土地承包经营权流转现状的分析与思考——基于皖西某村的实证研究

张 宁

（安徽工程大学 人文学院，安徽 芜湖241000）

土地承包经营权流转对于转变我国农业经营方式，加快农业规模化、产业化步伐，实现农业规模效益具有重要意义，也因此成为理论研究的热点。学界围绕土地经营权流转进行了深入探讨，李军波介绍了土地承包经营权流转的现状，反思了现行土地承包经营权法律制度和规范在促进土地承包经营权流转方面的作用［1］117。陈怀远研究了农村土地承包经营权流转的市场运行机制［2］12。高富平研究了农村土地承包经营权流转对农村集体经济转型的影响，认为通过促进土地承包经营权流转来适度发展农业规模经济是目前农村经济体制转型的现实选择［3］99。

本文选取安徽西部某村为样本，通过对样本地区土地流转总体状况的分析，在以下两个层面上展开研究：在微观层面上，分析该地区土地流转实践与现行土地流转制度设计契合或者背离的程度如何，如果实践和现行的制度设计是背离的，影响其背离的因素有哪些。在宏观层面，选取的样本是经济较为落后、人口输出较多的农村，和江浙等发达地区农村具有对比性，其土地流转在规模、形式、市场化程度等方面与发达地区农村均存在显著差异，揭示出导致差异的经济、制度等方面原因，反思现行的土地承包经营权流转相关法律制度和规范，并依据制度变迁理论，提出制度创新的建议。

一、土地承包经营权流转法律制度实施效果的微观分析

笔者在该村选取了两个村民小组作为分析对象，基本情况如表1所示。

表1 A组、B组户数、人口、水田面积

以上两村民小组在过去5年的土地流转情况如表2所示。

表2 A组、B组近5年土地流转情况（单位：公顷）

表2显示，过去近5年中，A组、B组村民主要采取了《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）规定的代耕、出租、转包三种土地流转方式，该法明确规定了此三种流转方式的主体要件、内容要件、形式要件，但是这些规定只是“纸面上的法律”，村民在实践中的做法与之大相径庭。从形式要件看，除《土地承包法》第39条第2款规定，承包方将土地交由他人代耕，不超过一年的可以不签订书面合同外，采用出租、转包方式进行土地流转的需要采用书面形式，但是在过去5年中无论是较大规模的土地出租，还是在同组、同村内的熟人之间的转包，双方均没有采用书面形式。即使在2010—2013年，四年内村民分别成片出租2公顷、2公顷、5.33公顷、5.33公顷的土地给外地某种植户用于种植药材，当事人也只是口头约定了土地单位承包价格和承租期限而没有采用书面形式。从主体要件看，《土地承包法》要求流转方为合法承包人（户），接转方有农业经营能力，在转包中因接转方都是本组或本村村民，其目的也是农业生产，实际上都具备农业生产能力。但在出租的情形中，有的用于养殖，有的用于种植，作为转让方的村民不问其是否具备农业经营能力，也没有相应的机构如村委会去审查是否具备农业经营能力，都是直接通过口头约定方式商定转包事宜。从内容要件看，《土地承包法》规定土地流转不得改变土地的农业用途，以上5年的土地出租均是用于家禽养殖、药材种植，而不是用于水稻生产。如果从严格意义上来理解“农业用途”的涵义，是违反该法第8条“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”的规定。据此可以认为，在两组调查对象的土地流转中，参与流转双方均没有严格遵守现行法律对土地流转的规范性要求，在主体要件、内容要件、形式要件上存在诸多脱法甚至是违法的现象，具体实践同土地流转法律制度存在较大程度的背离，影响了土地流转法律制度的实施效果。法律与实践背离的原因主要有：

