医药购销商业贿赂刑行交叉问题研究

余 政，魏 康

（华东政法大学，上海 200042）

医药购销商业贿赂刑行交叉问题研究

余 政，魏 康

（华东政法大学，上海 200042）

医药购销商业贿赂屡禁不止，并非法律规制存在漏洞，而是因为执法中“以罚代刑”现象广泛存在。区分商业贿赂刑行交叉问题，首先探究行政法与刑法对同一商业贿赂行为规制的规定，在立法目的、行为类型、查处范围及执法主体上进行区分。再具体厘清两法不同的规制范围及程序上的对接，为实践提供实体上的标准及程序上的建议。最后对处罚交叉问题进行探讨，肯定并罚的合法性，但相同内容需要进行折抵。

医药购销；商业贿赂；刑法；行政法

中国古倡好客之道，礼尚往来自不必说。西方讲商品经济，强调法制与规则，但人情往来亦不可避免。然礼有双重属性，一重承载人情，一重涵盖价值，商业交流也并不完全抵制前者，然后者易形成之权钱交易，使行贿的经营者获得交易机会与有利条件，对公平竞争良好秩序之破坏不可小觑。商业贿赂便为其代称，意指经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动相关的人，利用了其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。商业贿赂乃全球性话题，国际有《国际反腐败公约》、美国有《反海外贿赂法》、我国《刑法》《反不正当竞争法》分别对商业贿赂犯罪与违法进行规制。

受伤、患病、分娩、死亡乃人的必修课，医院是承载以上活动的平台，而医药给我们治疗疾病带来希望，抑制伤痛，抚平伤痕。医药价格高低关乎基本民生。医药购销竞争激烈，却始终未通过市场形成合理价格。医药市场的暴利性与市场供求的单方性造成了激烈竞争，而行政审批权的滥用却使竞争的结果并未普惠消费者，长期的交易并未完全按照市场规则进行，为商业贿赂滋生提供了条件。［1］商业贿赂阴云也一直笼罩在医药购销领域之上。2013年6月葛兰素史克涉嫌商业贿赂被查处，8月的赛诺菲“经费门”事件接踵而至，12月上海医药深陷商业贿赂丑闻之扰。在2014年年初，雅培制药被举报对医生进行商业贿赂。制药公司、医药代表与医生对此心照不宣，患者及其他竞争者则深受其害。党的十八大召开以来，国家反腐败力度日益加大，医药领域作为商业贿赂的重灾区，同时也是关系到国计民生的重点领域，一直是我国反腐的主战场之一。

对商业贿赂虽未有体系性的成文法典加以规制，但行政法与刑法对商业贿赂的打击不可谓不严，也不可谓不密。前者规制违法行为，《反不正当竞争法》针对经营者，《药品管理法》与《执业医师法》针对医院与医生，《公务员法》有对公务员受贿，谋私利的规制加之国家工商行政管理总局颁布之规定囊括商业贿赂涉及的各个对象。而后者规制犯罪，《刑法》对商业贿赂的打击以第8章贪污贿赂犯罪为主，以第3章第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪为辅，对象充分覆盖前者。然两法对商业贿赂的规制目的，对行为的细化规定，对象的查处范围都存在重合差异，便是实体法需要关注与解释的内容。而执法、司法主体的不同，两法程序与取证能力的差异使得两法在具体实施中也存在交叉问题。惩罚是否能够适用一事不再罚的原则也值得我们探讨。

一、刑行交叉视域的审视

（一）保障目的重合与差异

《反不正当竞争法》拟通过对不正当竞争行为的规制而保护正常的竞争秩序，对商业贿赂的禁止出发点也在于此。因此商业贿赂首先应当为“损害其他经营者合法权益的行为。”［2］商业贿赂所侵犯的正是市场公平正当的竞争秩序，《反不正当竞争法》对其予以打击。而刑法打击商业贿赂所保护的法益并不限于此，不仅包括正常的市场交易秩序、公司企业或者其他单位的正常管理秩序还包括国家工作人员职务与公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。［3］

