轻微刑事案件恢复性处理的可行性分析

李建军

(铁道警察学院侦查系，河南郑州450053)

恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿损失、恢复社会安宁义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。有效的刑事政策有利于恢复被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。这种恢复性刑事政策不仅主张最低限度的压制，而且主张对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构，减少刑事司法的活动范围［1］。对轻微刑事案件的恢复性处理就是以恢复案件发生之前的秩序为目的，对于轻微的刑事案件予以减轻或者免于处罚的做法。在不同的诉讼阶段，恢复性处理的具体方式是不同的。在侦查阶段，侦查机关对于轻微刑事案件不予立案或者撤销案件;在起诉阶段，检察机关暂缓起诉或者不予起诉;在审判阶段，法院对于情节轻微的犯罪行为做出无罪判决或者判以较轻的刑罚。

一、轻微刑事案件和轻罪

(一)轻微刑事案件和轻罪的关系

从刑法角度来界定，轻微刑事案件是指社会危害性比较小，但是又需要追究刑事责任的案件。在刑法中行为社会危害性的判断标准存在多种，比如，行为的恶劣性(强奸罪、杀人罪等)，结果的严重性(危害国家安全罪、危害社会公共安全罪等)，数额的巨大(抢劫罪、经济犯罪)，行为多次并造成严重后果(连续犯、集合犯、结合犯等)。

轻微刑事案件是一种社会危害性不大的案件类型，与之相对的是重罪案件。轻重之间具有相对性，单论轻或者重都无法准确描述。轻罪是一种相对于重罪的犯罪类型，它是一种学理术语而不是一种规范的法律用语。轻微刑事案件和轻罪之间不能划等号，但是二者又具有一致性，通常可能涉及轻罪的刑事案件就是轻微刑事案件。对于轻罪和轻微刑事案件的评价存在不同的标准。对于轻罪的认定，有的是以可能判处的刑罚为标准，而有的则以列举的方式对轻罪(或者重罪)一一列明。同时，不同的国家和地域除了划分犯罪的标准各异之外，对于犯罪划分的种类也各不相同。

(二)轻微刑事案件和轻罪的划分标准

我国没有明确的轻微刑事案件判断标准，对于轻罪的认定标准也各不相同。首先，在正式的法律规范中涉及到了轻微刑事案件，但是其具体范围的外延还不是很明晰。在公安部或者最高人民检察院出台的指导性规范中引用了轻微刑事案件的表述。其次，理论研究中的轻微刑事案件基本上和官方的指导性规范同义，但是就具体的案件是否可以归为轻微刑事案件还存在不同的观点。对于轻罪的把握有助于认定轻微刑事案件，有必要加强对轻罪的相关研究。

轻罪和重罪的划分标准不统一。国外立法上区分重罪和轻罪一般是根据两个标准。第一种标准是刑罚的轻重。目前，大多数国家重罪、轻罪的划分标准依据的是刑罚的轻重。第二种标准是根据犯罪行为本身的严重程度、社会危害性质和程度，对犯罪进行轻重不同的划分［2］。在我国的研究成果中，学术界关于罪行轻重认定标准主要有四种不同的观点。第一种观点认为应以法定刑为依据区分轻罪与重罪。第二种观点认为应以宣告刑为依据来认定。第三种观点认为应以犯罪的性质来认定轻罪与重罪。第四种观点认为罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素［3］。除此之外，关于重罪、轻罪具体的划分标准还存在通过刑种来区分，列举具体的犯罪类型以示区别，以具体的刑事诉讼活动(例如起诉、逮捕)方式相区别等不同观点。有的观点认为，司法实践中，轻微刑事案件一般是指依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的刑事案件［4］。根据刑法有关规定和立法精神，对轻微刑事案件的处刑一般适用三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金和免予刑事处罚。但是这种判断对于轻微刑事案件的认定还不够清晰。有的观点认为，我国刑法中的轻罪指的是轻罪行，重罪则是指重罪行。轻罪与重罪的划分就是指轻罪行和重罪行的划分［3］。这种标准从实质上对轻罪作出了界定。笔者认为应该综合对轻罪的多方面要求和轻罪的不同表现来确定复合性的划分标准(见轻罪和重罪比对表)。

