聚焦我国监理人的二元性

王家鼎

（新疆昆仑工程监理有限责任公司， 新疆 乌鲁木齐 830026）

聚焦我国监理人的二元性

王家鼎

（新疆昆仑工程监理有限责任公司， 新疆 乌鲁木齐 830026）

对监理行业几十年发展历程和现状进行分析，指出监理人的二元性是一直阻碍我国监理行业健康发展的瓶颈。一方面，监理人必须在业主与承包商之间公正地履行义务(公正性)。另一方面，监理人是业主的代表和服务者，应当服从和服务于业主(服务性)。监理人这种分离的属性即为二元性。追根溯源，监理人的二元性来自于FIDIC施工合同条件下的工程师二元性。通过对我国《建设工程监理合同(示范文本)》中监理人和FIDIC施工合同条件下的工程师角色的比较，追溯赋予监理人二元性的根源和原因，论述了监理人的二元性既在理论上存在矛盾，又在实践中不具备可行性。建议监理人应由业主与承包商双方共同委托，并为双方服务，而不仅仅为业主服务。监理人的权力来自于法律、法规、标准规范、建设文件、监理合同和各类工程合同等，而不是业主的授权。

监理人；二元性；监理合同；FIDIC合同条件；工程师

0 引 言

什么是监理人？根据我国 GF—2012—0202《建设工程监理合同(示范文本)》(以下简称为《监理合同(示范文本)》)的定义，“监理人”是指该合同中提供监理与相关服务的一方，及其合法的继承人或受让人。监理人包括：监理企业法定代表人、总监理工程师、总监理工程师代表、专业监理工程师和监理机构。在过去的几十年里，监理人的角色定位一直在建筑业中备受关注和争论，尤其是其二元性备受质疑。一方面，监理人必须在业主与承包商之间公正地履行义务。另一方面，监理人是业主的代表和服务者，应当服从和服务于业主。监理人的这种分离的性质即为二元性。工程师的二元性既在理论上存在矛盾，又在实践中不具备可行性。众所周知，《监理合同(示范文本)》与监理规范赋予了监理人多方位的职责和权利，包括合同管理、信息管理、质量控制、投资控制、进度控制、安全生产管理和组织协调等。然而，由于监理人二元性的存在，合同管理如同虚设，监理工作只在低水平、低层次中徘徊不前。监理人只扮演了质量检查员和安全检查员的角色。因此，研究监理人的二元性，对我国监理行业制度化、规范化和科学化的发展至关重要。

1 研究方法

监理制度在我国虽然已有二十多年的历史，但仍然属于新生事物。它的建立和发展，与 FIDIC 施工合同条件的变迁密切相关。因此，研究监理人的二元性就必须研究 FIDIC 施工合同条件的发展变化。首先，进行纵向比较，即通过图表的方式，比较在不同监理合同版本下监理人的角色变化以及不同 FIDIC 施工合同版本下工程师的角色变化，包括监理人和工程师的定义、属性以及争端解决程序等，尤其是监理人和工程师的属性及争端解决程序。其次，通过图表的方式，进行横向比较，即比较不同合同条件下监理人和工程师角色的不同点和相似处。再次，分析赋予监理人二元性的缘由。最后，提出建设性的建议和结论。

2 合同条件的纵向比较

2.1 《FIDIC施工合同条件(1999年版)》(以下简称为新红皮书)和《FIDIC土木工程施工合同条件(1987年版)》(以下简称为红皮书)

迄今为止，除了新红皮书，国际咨询工程师协会(FIDIC)一共出版 4 个版本的合同条件，分别是第一版(1957 年)、第二版(1963 年)、第三版(1977 年)和第四版(红皮书)。这四个版本在涉及工程师角色方面没有本质的变化，而 1999 年出版的新红皮书改变了工程师的属性，从而导致了工程师角色的重大改变，尤其是争端解决程序。由于 FIDIC 合同条件 1987和前三版本没有明显的变化，所以只需比较新红皮书和 红皮书即可。对照新红皮书和红皮书，不难发现新红皮书增加了四个补充条款。分别是条款 1.1.2.6、条款 3.1、条款 3.4 和条款 3.5。条款 1.1.2.6 叙述的是工程师以及工程师的助手都为业主的成员；条款 3.1 叙述的是工程师要为业主服务；条款 3.4叙述的是工程师可以被业主替换，但要取得承包商的同意；条款 3.5 叙述的是工程师应根据合同公平地处理各种事项。