两法的保障目的存在一定的重合，都体现在对市场交易秩序的保护。然而此目的在各法的地位并不一样，对于前者为唯一的实质性目的，而后者则并列于其他目的。这便使得刑法并不必然要求市场交易秩序破坏的事实，只需要有为他人谋利之故意，或是希望对方为自己谋利之故意，有侵犯职务廉洁性的行为即可。但若发生了对市场交易秩序严重扰乱之结果，刑法将会作为量刑情节加以考量。刑法保护的法益更加多元，对职务廉洁性的保护为首位。而反不正当竞争法对市场秩序的保护为首位，这使两法在保障目的上存在不同。

（二）行为类型细化与模糊

反不正当竞争法对商业贿赂的行为类型化为账外暗中给予回扣与账外暗中收受回扣，回扣指的是卖方在商品价款中向买方返还一部分，包括账内明示与账外暗中。法律并不禁止明示的回扣，关键在于账外暗中进行。账本反应经济关系，账应按照国家财会制度（《医院会计制度》《医院财务制度》）进行，如实反映经济往来。而刑法所称贿赂，系指为谋取不正当利益，给予财物或索取、非法收受他人财物。刑法明确将贿赂拆成两个行为，既打击行贿方又打击受贿方。在行为的对象上，财物并不仅限于交易过程中的回扣，行为也并不限于账外暗中。刑法更侧重于对行为实质的解释，对钱权交易行为也绝对禁止。

这便产生两个问题，其一，明示的回扣是否能作为贿赂行为进行规制；其二，回扣的范围如何认定，与贿赂对象财产的内容比较如何。国家工商行政管理总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》填补了以上两个空缺，对商业贿赂进行了明示的规定，将经营者为销售或者购买商品而贿赂对方单位或者个人，或者账外暗中给予当事人回扣的规定为商业贿赂，在形式上扩大了反不正当竞争法对商业贿赂的定义，以求与刑法的行贿类犯罪保持一致，而受贿的范围也同样扩大。当然扩大违法的范围，必然会导致违法与犯罪的区分不够明显。

（三）查处范围大小及比照

《刑法》对商业贿赂犯罪的查处对象广泛，既包括单位，又涵盖个人，单位包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，个人需要年满十六周岁，可以是有身份的国家工作人员也可以是无身份的人。相比而言《反不正当竞争法》中查处对象限为经营者，这与《反不正当竞争法》的立法目的有关，该法调整的是市场竞争行为，参与主体既非消费者也非生产者，乃经营者也。该法第2条也对经营者进行定义，为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。在经营者的理解上，需要注意经营者与生产者并不当然对立，药品生产企业若有销售部门也同时以生产者存在。《中华人民共和国药品管理法》中商业贿赂的查处对象就包括医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等相关人员。

作为所有法律的保障法，刑法覆盖的范围不仅是商业贿赂这种谋求商业竞争优势的贿赂，还包含钱权交易获取权力的贿赂。范围更广，规制的对象当然最为广泛。刑法划出了最大的范围，但由于刑法针对的是犯罪人，而行政法针对的是违法人，所以前者可打击的范围宽，并不意味着查处的数量就必然多于后者。

（四）执法主体权限与限制

《反不正当竞争法》第3条赋予了工商行政管理机构执法权，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》赋予了县级以上工商行政管理机关的监督检察权，可以一并查处行贿受贿行为。而国家卫生计生委为我国卫生管理部门，拥有对医院及执业医师的管理权，即对医药购销商业贿赂的对象有所规制。同时也可以对医药的流通环节进行监管，通过对医药购销商业贿赂的记录查处医药购销商业贿赂。

涉嫌商业贿赂犯罪案件的侦办，根据刑事诉讼法的规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪由检察院立案侦查。在8种商业贿赂犯罪当中，除了非国家工作人员受贿罪与对国家工作人员行贿罪由公安机关立案侦查之外，其余6种均由检察机关立案侦查。

然我国尚无统一的行政程序法，行政机关的调查取证权较为有限，在商业贿赂的调查过程前期并无相应的查封与扣押权限，工商行政管理人员在行政执法时往往受到管辖区域的限制，行政性调查分为强制性调查与任意性调查，而只有涉及特定的违法行为时才可能涉及采取强制的措施，所以行政机关在调查取证权上十分有限，而司法机关虽然享有侦查权但面临着行政机关有案不移的情况。故在案件移送的判断上需要加强联合执法。

