BEPS行动计划8-10、第二阶段成果4：确保转让定价结果与价值创造相一致

曹后乐（国家税务总局国际税务司反避税二处　北京　100038 ）

BEPS行动计划8-10、第二阶段成果4：确保转让定价结果与价值创造相一致

曹后乐（国家税务总局国际税务司反避税二处北京100038 ）

税基侵蚀和利润转移（BEPS）行动计划中有关转让定价的工作主要关注三大领域：无形资产、风险和资本、其他高风险交易，即BEPS行动计划第8-10项。这三项行动计划旨在修订和完善现行的转让定价国际规则，防止跨国公司利用规则漏洞，人为将经济活动所创造的利润转移至没有创造价值的低税率地区，从而造成税基侵蚀与利润转移。因此，第8-10项行动计划的终极目标就是确保转让定价结果与价值创造相一致。2015年9月，经济合作与发展组织（OECD）正式对外发布了这份成果报告。本文简要介绍以上三项行动计划及成果报告的主要内容，并针对成果报告中的两项核心议题——独立交易原则和无形资产展开讨论。

一、BEPS行动计划第8-10项简介

第8项行动计划关注无形资产相关的避税问题，主要工作内容是修订OECD转让定价指南第6章——无形资产，确保与无形资产转让或使用相关的利润分配与价值创造相一致。成果报告要求税务机关和纳税人在分析无形资产相关的转让定价问题时，应准确界定集团关联企业间的实际交易安排；考察无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用环节中，各关联企业执行的重要功能、控制的重大风险和贡献的资产，以及由这些企业享有的与其价值贡献相符的利润回报；如果企业仅拥有无形资产的法律所有权则不能享有该无形资产带来的收益。

第9项行动计划关注人为转移风险的避税问题，同时关注资金提供方在价值创造过程中应获得的利润水平，主要工作内容是修订OECD转让定价指南第1章第4节——应用独立交易原则的指引，建立更加完善的风险分析指南。通过分析交易双方的合同关系与其实际行为是否相符，来准确界定关联企业之间的真实交易，如果合同的信息不完整或与实际行为不符，则可根据关联企业的实际行为提供补充性证明或以相应的合同取代。

第10项行动计划关注其他高风险的关联交易，如不具有合理商业目的的关联交易、成本分摊协议、集团总部费用和管理费用、大宗商品交易等，主要工作内容是修订OECD转让定价指南第1章——应用独立交易原则指引、第2章——转让定价方法、第7章——集团内劳务以及第8章——成本贡献分摊协议的部分内容。

鉴于转让定价相关的三项行动计划内容联系十分紧密，最终这三项行动计划的成果合并成一份报告对外公布，内容包括独立交易原则的应用指引、大宗商品交易、利润分割法的修订框架、无形资产、低附加值集团内劳务以及成本（贡献）分摊协议六大部分。下文将主要介绍应用独立交易原则和无形资产的转让定价两项议题。

二、应用独立交易原则

（一）成果报告的主要内容

独立交易原则是转让定价分析的核心原则，在分析关联交易是否符合独立交易原则，或依据独立交易原则为关联交易定价时，首先需要对关联交易的主体进行功能和风险分析。2010版的OECD转让定价指南对风险分析的指引并不充分，只强调应考察关联交易双方各自承担了什么风险，没有考虑交易双方是否能够承担该风险并履行了管理风险的职能。为防止跨国公司利用这一漏洞，即利用避税地空壳公司承担与功能不符的风险转移利润，BEPS第9项行动计划对OECD转让定价指南第1章第4节做出了修订。成果报告确定了下列核心事项：

1.识别关联企业间实际进行的交易，避免根据不具有经济实质的合同安排确定转让价格；

2.合同约定的风险分配必须由实际商业决策作为支持；

3.投入资本但不执行任何功能的企业仅能获得无风险的回报；

4.在交易不具备商业合理性的特殊情况下，税务机关可以否定相关交易安排。

上述修订内容对实现BEPS转让定价项目的目标——转让定价结果与价值创造相一致，发挥了重要作用。特别是在风险分析和识别真实交易方面，OECD给出了更具体和清晰的指引。