2.2 不同版本监理合同下的监理人的角色

我国的建设监理制度开始于改革开放之后的 1988 年，比世界上发达国家晚。1982 年，众所周知的云南鲁布革水利水电工程首次利用世界银行贷款进行建设。由此，FIDIC 合同条件被引进到中国的项目管理中，并取得巨大的成功。随后，我国的工程项目监理制度于 1996 年正式实施。1998 年3 月，工程项目监理制度被写入《中华人民共和国建筑法》中。2001 年 5 月 1 日，GB 50319—2000《建设工程监理规范》也正式颁布实施。借鉴 FIDIC 合同条件，我国《建设工程监理合同(示范文本)》到目前为止出版过三种形式的版本，分别是 1995 年出版的 GF—95—0202《工程建设监理合同》，2000 年出版的 GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》和2012 年出版的《监理合同(示范文本)》。总体上，GF-95-0202《工程建设监理合同》和 GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》是参照红皮书编写，而《建设工程监理合同(示范文本)》是参照新红皮书编写。由于 GF—1995—0202《工程建设监理合同》和 GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》变化不大，只需比较 GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》和 GF—2012—0202《建设工程监理合同(示范文本)》。

表2 不同监理合同版本下监理人角色的比较

3 合同条件的横向比较

3.1 《GF-2000-0202监理合同(示范文本)》与红皮书关于监理人与工程师角色的比较

表3 不同合同条件下监理人与工程师的角色比较(横向比较1)

3.2 《监理合同(示范文本)》与新红皮书关于监理人与工程师角色的比较

表4 不同合同条件下监理人与工程师的角色比较(横向比较2)

4 分 析

4.1 FIDIC合同条件下工程师的公平与公正

在新红皮书中，工程师属于业主的人员，相应地，争端解决程序有本质的变化，即业主与承包商之间的任何争议不再提交工程师作为第一审程序，取而代之是 DAB(争端裁决委员会)作为裁决人裁决业主与承包商之间争议。与此相呼应的是，红皮书中 2.6 条款所陈述的工程师的公正性(impartiality)在新红皮书中被取消。而新红皮书中，工程师在做出决定的时候仍保持公平性(fairness)。那么，公平(fairness)与公正(impartiality)到底有什么区别呢？英国沃尔夫汉普顿大学的教授 ISSAKA NDEKUGRI 撰文指出：曾经有学者通过牛津英语字典比较了公平(fairness)与公正(impartiality)的定义，发现这两个词有相当多的意思重叠。红皮书的作者Corbett 认为由公正(impartiality)变为公平(fairness)是“达成了暂时的、不稳定的妥协”。而澳大利亚学者 Hoyle 认为，该条款没有实质性的变化，只是粗略地修补了工程师的角色，工程师在业主与验证人之间继续维持了二元性的特征。根据上述学者的观点，公正(impartiality)和公平(fairness)没有明显的差别。然而，结合新红皮书中条款 1.1.2.4、3.1、3.4 以及争端解决程序的变化，可以认为从红皮书中 2.6 条款中所陈述的“公正的行动”到新红皮书中 3.5 条款“作出公平的决定”，工程师的角色发生了新的变化——那就是工程师二元性的角色被弱化了。

4.2 我国监理人的独立性与公正性

除了我国《建设工程委托监理合同(2000 版)》第五条、第十九条强调了监理人的独立性与公正性外，1998 年 3 月实施的《中华人民共和国建筑法》第三十四条款以及 2011 年 7月 1 日实施的修订版和 2000 年出台的《建设工程监理规范》第 1.0.5 条款都要求监理人保持公正性。但是，监理合同 2012版第 2.4.1 条款和《建设工程监理规范》2013 版第 1.0.9 条款取消了监理人公正性，取而代之的是监理人的公平性。这个变化出于两个原因，一是遵循了国际合同条件的发展趋势，尤其是借鉴了新红皮书第 3.5 条款；二是总结了 20 多年来我国监理实践的结果。长期以来，我国监理人的公正性和独立性一直受到质疑。许多人认为监理人服务于业主并接受业主的委托、授权和薪水，又如何与业主保持独立呢？尽管我国监理企业是独立的法人，但是一旦和业主签订了监理合同，监理机构就受控于业主，在其做出各种决定、尤其是处理索赔等合同管理的时候，不得不看业主的脸色。这也是合同管理难以开展的原因。既然监理人无法独立于业主，他自然也无法在业主与承包商之间保持公正。