轻罪的根本特征在于较小的社会危害性，也就是其罪行较轻。在刑罚方面，主要表现为可能被判处管制、拘役、3年以下有期徒刑和附加刑的行为，可能涉及的具体罪名主要集中于侵害公民人身权利、破坏社会主义市场经济秩序、危害社会管理秩序的类罪，这就排除了危害国家安全罪和危害公共安全罪等严重的犯罪。通常情节较轻的情节犯、过失犯、偶犯、初犯也是判断轻罪的考虑因素，它们是适用轻罪处理方式的主要类型。

表1 轻罪和重罪比对表

二、轻微刑事案件恢复性处理的理论基础

(一)前科消灭理论

在刑罚执行过程中，关于减刑和假释的适用是刑法实证主义学派的奋斗成果，它要求刑法只应该惩罚具有人身危险性的人，对于那些改造好、悔过自新的行为人应该让他们回归社会，使冷冰冰的法律绽放出微笑。从犯罪学研究成果来看，标签理论对于犯罪人的影响甚大。被打上犯罪人烙印的人在重新择业和在社会中生活等方面将面临很大的压力和困难。它使这个社会难以容纳已经改邪归正的曾经犯过罪的人。这种现实迫使了有些改过自新的人产生报复心理重新走上了犯罪的道路。由此，为了给那些人以机会并营造一个宽容的社会环境，犯罪学和刑罚学相关理论主张消灭前科以去掉改过自新犯罪人的标签。前科消灭的适用范围是比较广的，其中包括了重刑犯。这样，对于那些犯罪人特别是犯了严重罪的人尚且可以如此宽容，那么对于轻微刑事案件的犯罪人更应该施以宽容。前科消灭的思想和对轻微刑事案件恢复性处理在对犯罪人的宽容方面具有一致性。

(二)宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策是一种宏观上的要求，它反映了统治阶级对于刑事犯罪的态度和应对。宽严相济促成了“轻轻重重”的两极化。“轻轻”是指对轻型刑事犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪处罚要更轻，尽可能适用刑罚替代措施或非监禁刑，如缓刑、管制、罚金和其他保安措施［5］。从我国刑事政策的发展变迁来看，经历了“严打”、社会治安综合治理和宽严相济三个阶段。在改革开放初期社会治安状况比较差的情况下推行严打是必要的，它有力地整顿了社会环境，同时也是“乱世用重典”的体现。但是，随着时代的发展，社会治安状况不能仅凭法律或者单靠公安机关一家来完成，它需要国家机关和社会共同来完成，同时也需要公众的参与。当社会形势变得愈发复杂，针对犯罪这一特殊社会现象，单纯一味地施以重刑未必会收到良好的效果，此时，推行宽严相济的刑事政策就成为必然要求。宽严相济刑事政策的内容是非常丰富的，除了在审判阶段之外，对于侦查阶段侦查活动和公诉阶段的起诉活动也具有指导意义。宽严相济的刑事政策要求不能放纵严重的犯罪，但是对于轻罪可以根据情况予以轻缓处理。轻微刑事案件的恢复性处理实际上就是对轻罪轻缓处理的一种具体表现。

(三)恢复性司法理论

恢复性司法理论，又称修复性司法理论，是指旨在使犯罪恢复犯罪前状态的一种理论研究。其肇始于国外的加拿大土著居民的圆桌审判模式，其基础理论是澳大利亚学者的羞辱性理论。它对传统的司法诉讼是一种挑战，它不赞成严格地对行为人施以重刑而是谋求更加稳定的社会效益。恢复性司法关注的是犯罪人对其行为给被害人造成的损害的认识和对其损害的弥补，对其行为所造成的社会关系的破坏的修补和恢复［5］。就其实质而言，它是一种理念价值，刑事和解作为一种具体制度，是恢复性司法理念的具体要求。

在论及恢复性司法的起源时，有学者认为恢复性司法源于国外，是中国当前理论研究的一种借鉴和移植对象，至此还引发出恢复性司法的本土化问题;有学者对于国外圆桌审判的具体操作以及法律文化与我国的国情进行了对比，对恢复性司法在中国能否适用提出了自己的观点;也有学者通过自己的研究指出刑事和解和恢复性司法并非国外独有，在中国古代就已有之。“刑事和解”在我国并非如多数论著所说的是西方恢复性司法影响下的产物，或是恢复性司法在我国的本土化形态;它是我国正式刑事司法程序在自我完善过程中遭遇西方恢复性司法思潮，借以指代我国刑事司法在轻微案件处理方式改革探索上的实践［6］。从比较来看，外国所言的刑事和解以及恢复性司法和中国传统的和解从宽处理不一样，外国的相关制度和理念是建立在法治基础上的，其更强调规则。与之相比，在中国浓厚的礼法文化影响下，其更强调一种传统和经验。但是二者在结果上都实现了对社会矛盾冲突的化解，有异曲同工之妙。值得注意的是，不管哪一种制度、理念或者文化，对于当前轻微刑事案件的处理结果，其态度是一致的，那就是轻缓化恢复性处理以实现社会效益的最大化。