风险分析方面，由于风险相对于资产和功能来说更难识别，因此作为功能分析的一部分，成果报告提出了包含6个步骤的风险分析方法：一是识别与关联交易有关的重要经济风险；二是确定合同条款中相关的风险如何在关联企业间划分；三是分析交易参与方的企业如何承担和管理这些风险；四是分析合同内容和实际执行是否一致，分析承担风险的一方是否有控制该风险及经济承受的能力；五是如果承担风险的企业不能控制风险或没有经济能力来承担风险，税务机关可将风险分摊给实际承担了上述风险和功能的企业；六是对真实交易进行定价。

识别真实交易方面，报告提出通过对关联交易的合同条款和实际执行情况进行考察，运用功能风险分析，描绘出交易的本质。如果交易本质不具有合理商业目的，或在独立可比情况下不可能发生该项交易，那么税务机关可以采取否定或重新定性该项交易的措施。同时，为了避免税务机关扩大解释和过多挑战纳税人的合理商业安排，报告也明确了税务机关否定或重新定性一项关联交易时，不能仅依据在独立方之间没有发现同样的交易，而是要分析该项交易是否具有在可比条件下独立方之间可能达成的商业实质。

（二）对我国的启示

1. 风险分析是功能分析的一部分。尽管修订后的转让定价指南引入了大量关于风险分析的指引，但成果报告也强调风险分析属于功能分析中的一部分，不能认为风险比功能和资产更重要。报告突出风险分析，并非要为承担某项风险或控制某项风险的企业提供额外补偿，而是要在寻找独立可比企业（交易）进行可比分析之前，首先做好关联交易各方的功能分析，再通过寻找类似功能风险配置的独立企业（交易）来确定转让定价。因此，在实践中不应该脱离功能单独强调风险，而应把功能分析作为转让定价分析的基础，深入挖掘企业执行的功能、承担的风险和使用的资产。

2. 风险分析应当以功能分析为基础。成果报告中强调风险分析，另一个目的在于识别合同中不合理的风险分配，通过功能分析，重新认定实际承担风险的关联企业，从而打击通过虚假承担风险侵蚀税基和转移利润的行为。然而，由于关联企业之间分配风险的方式和独立企业相比往往存在很大差别，风险分析可能加大寻找可靠的可比企业（交易）的难度，从而无法确定合理的转让定价。为了避免这种情况，报告强调，对风险的分析应集中在与关联交易相关的相对重要的商业风险上。对我国而言，在转让定价实践中应当重视对功能和风险的分析，而风险分析应当建立在功能分析的基础之上。

3.在分析风险时，可重点关注中国子公司是否参与境外母公司的决策制定过程（包括为决策收集必要信息）和风险管理活动，在多大程度上参与了上述活动。如果母公司只依照子公司提供的信息做出形式上的核准，并据此做出决策，则应当认为中国子公司是风险的主要控制方，应获得与风险相对应的回报。

三、无形资产的转让定价

（一）成果报告的主要内容

无形资产的转让定价问题是BEPS行动计划第8项的主要研究项目。该项行动计划最终成果是通过修订OECD转让定价指南第6章，确保与无形资产转让或使用相关的利润分配，与价值创造相一致。研究分两个阶段，第一阶段于2014年9月完成，主要成果包括：1.明确采用较为宽泛的无形资产定义；2.确定无形资产收益所有权归属；3.无形资产交易转让定价方法和估值方法；4.无形资产独立交易原则的补充指引。第二阶段于2015年7月完成，主要成果包括：1.处理无形资产预期收益和实际收益的差异问题，特别是专为难以估值的无形资产设计的“事后”调整的定价方法；2.通过运用风险分析的概念来确定承担无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用相关风险的企业；3.明确有关出资收益的处理原则，确定了在无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用过程中，仅提供资金不实际履行任何重要功能、不控制相应风险的企业，应只获得无风险收益。