5 总 结

事实上，FIDIC 合同条件下的工程师的公正性也在国际上受到质疑。国际建筑工程律师 Chau Ee Lee 认为红皮书中设想的工程师角色总是受到批评。工程师天天要做出与合同管理有关的决定。然而，假如工程师的薪水是由业主支付，那么，他的中立性地位经常受到怀疑。既然工程师的公正性备受怀疑和批评，为什么 FIDIC 合同条件还要做如此规定呢？早在 1979 年，英国律师 MAX W. Abrahamson 在他所著《ICE 合同条件与工程法律》(第四版)写道：“合同系统的本质是承包商靠信誉为业主工作。在土木工程复杂的计价过程中，如果没有一个独立的、具备道德素养的工程师介入承包商和业主之间决定已完工程如何付款和付款多少，那么承包商在不道德的业主面前显得无能为力。因此，如果工程师停止了独立性和公平性的作用，那么包含在 ICE 合同条件中的合同系统也一定停止存在。”但同时他承认，“很多人认为期盼工程师的独立行为是不现实的，因为工程师自己牵涉到争论之中。”由此看来，关于工程师的属性，MAX W. Abrahamson 的内心深处是矛盾的。众所周知，FIDIC 合同条件起源于英国的 ICE 合同条件，FIDIC 合同条件下的工程师的二元性与 ICE 合同条件下工程师的二元性如出一辙。而我国的《监理合同(示范文本)》又是根据 FIDIC 合同条件编写。因此，从某种程度上说，这就是我国监理人和工程师被赋予二元性角色的根源。由于工程师的二元性角色既不符合逻辑也不符合实际，为此，新红皮书做了相应的改进——工程师的公平性代替了公正性。我国新版监理合同也做了调整，监理人的独立性和公正性被职业道德取代。2013 版的《建设工程监理规范》同样用监理人公平性取代公正性。但是无论是监理人还是工程师，其二元性的特征并没有改变，只是被弱化了或被隐含了。

6 结 语

通过以上分析和总结，不难发现我国监理人遵循了FIDIC 合同条件下工程师角色的变化趋势，那就是其二元性被弱化。这似乎表明监理人不必再具有公正性，但还需公平。然而，公正和公平并没有本质的区别，如果公正做不到，公平同样做不到。是不是应该彻底废除监理人二元性，使其只维护业的主利益而不顾承包商的合法权益呢？答案是否定的。正如 FIDIC 合同条件下或 ICE 合同条件下的工程师一样，监理人在施工现场有很多问题要处理，比如签署付款证书、补偿由于不可抗力事件给承包商造成的工期延误与费用损失等。如果监理人不能公正或公平地处理这些问题，而只是一味地关注业主的利益，承包商必定不满意这样的处理结果，并且会产生争议以至于导致仲裁或者诉讼事件的发生。这对各方都不利，既消耗了大量的时间，又浪费了大量的精力。因此，监理人还需公正或公平地解决这些问题。但是受到二元性的限制，监理人似乎陷入两难境地——既不能行使公正的权利(公正的权力常常被业主限制)，又不能偏向业主(偏向业主会使承包商不满甚至被告上法庭)。尽管新红皮书把“公正”改成了“公平”，而我国《监理合同(示范文本)》和新版《建设工程监理规范》也把“公正”替换成了“公平”，但这与《中华人民共和国建筑法》对监理人“公正性”的要求相违背，而且也不是解决问题根本途径。正确的做法是：应该还监理人公正性的地位，树立监理人的威望，使他真正成为独立于业主与承包商的第三方。这样做的前提条件是，监理人由业主与承包商共同委托，而不是由业主委托。监理人的薪水应由业主与承包商双方共同支付(各付一半)，而不只是由业主承担。监理人为业主与承包商双方服务，而不仅仅为业主服务。监理人的权力来自于法律、法规、标准规范、建设文件、监理合同和各类工程合同等，而不是业主的授权。

[1] GF-2000-0202,建设工程委托监理合同(示范文本) [S].

[2] Guide to the use of FIDIC,Fourth Edition [S].

[3] FIDIC Conditions of Contract for Construction 1999[S].

[4] GF—2012—0202,建设工程监理合同(示范文本)[S].

[5] ISSA KA, NDEKUGRI, The engineer under FIDIC’s conditions of contract for construction[J]. Construction Management and Economics, 2007(7).

[6] Corbett, E. FIDIC’s new rainbow 1st edition: an advance? [J]. International Construction Law Review, 2000(2).

[7] Hoyle, J.K The rainbow down under. Part 1: some reflection from the Antipodes on aspects of the new FIDIC design-build contracts [J]. International Construction Law Review, 2001(1).

[8]Chau Ee Lee.The disappearance of the impartial engineer[OL]. 2008[2008-07-05].

http://www.reedsmith.com/library/search_library. cfm?FaArea1=CustomWidgets.content_view_1&cit_id=20598. [9] Max w. Arahamson. Engineering Law and ICE. Contracts [M]. Fourth Edition, 1979.

F407.9

B

1007-4104(2015)06-0003-04

2015-04-24

王家鼎(1963—)，男，硕士，注册监理工程师，研究方向：工程监理、结构工程。

通信地址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市杭州西街272号；E-mail：773573713@qq.com