（一）乡土社会的特质消解了土地流转法律制度的效果

中国传统社会是乡土社会，乡土社会的特点是流动性差，依靠农业谋生的人世代生活在狭小范围内的土地上，每户耕种一定面积的土地，进行小农经济的生产，世代延续的乡土社会成了“没有陌生人”的社会［4］。调查所在地区交通闭塞，经济落后，虽然近10年来交通状况有较大改善，与外界联系更加密切，市场经济的大潮开始影响、冲击着这里，但是村民们长期形成的思想、观念和行为模式很难在短期内完全改变。法律尤其是民法是市民社会的产物，契合商品经济发展的需要，当把市民社会的法律制度移植到乡土社会中去的时候，其功能和效果被部分消解就在情理之中了。恰如学者所指出的：“法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”［5］乡土社会的习惯、风俗、道德、伦理等潜移默化地发挥着规范村民行为、建构社会秩序的功用，它们在替代、消解着制定法的功能。调查显示，虽然在过去5年中，没有任何形式的土地流转采用书面形式，但是迄今为止尚未发生关于土地流转纠纷的案件，这也从另外一个侧面说明非制定法的要素在规制土地流转中起了重要作用。但是，当前中国正在经历着深刻而剧烈的变化，市场经济体制基本建立，城镇化道路已经开启，农民向市民身份的转变也将是整个制度变迁中的一环，制定法参与乡土社会秩序的建构是中国整个法治的组成部分。在此过程中，重要的是如何把握各地农村具体、生动的社会现实，使制定法更加契合当地的实际。就土地流转而言，关键是立法者要准确把握各地农村经济水平、市场化程度、发展速度的差异，兼顾地方实际，避免出现有法不依、有法乱依的尴尬局面。

（二）现行法律制度本身的不合理因素制约了土地流转法律制度的效果

制度经济学认为：“制度减少了世界的复杂性，提供了一种简化识别负担的关键功能。”［6］但是这种功能的发挥取决于制度本身是否具有较高的合理性和可行性。从该地的土地流转实践来看，实际操作同现行土地流转法律制度存在较大程度的背离，相关法律规定在实践中得到遵守的程度也较低，这种现象凸显的是土地流转法律制度的诸多不合理因素。首先，发包方“同意权”的规定显得多余，在调查中没有任何一起土地流转的当事人遵守这一规定。在访谈中村民普遍认为自承包到户后，田地一直都是各户在耕种，经过这么多年自己当然有权确定让给谁来耕种，无需生产队同意。这些话语和理解虽然朴素，但实际上却折射出自实行家庭联产承包责任制以来，农民土地承包经营权日益物权化的现实。《土地承包法》首次以立法的形式确立了长期稳定的土地承包关系，《物权法》则将承包经营权规定为用益物权，确保了农民对土地权利的直接排他性，其处分自然无需他人意思的介入，更无需他人同意，因而发包方“同意权”的规定违背了土地承包经营权的本质属性。事实上，土地流转内容要件中，“不得改变土地所有权性质”“不得改变土地的农业用途”等规定已经足以保障土地所有权人——集体组织的利益，没有必要再规定“同意权”。其次，转包和出租并列规定并无必要，土地承包经营权的有偿转包即是一种出租行为，转让和互换并列规定也会产生逻辑上的错误，互换应该属于转让的一种方式［7］。表2中所列出租和转包的区分依据是《土地承包法》的规定，该法规定转包是“以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，据此将调查中流转给本组、本村的列为转包，而流转给集体经济组织以外的列为出租，实际上本组、本村之间的转包绝大部分都存在于亲戚、熟人、朋友之间，仅仅有12起是有偿的且价格很低，其余都是无偿的；而出租的承租方都是外地人，他们从事家禽养殖、中药种植，农户出租费用在12 000元/公顷～15 000元/公顷之间。实际上，在村民看来，他们并不在意这种区分，在种粮收益不高且家中年轻人出去打工的情况下，许多留守老人希望把地转让出去而不至抛荒，经济利益并非其转让的首要动因。最后，关于流转中集体组织成员同等条件下享有优先权的规定也有欠妥当。法律规定土地承包经营权在发包阶段只能由集体组织成员取得，是为了给农民提供最基本的生产资料和最重要的生活保障，但转让是市场化的行为，再次规定本组织成员的优先权有违市场主体平等的原则，实际上承租土地从事较大规模种植和养殖的，都不是本集体组织的成员。总之，通过调查来看，该地土地流转实践与制度存在着较多背离情况，说明法律制度设计正当与否不仅仅有赖于逻辑体系的周延，更有赖于社会实践的检验，土地流转制度的不合理因素限制了其在实践中发挥效果。