第一阶段成果已在2014年10月的《国际税收》杂志中进行了详细论述，下面重点介绍第二阶段成果。

1.难以估值的无形资产的“事后”定价方法。为了解决无形资产在交易时价值评估不易确定的难题，报告提出了解决难以估值的无形资产的定价方法——“事后”调整机制。对于满足条件的难以估值的无形资产交易，税务机关可以依据“事后”信息，调整无形资产预期价格与实际价格的偏离。同时，为防止“事后”调整机制的不合理使用，报告强调如果纳税人能够提供完整资料，证明交易之前已对无形资产进行了完整评估，预测模型中考虑了已知的所有风险和收益，并且在独立情况下通常不需要“事后”调整时，税务机关不得采取“事后”调整机制。

2.无形资产交易中的风险分析。与2010版OECD转让定价指南相比，新的无形资产章节最重要的变化之一是强调，仅作为无形资产的法律所有者，不必然获得无形资产开发带来的收益。对于实际收益和预期收益间的差异，应考察无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用各环节，由实际执行重要功能或控制重大风险的企业来承担。对于控制风险的要求，需符合第一章——应用独立交易原则指引中，有关风险分析的指引，即承担无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用相关风险的关联企业，应对相应风险进行控制且具备承担风险的财务能力。

3.关于资金提供者的回报。成果报告对无形资产出资者的回报问题做了更加详细的论述：关联企业对无形资产出资且承担相关财务风险，但不执行与开发无形资产相关功能的，只能获得基于出资风险调整的投资回报；关联企业如果只提供资金，没有实际控制融资风险，只能获得不高于无风险收益的回报。

（二）对我国的启示

1.此次对无形资产章节的修订，最大一项变化是无形资产收益所有人的判定规则。从之前的法律所有人拥有无形资产收益所有权到现在的法律所有人并不一定拥有无形资产收益所有权，这一变化反映了全球打击利用避税地转移无形资产法律所有权并转移利润的决心。新的规则更加强调对无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用做出的贡献，这与BEPS行动计划总的目标以及我国转让定价原则和理念相一致。在实践中，我们应更多地了解本地企业对无形资产开发、价值提升、维护、保护和利用过程中的贡献，特别是当本地企业并不是无形资产的法律所有人时，必须采用合理的转让定价方法，确保这些贡献得到合理补偿。

2.比较优势是企业获得预期超额收益的来源，也就是价值创造来源。成果报告明确了地域特殊优势（如市场溢价和成本节约）对价值链做出的贡献，因此地域特殊优势同无形资产一样都能够成为企业的比较优势，帮助企业获得超额收益。此次BEPS的成果报告还明确写出在采用利润分割法分析转让定价时，应考虑比较优势为价值链做出的独特的和有价值的贡献。从可比分析因素到价值链贡献因素，再到利润分割考虑因素，我国提出的地域特殊优势的概念在两年的BEPS项目研究过程中逐渐被广泛认可，并体现在成果报告中。这为我国今后开展转让定价调查和双边磋商工作提供了更加充分的理论依据。

3.成果报告为难以估值无形资产提出了“事后”调整机制，希望以此解决无形资产价值评估和税企信息不对称两方面问题。“事后”调整机制的建立，更多是希望纳税人主动向税务机关提供进行转让定价分析的资料。这项制度目前还没有广泛在G20和OECD国家实施，但随着时间推移，预计更多国家会采用该项机制。我国税务机关和纳税人应当积极关注该机制的实施情况，特别是关注采用“事后”信息调整无形资产价格引发的双重征税问题。

结语

BEPS项目开启了近百年来国际税收规则重塑的历史篇章，转让定价规则修订作为BEPS项目的重要组成部分，对全球税源分配将起到至关重要的作用。中国积极参与了转让定价国际规则的制定，并已开始逐步落实其中各项成果的转化。例如，今年将完成《特别纳税调整实施办法（试行）》的修订工作，届时将引入许多BEPS的新理念和新措施。相信在后BEPS时代，各国将逐步完善国内立法，并通过加强国际合作，促进信息透明，不断提高企业税收确定性，降低双重征税风险，从而建立公平良好的国际税收新秩序。

责任编辑：王平