确立起了完善的国家赔偿归责原则体系才能充分解决目前我们国家赔偿的困境。如前文所述，适用过错原则的意义就是弥补违法规则原则体系的不足，重构我国的国家赔偿规则原则体系，加强国家赔偿对公民合法权益的保护。所以当务之急就是确立以过错归责原则为基本归责原则，违法、无过错等归责原则作为补充的多元化的归责原则体系。而要重构我国当下的国家赔偿法归责原则体系并向以过错归责原则为主的多元化的归责原则体系过渡，具体的途径和方式还有待研究，现在仅有以下三点建议：

其一、应该重构起以过错归责原则为基本原则的国家赔偿归责原则体系，体现出国赔法与侵权法的共通性，以此来扩大国家赔偿范围。在立法上，应当在新《国家赔偿法》第二条的“侵犯”前增加“故意或过失”予以限定，或者增加“国家行政机关的工作人员在执行职务行为侵害行政相对人合法权益时有故意或重大过失的，可以责令其承担部分或全部赔偿责任。”这类条款，借以确立过错归责原则的基础性和统领性地位。采取客观过错归责原则，明文规定符合过失条件的合理的注意审查义务，并赋予法官通过自由裁量依据客观事实来认定“故意或过失情形”的权力，增强职权行为的可责性，以此解决因狭义的列举式“违法情形”造成的目前国家赔偿范围局限的问题，并通过过错推定来帮助在证明违法或过错上处于明显不利地位的受害人，比如被限制人身自由的受害人，但同时对过错归责原则也需慎用，应当通过明文规定来保证司法审判对过错评价的准确度。

其二、将我国国家赔偿法的归责原则体系精确化、明晰化，详细规定各归责原则应当适用的情形。对于公有公共设施致损的情况，应该纳入国家赔偿的范围，并明确适用无过错归责原则，除此之外，如冤狱赔偿、行政裁判错误造成严重损失等情形也应该适用无过错归责原则，当然，也应当规定不可抗力、第三人原因、受害人故意等责任减免事由来适当减轻国家赔偿责任的负担。而对于行政不作为，首先分析该不作为是否违法，如果该不作为已经明显违反了法定注意义务，则直接适用违法归责原则即可。若该不作为并没有直接违反法律明文规定的注意审查义务，而仅仅是违反了机关部门内部规定的职权义务时，则适用过错原则继续进行审查，以侵权机关是否存有客观过错来衡量该不作为是否应承担国家赔偿责任。

其三、在适用客观过错归责原则为主的归责原则体系中，应当对违法原则进行改良，让其吸收客观过错归责原则的优点，让两种归责原则能够更好的交叉使用。首先，应将违法归责原则中的“法”解释为最广义的法（包含制定法以及法律原则与制度）；其次，违法应当包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法；再次，违法行为应当包括法律行为违法和事实行为违法。

国家赔偿归责原则是整个国家赔偿制度的基石，是国家承担赔偿责任的依据和标准，是国家赔偿的构成要件、赔偿范围、赔偿程序等各方面的指向标。一个国家的归责原则体系将会直接决定其公民、法人及其他组织的合法权益在遭受国家侵害的时候能否获得有效的救济。我国新《国家赔偿法》的改进确实完善了过去实行单一的违法归责原则的不足，但对于上述特殊侵权情形下的归责原则适用问题仍然没有得到妥善解决。所以，当下应该在以救济受害人的合法权益为要务和以完善国家归责原则体系为核心的观念的相互协调下，在国家赔偿法的立法中确立起以过错归责原则为一般性归责原则，辅以无过错原则、违法归责原则为补充的归责原则体系。目前国际主流的国家赔偿归责原则体系都是适用过错原则为主要原则的，我国也应该尽快对现行体系重构。但是，在重构归责原则体系的过程中既要保持国赔归责原则特殊性，也要注重国赔法与侵权法之间的共通性，运用客观过错原则和违法归责原则解决绝大多数公权力职务行为致害的情形，让国家赔偿责任的判断更加灵活、国家赔偿责任的范围更加广阔。同时运用现在国内外专家学者的理论将我国归责原则体系明晰化，实现学理与实践的统一性。

（责任编辑：章樊）endprint