（三）流转主体法律认知水平较低影响了土地流转法律制度的适用

土地承包经营权流转是流转方和接转方意思表示一致的结果，其所达成合意能否生效又受制于其权利义务构造是否符合法律关于合同生效要件的规定，流转当事人的法律认知水平是决定符合与否的要素之一。有研究认为农民的法律认知水平越低，其实际进行的流转行为与法律要求的差距就越大，有关流转的法律规范的制度效果就差［8］。调查共计涉及134户，96户有年轻人在外打工，绝大多数土地流转都是这些留守的老年人实施的。相对来说，他们的文化水平、法律认知要远远地低于年轻人。所有的土地流转都没有采用书面形式除了与上述因素有关外，与流转方的法律认知水平也是高度关联的，较低的法律认知水平影响了土地流转法律制度的适用。在访谈中，流转方仅仅关注两点：土地的单位流转价格和流转期限，双方既不会采用书面的形式，也不会约定更多诸如违约责任等内容。在当事人看来，特别是作为流转方的村民看来，没有出现纠纷，所有的土地流转都得到了很好的实施，故而认为每一起的土地流转都是成功的。由于村民对于法律认知水平较低，不具备法律知识，也无从进行法律评价和法律判断，进而导致作为成文法的制度被忽略，当事人无需选择适用土地流转法律，仅仅根据经验、习俗等就可以完成土地流转行为。调查显示，该地区土地流转实践中因农民法律认知不足，出于对经验、习惯的路径依赖，使法律对流转行为普遍缺乏规范，流转行为人有意或无意地规避了土地流转法律制度的适用。

二、土地承包经营权流转规模、形式、市场化程度的宏观分析

（一）土地流转规模分析

土地流转总面积占当地承包经营土地总面积比例的大小表征了土地流转的规模，比例越大说明土地流转的规模越大。2009—2013年5年间，土地流转面积占当地耕地总面积的比例分别为9.29%、12.4%、12.9%、14.8%和15%。与安徽省内相比，2009年年初全省土地流转面积占农村土地承包面积的9.2%［2］14。浙江省截至2008年底全省土地流转面积占总承包土地的27.6%，四川省的比例是15.3%［9］88。该地土地流转规模大于安徽省平均水平，但是低于浙江等发达地区的农村。在当地所采取的的代耕、出租、转包三种形式中，出租形式的土地转让对于土地流转规模的贡献度最大。自2010年开始，外地某中药材种植户开始连片承租2公顷的土地用于药材种植，因经济效益显著，2012年扩大为5.33公顷；而代耕、转包是发生在本组、本村内部户与户之间的土地流转行为，没有产生规模化的效应，通过这两种方式流转土地的面积也较小。

（二）土地流转形式分析

表2显示，近5年来在该地没有土地转让的现象。在访谈中，不少村民表示如果一户单纯从事农业耕作的话，种子、农药、化肥再加上人力支出，投入和产出基本平衡，遇上收成不好的年份还会亏本。基于这样的农业现实，不能单纯从“理性经济人”的角度去理解农户即使在没有收益甚至亏本的情况下，仍然不愿意转让土地，需要从社会心理层面去寻找原因。几千年形成的农耕文明使得农民对于自身身份有着强烈的认同，对于农耕文明背后所承载的价值观念有着高度的尊崇，这些因素投射到农民内心就是牢固、稳定的土地情结，这一点在留守老人们的身上体现得尤为明显，即使种地没有收益，但仍然会保留自己的“一亩三分地”。除此之外，也有对于失去土地后生活保障问题的担忧，基于这些考虑，没有人愿意选择转让土地的流转方式。对于换耕，在此之前曾经出现过，但仅仅是因为方便耕种的原因进行换耕，在调查所及年份均没有出现。在代耕、出租、转包三种形式中，代耕和转包多发生在本组、本村内部的户与户之间，虽然涉及的户数多，但是每起流转的面积仅仅是该户承包土地的面积，故代耕和转包两种形式的土地流转面积在整个土地流转面积的占比不大。2009—2011年有一养殖户承租1公顷土地用于养殖，2010—2013年有一中药种植户相继承租2公顷、5.33公顷土地用于药材种植。从土地流转面积来看，出租方式的土地流转成为主要形式，2013年出租的土地面积占流转土地总面积的66.7%。在全国范围来看，农村土地承包经营权流转形式日益多样化，转包、转让、互换、租赁、入股等多种流转形式均出现在土地承包经营权的实际流转中，其中转包又居于主要地位［1］120。即使在安徽省内流转形式也由原先的代耕代种、互换、转让为主，发展为委托转包、租赁和入股等多种形式［2］15。与全国和省内的对比发现，该地土地流转形式较为单一，还处于土地流转的初级阶段。