二、邢行交叉内容的厘清

（一）医药购销商业贿赂违法与犯罪的区分

刑法中虽然规定了非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪、受贿罪，单位受贿罪、行贿罪，对单位行贿罪、介绍行贿罪、单位行贿8类犯罪，其中前两款为《刑法修正案（六）》所增加，但也并未完全涵盖违反行政法规的所有违法行为。违法但不构成犯罪的情况并不在少数。

在医药购销领域中，受贿罪的主体需要有国家工作人员的身份。2008年两高出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，对医药购销领域内的职务犯罪进行区分，若属于医疗机构中的国家工作人员身份，构成犯罪的则按照受贿罪定罪处罚。若非国家工作人员，有前者行为，数额较大的，则按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。在其中还特别规定，医生利用开处方的职务便利，以各种名义收受财物，为医药购销销售方谋取利益，数额较大的，按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。由于存在身份上、行为上、数额上、目的上的诸多限制，医药购销商业贿赂不犯罪但是违法值得我们注意。

第一，作为非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的商业贿赂犯罪都有数额的限制，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第10条、第11条，前款受贿罪的立案追诉金额为5 000元，而行贿罪的立案追诉金额个人为1万元，单位为2万元。立案追诉标准为是否作为刑事案件进行侦查或者审判所依赖的标准。如果在金额上并未达到标准，则不构成犯罪但可能违法。

第二，利用职务上的便利为商业贿赂犯罪所必须具备的构成要件。在医药购销行业中，医生若不是利用职务上的便利而是利用了业务上的便利［4］，例如并不在自己值班时开药，而是违规代替其他医生值班为患者偷开指定药品，此种情况仅利用劳务上的便利，并非自己的职务行为，因此并不能认定为非国家工作人员受贿罪。但收受贿赂的行为可以依照《中华人民共和国药品管理法》进行处罚，只要收受了财物就违反了法律的规定，违规代开的行为可以依照《执业医师法》第46条进行处罚。

第三，根据现行刑法规定，按照罪刑法定原则，有两类商业贿赂行为不用移送，工商机关可以直接处理：一类是自然人对非国有性质单位行贿，另一类是单位对非国有性质单位行贿。［5］在这两种情况下并不能移送侦查，只能由工商管理部门进行行政处罚。

第四，行贿犯罪需要谋取的是不正当利益，但违法行为并无此要求。有些商业贿赂行为谋取的利益很可能属于行贿人的正当利益，例如医药公司希望医院尽快支付合法价款而给予相关负责人员以财物，并不存在实体与程序上的违反规定而构成犯罪，所以此时不应当认定为行贿罪。但是若是医院在支付价款上本有固定日期，对各家供药商一视同仁，提前给一家厂商支付价款将会打破正常的竞争秩序，可能涉及不正当竞争行为的规制。当然，对收受贿赂的人员可能同时触犯刑法与行政法。

一般而言，构成犯罪需要违反刑法，而违反刑法一般也违反相关前置法规。就医药购销商业贿赂而言，《反不正当竞争法》与《药品管理法》便是其前置法。判断的依据，一在于规制的行为具有同质性，都是商业贿赂行为。二在文本上的用词上具有重合性，单位受贿罪中就出现“经济往来”“账外暗中”“回扣”与《反不正当竞争法》的规定具有同质性。

但从我国的刑事立法而言，商业贿赂分为公务型贿赂与业务型贿赂，公务型贿赂涉及法条为刑法第8章第385条至393条，而业务型贿赂涉及条文仅第3章第3节、第4节第163条、第164条及第184条。而在法规对接与适用主体上，各个法规都有适用对象的限制，特别是行政法规。《刑法修正案（七）》中规定了利用影响力受贿罪，该罪的主体为国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系紧密的人，离职的工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人，诸如“影响力交易行为”［6］不要求经营者的身份，因此很难适用《反不正当竞争法》等经济法规进行规制。