三、轻微刑事案件恢复性处理的制度设置基础

轻微刑事案件的恢复性处理与司法机关权力设置以及职责存在直接关联。公安机关对于其主管的事务和管辖的案件具有自由裁量权。检察机关对案件进行审查之后也具有自由裁量的权力以决定是否对案件提起诉讼。我国刑事诉讼法第142条规定，犯罪嫌疑人有第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这是检察机关实行自由裁量权的法律依据。

2005年公安部通过的《公安机关办理伤害案件规定》第4条规定，轻伤以下的伤害案件由公安派出所管辖。第5条规定，重伤及因伤害致人死亡的案件由公安机关刑事侦查部门管辖。第6条规定，伤情不明、难以确定管辖的，由最先受理的部门先行办理，待伤情鉴定后，按第4条、第5条规定移交主管部门办理。就公安机关处理案件的一般方式而言，当公安机关发现案件或者有人报警之后，出警处理案件的首先是治安警察。当警察到达现场后，通过对现场的了解，对已发生的案件事实需要作出判断，对已经发生的事实予以定性。如果案件性质达到了刑事案件的标准，那么就要将此案交予刑侦警察办理。办理刑事案件的警察接管之后再决定是否予以立案。如果达到了立案的标准，那么刑侦警察就应该立案，立案后再采取相关措施进入正式的司法诉讼程序。这就是刑事案件的诉讼前程序(见案件处理程序图示)。有些特殊案件由于性质比较特殊，所以不存在刑事案件的诉讼前程序，比如杀人、防火、投毒等案件。这些案件直接由办理刑事案件的警察立案，就可以直接“跳过”诉讼前程序直接进入司法诉讼程序。

公安机关所享有的自由裁量权的内容因不同的警种而表现各异。各警种之间明确的分工和办理案件的“主动性”使得轻微刑事案件可以在诉讼前程序就被治安警察处理，刑侦警察对于轻微刑事案件可以作出不予立案的处理决定。这也是轻微刑事案件恢复性处理的具体表现形式。此处的轻微刑事案件是指本应由刑事警察立案处理，但是由于采取恢复性处理方式有利于实现综合效果的案件。

四、轻微刑事案件恢复性处理的实践操作基础

刑事和解是近来理论界热议的话题，它已经成为解决办案压力大和刑罚改造功能有限的重要方案。司法实践也对刑事和解展开了相应的探索，并取得了一定成绩。例如，北京市朝阳区人民检察院于2002年制定了《轻伤害处理程序实施规则(试行)》，在我国率先展开了对刑事和解的实际探索，烟台市检察院试行的平和性司法就是其中的典型举措。尽管对于刑事和解的适用范围存在争议，比如，对于死刑案件和其他类型的刑事案件是否可以刑事和解的争议较大，但是对轻微刑事案件予以刑事和解已经基本达成共识。关于刑事和解的适用阶段，相关研究主要集中在审判阶段和公诉阶段，但是就实现刑事和解的最终效果而言，在侦查阶段推行刑事和解是发展的必然趋势，从程度上而言，这只不过是加强了刑事案件的处理限度而已。由以上分析不难推论，在侦查阶段适用刑事和解是可行的，在侦查阶段适用刑事和解正是轻微刑事案件恢复性处理的一种重要表现。

图1 案件处理程序图示

［1］宋英辉，许身健．恢复性司法程序之思考［J］．现代法学，2004(3)．

［2］高长见．轻罪制度研究［D］．北京:中国社会科学院，2010．

［3］黄开诚．我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究［J］．现代法学，2006(2)．

［4］刘芸．轻微刑事案件和解的理性思考［D］．北京:对外经济贸易大学，2007．

［5］马贤兴．刑罚慎用:轻型刑事案件的处罚与分流——2003年度长沙市基层刑事案件的实证考察与思考［D］．湘潭:湘潭大学，2004．

［6］张朝霞，谢财能．刑事和解:误读与澄清［J］．法制与社会发展，2010(1)．