（三）土地流转的市场化程度分析

如上所述，代耕和转包发生在本组、本村的户与户之间，这两种方式多为临时性、短期性、无偿性的土地流转，并且都是农户之间自发进行的（有的相互间是亲戚、朋友、熟人关系），其目的也不是从中获益，而是在年轻劳动力外出务工的情况下使土地不至抛荒，这样的土地流转无价格形成机制和交易竞争机制，从性质上说，这些流转行为都不是市场行为。虽然土地出租的期限长，面积大，并且是有偿的，但是该地由于没有土地流转的市场和中介服务，农民自组织化程度低，缺乏议价能力，同样也不存在价格形成机制和市场竞争机制，较低的租金没有完全反映出土地的财产价值，故出租形式的土地转让也与市场化相去甚远。但从全国来看，符合市场化要求的流转形式如入股、委托转包等成为各地主要的流转形式。如浙江省建立健全了土地承包经营权流转的有形市场，在土地承包经营权流转市场供求信息的收集与发布、农业产业的开发和项目引进等服务平台的建设上进行了有益探索，另一方面，还注意建设土地承包经营权流转的无形市场，建立价格形成机制、分类定价机制、价格调整机制，保障农民土地经营权收益［9］89。与发达地区相比，该地土地流转市场发育不充分，市场化程度较低。

从该地土地流转的规模、形式和市场化程度来分析，该地的流转尚处于自发、无偿、短期、单一的初级阶段，还不具备高度市场化的因素，《土地承包法》在该地区没有完全发挥出促进土地承包经营权流转的作用。究其原因，或许不在法律制度本身，需要从更深、更广的层面寻找答案并思考土地流转及相关的制度设计。

三、对土地承包经营权流转的思考

对于调查对象分析的目的不仅仅是描述该地当前土地承包经营权流转的现状，更重要的是要提供一个可资观察、分析、比较的样本，从中寻求打破制约土地流转的制度瓶颈，为建立土地承包经营权流转法律秩序和实现市场化运作而改进制度设计，这就需要把土地承包经营权流转放在我国农村制度变迁的理论框架下思考并提出改进方案。

诺斯认为，制度变迁是制度创立、变更及随时间变化而被打破的方式。其实质就是一种效益更高的制度对另一种制度的替代过程，在这个过程中，规则被改变或者重新界定了权利的初始界限。按照现有的制度安排，无法获得更多的利益；而改变现有的制度安排，就能获得在原有的制度下得不到的利益［10］241－243。回顾我国农村改革发展的历程，可以清晰地发现制度变迁的轨迹。从人民公社到确立家庭联产承包责任制的改革，使农民获得了长期、稳定的土地承包经营权，后来无论是《土地承包法》还是《物权法》都是对农民土地承包经营权的确认和固化。家庭联产承包责任制极大地激发了广大农民的积极性，促进了农业生产的发展，为整体的改革发展做出了贡献。而正在进行的土地承包经营权流转则蕴含着现代农业规模发展、农业生产方式根本变革、充分解放农村生产力的重大机遇，实现这样的制度变迁将进一步释放制度红利，激发农村活力。顺利、有序、高效地实现土地承包经营权流转需要以下两个条件。

（一）实现土地承包经营权的财产化、资本化

目前，农村土地承包经营权具有身份性，承担了农民的社会保障功能，不能充分彰显其财产价值。取得土地需要具备相应的身份条件，以村或村民小组（调查对象是以村民小组）为单位，凡是该村或村民小组的成员均可以取得一定数量的土地维持生存，只有具备该村或该组的成员身份方能取得土地承包经营权；法律为转让设置了限制性条件，本组织成员同等条件下享有优先权。这些规定表明我国农村土地承包经营权目前还不是完全的财产权，而是具有财产内容的身份权，这种制度设计的目的和动因在于保障农村成员生存发展的权利，但也使土地承载了本不该承担的社会保障功能。在现实条件的约束下，如果继续坚持土地作为所有农民的社会保障的话，就必须以限制土地的合理流转为代价。前文已经说明，村民没有转让土地的原因除了文化心理层面的土地情结外，还有就是出于对土地转让以后生活保障的担忧，因此实现土地承包经营权财产化、资本化的第一步是要解除农民的后顾之忧，打破土地作为农民社会保障的制度藩篱，剥离附加在土地上的身份性要素。因此要改变传统的土地价值观念，加快建立全民性、一元化的社会保障体系，为土地承包经营权的财产化、资本化准备条件。