（二）程序对接与材料移转

根据我国《刑法》《反不正当竞争法》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》《关于经济案件追诉标准的补充规定》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》以及《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，行政机关在执法中如发现涉嫌商业贿赂等相关罪名的案件，应依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及时向公安机关移送。

1．是否先行移送的问题

《反不正当竞争法》第22条规定，“商业贿赂构成犯罪的，依法追究刑事责任。不构成犯罪的，监督检查部门根据情节处以罚款或没收违法所得。”根据《刑事诉讼法》第12条，“确定犯罪，需要人民法院的依法判决。”有学者认为这一条是是否构成犯罪只有人民法院依法审判才能下结论。［1］64这种理解不完全正确，构成犯罪一定需要人民法院依法判决，但是明显不构成犯罪就不需要人民法院进行判决。对于不满足商业贿赂八类罪名的案件就不存在移送的问题，但是对涉嫌以上犯罪就需要进行移送。当然，是否必须先行移送，有论者提出“刑事优先”，但刑事优先一般认为是涉及刑事与民事两个诉讼时，法律赋予刑事诉讼以相对优先的权力。［7－8］当与行政执法相竞合时并不能适用。本文认为行政机关有义务将案件进行移送，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》确定了移送的法定义务，对依法需要追究刑事责任的应当移送，并对移送程序与材料进行规定。但是移送之后并不意味着行政机关不能对此进行行政处罚，其一在于行政处罚具有刑事处罚之外没收违法所得、责令停业整顿、吊销执照的措施，其二在于行政执法的目的在于维护正常商业秩序，而刑法侧重职务廉洁性，存在以上差异使得行政执法与刑事司法可以同时进行，但是并不能以罚代刑，也不能不进行移送。

2．移转案件的期限

移送公安机关与检察机关需要正职负责人或主持工作的负责人审批，时间为3天。之后再经批准及时送到公安机关需要1天，公安机关决定立案与否需要10天，对于案情重大复杂的可以延长到30天，所以对于从立案到移送侦查最长时间为7＋3＋1＋30＝41天，若审批加快，时间最快为3＋1＋1＋3＝8天。如果遇上公安机关不批准而进行立案监督，人民检察院应当要求公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后7日内将关于不立案理由的说明书面答复人民检察院，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当通知公安机关在收到《通知立案书》后15日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。此时所需要时间长达41＋1＋7＋15＝64天。准备行政处罚时，则需在作出行政处罚10日内，抄送同级公安机关和人民检察院，以便监督其是否有违反法律法规“以罚代刑”，此种情况则需要更久。而实际上，若非重大督导案件是无法有此效率的。因此，按此程序设置，平均下来商业贿赂执法涉嫌犯罪案件从调查到移送公安机关立案侦查，理论上一般需要2周到1个月左右的时间。

3．移送的材料

根据行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的规定，在移送时候应当附有下列材料：涉嫌犯罪案件移送书；涉嫌犯罪案件情况的调查报告；涉案物品清单；有关检验报告或者鉴定结论；其他有关涉嫌犯罪的材料。

就医药购销商业贿赂案件而言，移送的材料需要明确涉嫌犯罪的具体罪名，涉案行为及金额，涉案具体对象的基本信息，涉案对象的口供，相关证人证言材料及行政证据。经过确认后是可以作为刑事诉讼的刑事证据加以适用，但是在效力上需要检察院确认，在取得程序上也应当符合刑事诉讼法的规定。在商业贿赂中行贿人和受贿人的口供依然重要，但由于商业贿赂采取账外暗中之方式，所以通过查账可以找到商业贿赂的蛛丝马迹，为定案提供客观证据。

三、行刑惩处交叉的界分

（一）刑法与行政法的处罚对象及内容

《反不正当竞争法》第22条与《禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，监察监督部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款，有违法所得的，应当予以没收。处罚对象可以是个人也可能是单位。

司法实践中，罚款一般针对行贿人，而对于受贿人则主要以没收受贿财物的方式追究其行政责任。由于不正当经营利益难以具体计算，所以较少采有没收方式进行。［9］当然，对经营者的处罚并不限于此，按照《药品管理法》，工商管理机关可以吊销药品生产企业、经营企业的营业执照，药品监督管理部门可以吊销生产许可证与经营许可证。也能对违法行为情节严重的执业医生吊销其执业证书。