建立社会保障制度，解除农民后顾之忧，只是准备了土地承包经营权财产化、资本化的前提条件，即使剥离了土地的身份性要素，土地承包经营权在目前的制度框架下还不是资本化的财产。虽然《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，但土地承包经营权物权化仅仅解决了土地的静态利用问题，流转进一步要求物权化的承包经营权财产化，使承包经营权成为农户可以自主处分的财产，通过市场或者契约配置资源，实现社会化、规模化农业生产。有经济学者指出，土地承包经营权资本化，就是农民将自己的土地承包经营权作为资本，进入要素市场，以各种形式获得土地的资本化收益，而农民可以作为土地和劳动力的主人自主进行要素配置，实现自己收入的最大化［10］241－243。具体来说，土地承包经营权财产化、资本化就是农民土地权益实现方式的转变，由现在直接获取土地经营收益，变为处分土地使用权获得收益。处分可以是转让、入股、投资合作等多种方式，为此要建立起承包经营权主体界定、初始登记、流转方式等一套规则，确保此类交易的便捷与安全。实现土地承包经营权资本化的意义在于，它使土地从身份性、社会保障性的束缚中解放出来，回归土地价值的本质——即是可以社会化、市场化配置的生产资料。农民也将通过流转出土地，选择务工、从事工商业经营或者从事规模化的农业生产，成为与农民身份无关的自由市场主体。

（二）实现农民的市民化

在微观分析中指出，土地承包经营权流转的实践和制度背离的状况是因作为市民社会产物的法律在乡土社会水土不服造成的。虽然从本质上说，农民身份和市民身份无高下之别，乡土社会和市民社会也殊难断定后者优越于前者。但是实现传统农业向现代农业转型始终是我国孜孜以求的目标，而农业现代化必须要引进现代的生产要素，法律和政策不应当固守和维护传统的社会观念和滞后的社会结构，而应积极地、有步骤地推进这种社会变革。

土地承包经营权的流转将在农村孕育着更加成熟的市场经济体制，农民的身份也并不再意味着是从事小农耕种的传统意义上的农民，而成为自由的市场主体。但当前制度化的城乡二元结构把农民与市民严格分隔开来，致使他们在政治上、法律上、经济上和社会上被分为两个受到区别对待的阶层，严格限制了“农民”向“市民”的转变。若要使土地承包经营权流转更加顺畅，就要拆除城乡之间相互隔绝的壁垒，扫清“农民”走向“市民”的障碍，农民无论进城务工，还是留乡务农，都是享有平等、自由权利的公民，也是参与市场经济的自由主体。农村土地承包经营权的流转只有在农民市民化的社会背景和历史进程中才能得以顺畅地进行，离开市民化，农民还将被束缚在土地之上，即使在外地务工、或者进入城市，仍然无法切断其与土地之间的联系，也就不存在土地的流转；反之，农民的市民化也将推进农村土地承包经营权流转的深度和市场化程度，更多农民将从土地、农村的束缚中解放出来，加速土地承包经营权的流转，农民的市民化将始终与土地流转相伴生，相互影响相互促进，在根本上型塑出完全不同于传统意义上的新农村，深刻地影响中国城市化和现代化的进程。从这个意义上来说，土地承包经营权的流转不仅仅是农村土地产权改革，也是一场深刻的社会变革，它将融入农村整体改革的制度设计中，引发农村整个制度变迁。

综上所述，调查对象土地承包经营权流转的现状反映出我国土地流转在不同地区之间存在较大的差异性，这种差异性是由各地资源禀赋、经济发展水平不同所导致农村经济的不平衡性所造成的。土地承包经营权流转不能仅仅依靠政策或法律的引导和推动，更需要依靠制度变革。在制度变迁过程中催生土地流转的内在需求，通过相应的制度安排和利益整合诱导农民进行自愿的土地流转。正在进行的农村土地流转的实践启示我们，一部《土地承包法》不足以担负起促进土地承包经营权流转的使命，政策和制度的设计更需要从宏观层面，从我国农村制度变迁的角度思考相关制度和措施的配套与协同，注重农村改革的“顶层设计”，有步骤、有计划、因地制宜地加以推进。

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