我国对商业贿赂犯罪的打击愈加全面。1997年刑法规定了公司、企业人员受贿罪，也规定了对公司、企业人员行贿罪。而《刑法修正案（六）》将商业贿赂主体的范围扩大到公司、企业之外的其他单位人员，并加大处罚力度。［10］受贿罪的处罚与贪污罪等同，现行法律还存在主刑，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。

（二）刑法与行政法责任重合的处理

两法责任重合之处理存在三种模式［11］，其一为“并和主义”、其二为“替代主义”、其三为“免除替代”，第一种要求两者均需适用，实际上是双重处罚的制度。第二种要求对一行政犯罪，不能既处以行政处罚，又适用刑事制裁，只能选择其一，原则上适用刑法处罚。第三种模式是指行政处罚与刑罚处罚竞合时可以合并适用，但如果任何一个被执行后，就没有必要再执行另外一个处罚。我国在两法衔接的实践中，处罚结果上的衔接原则上是并合主义，前文所述由于两者法律立法目的不一，保护利益不一，两者责任的性质与理论基础不一，并合主义并不违反一事不再罚的原则。同时我们从刑罚与行政处罚的类型上看也并非完全重合，两者还具有互补性，存在可以合并适用的条件。同时根据我国刑法和行政法的规定，诸如逃税罪及免予刑事处罚的规定，医疗事故处理条例等刑法、行政法规都确立了以上的原则。此外，依据行政处罚法，对于同质的行政处罚与刑法处罚可以进行折抵，同质性的折抵可以避免出现一事二罚的情况，这在医药购销商业贿赂的处罚上也当然适用。

［1］《工商行政管理》编辑部编．工商机关治理商业贿赂实务与案例解析［M］．北京：中国工商出版社．2012：16．

［2］盛薇薇．揭开商业贿赂行为的面纱：《反不正当竞争法》商业贿赂行为认定中需注意的问题［J］．工商行政管理，2014，（12）：19－22．

［3］高铭暄．马克昌．刑法学［M］．第六版．北京．北京大学出版社，高等教育出版社．2014：386．

［4］赵秉志．论商业贿赂的认定及处理［J］．国家检察官学院学报，2006（3）：9－15．

［5］张树国．商业贿赂案件的移送［N］．中国工商报，2009－12－31（A3）．

［6］徐岱，马宁．商业贿赂犯罪的刑事实体法完善［J］．当代法学，2009（2）：57－63．

［7］薛进展，刘琪，王志坚．刑事优先原则适用与限制的具体途径［J］．法学，2006（2）：146－150．

［8］金文彤．论“刑事优先”原则及其适用［J］．法学评论，1995（6）：83－84．

［9］刘树德．田洪兴．医药购销领域商业贿赂适用解析［M］．北京．法律出版社，2007：79．

［10］高铭暄．中国反商业贿赂的历史进程［J］．人民检察，2006（13）：5－6．

［12］周佑勇，刘艳红．论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接［J］．法律科学，1997（2）：88－91．

［责任编辑 叶甲生］

A Discussion of Business Bribe in Medicine Purchase and Sale from the Angle of Crossing of Criminal and Administration Laws

YU Zheng， WEI Kang
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

The business bribe in medicine purchase and sale are really hard to forbid，not because of the leaking in our law，but because of the extensive existing of"using administrative punishment to replace criminal punish ment"．This essay tries to distinguish the differences between the administrative and criminal laws．In the scope of the two laws，they have different aims behaviors，enforcement agency and punishment scopes．In that foundation，this essay will sort out the different regulations and realize the joint of procedures，which will be helpful to the practice of standards and procedures．The last part will focus on the crossing punishments，confirming the lawful of the regulations the relative parts should be balanced．

medicine purchase and sale；business bribe；Criminal Law；administration law

D925．2；D924

A

1008－6021（2015）04－0026－05

2015－07－15

上海市大学生创新项目（项目编号：201410276124）阶段性成果。

余 政（1992－），男，江西景德镇人，刑法学硕士。研究方向：刑法学。