强制拍卖的两个问题研究

陈本寒，刘 韡

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)



强制拍卖的两个问题研究

陈本寒，刘 韡

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

强制拍卖是强制执行的基本措施。在对强制拍卖进行研究时,其形式与法律效力是重要部分。强制拍卖的形式主要有法院自主拍卖与法院委托拍卖两种,在我国强制拍卖中法院主要是处于委托人的地位。而在租赁关系中的强制拍卖法律效力适用是现实中存在问题较多的方面,从租赁物查封、拍定人对于拍卖物上租赁权的继受以及抵押权人除去租赁权这三点上分析其效力,能够更好地保护当事人的权益。

强制拍卖;形式;法律效力

[国际数字对象唯一标识符DOI] 10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.01.004

1989年9月16日,上海市虹口区法院委托上海市物资行,公开拍卖了上海首家破产企业上海星光五金厂价值约20万的动产,开创了我国强制拍卖的先例,之后1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》首次确立了法院的强制拍卖权①徐开墅、吕国强:《建立强制拍卖制度刍议》,《中国法学》1990年第2期。。随着强制执行制度的不断进步和发展,拍卖制度的公平、公开、公正的性质以及能够达到对于债权人和债务人最大利益的保护这两点使其在各国强制执行制度中处于重要的地位,各国也趋向于用拍卖代替变卖作为强制执行中变价的主要方式。

但是，强制拍卖的形式，强制拍卖中人民法院所处的法律地位，尤其是租赁物强制拍卖的法律效力，仍是需要探讨的问题。

一、强制拍卖的形式及人民法院的地位

我国理论界关于采用自主拍卖还是委托拍卖的争论早已存在,而不同的拍卖模式根据不同情况的运用往往决定了最终执行的效果。在近来新出现的地方法院借助网络平台实现的自主拍卖中,浙江省地方法院为先,各地法院都不断竞推这种司法强制拍卖的新模式。其实,无论是法院自主拍卖还是法院委托拍卖都是有利有弊的。从利益驱动的影响方面分析,主张法院自主拍卖的观点认为,拍卖机构与人民法院相比,前者是纯粹的营利机构,更容易受到利益驱动的影响,而人民法院的中立性和非营利性使其超然于双方当事人的利益之外,更有利于防止受到利益驱动影响②赵晋山:《强制执行程序中的拍卖问题研究》,见沈德咏主编:《强制执行法起草与论证(第一册)》,北京:中国法制出版社,2002年,第357页。；主张法院委托拍卖的观点则认为,强制拍卖也是买卖,其中也需要有完善的利益驱动机制,否则拍卖过程中不会形成有效的竞争,也就不会产生合理的价格。同时,拍卖机构是营利性的,它受到利益驱动的影响不仅是正常的,而且是正当的;而人民法院具有中立性和非营利性,它受利益驱动的影响不仅不正常,而且也是不正当的*刘宁元:《中国拍卖法律制度研究》,北京:北京大学出版社,2008年,第220-225页。。

笔者认为,以上两种观点都是值得商榷的。法院委托拍卖在我国成为主流的做法,主要是因为强制拍卖兴起之初法院实行自主拍卖时随意性过大,法律为了防止法院在执行过程中滥用权力谋求私利而进行的规避。然而,难道利益驱动对于拍卖机构的影响就是正面的,因此应当提倡?而利益驱动对于人民法院的影响就是负面的,就会引起权力寻租和腐败?这种说法很难自圆其说,在日益频繁的法院与拍卖机构的接触中,形成固定的业务联系时,这种联系很可能形成某种相互利用的利益关系。如果说在法院自行拍卖中存在利益驱动的话,委托拍卖也会存在利益驱动。在最高人民法院陆续出台的2004、2009、2011年司法解释的实施中遇到的问题也充分说明了法院委托拍卖中存在相同的弊端。因此,利益驱动问题的解决不应寄托于委托拍卖或是自主拍卖的选择,而应着眼于强制拍卖程序的规范和完善。

理想的拍卖方式应该既能满足债权人的债权,又能使债务人受到最小的损害。笔者认为,单单采用两种强制拍卖方式的一种并不能应对强制拍卖中的各种情形,只有根据标的或者执行中具体的情况判断而采取不同的拍卖方式才能达到最优的解决,同时可以考虑将法院自主拍卖或者委托拍卖的选择权交由当事人协商解决。永远没有完美的制度,只有比较合适的制度。在我国现阶段,以法院委托拍卖为主,取消对法院自主拍卖的限制,尽快出台《强制执行法》用以规范法院在自主拍卖中遇到的各种问题才是当务之急。

在我国的司法强制拍卖中,拍卖机构接受法院的委托进行拍卖,法院在整个拍卖活动的进行过程中起主导的作用。一般而言,强制拍卖程序主要有评估执行标的的价值、确定委托的拍卖机构、确定拍卖的保留价、发布拍卖公告、登记竞买人、召开拍卖会、支付价款、移交财产,而法院的强制执行贯穿于整个强制拍卖。我国这种法院和拍卖机构的法律关系具有复杂性,并受到强制执行法律法规以及拍卖法双重的调整规制,这种拍卖本身的法律关系及强制拍卖所形成的法律关系的随意混杂导致权利义务的不明确。同时,我国拍卖法以及强制执行中拍卖的法律规定也没有跟进,规定的较为粗糙,导致强制拍卖中主体的法律地位没有明确。在我国,强制拍卖的主体主要有:人民法院,评估、拍卖机构,申请执行人及被申请执行人,竞买人,买受人。

2005年开始实施的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中,明确了委托拍卖原则,之后在2009年最高人民法院颁布的《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中,对委托拍卖程序进行了具体的规定。然而,这两部司法解释并没有明确解决法院和拍卖机构在强制拍卖中的法律地位之争。而从《拍卖法》第25条及41条的规定中可知,委托人是拍卖标的的所有权人或者处分权人,拍卖人是接受委托人的委托,享有拍卖资格并且从事拍卖行业的机构。现在学界对于人民法院在强制拍卖中的法律地位主要集中在以下两种观点:

一是拍卖人说。这种观点认为人民法院应当作为强制拍卖法律关系中的拍卖人存在,而并非委托人的地位,其地位与买受人平等。理由主要有以下几个方面:首先,其认为强制拍卖中的人民法院作为一种特殊的民事主体身份出现在拍卖中,与买受人的关系也是一种买卖法律关系。其次,在强制拍卖中,人民法院与拍卖机构应该是协助执行的关系,因为在2009年最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中第10条规定的“委托书”其实并不是平等的委托合同,人民法院在其中完全处于指导地位,实际上人民法院才是拍卖人。最后,人民法院委托拍卖不过是法院强制措施的一个手段,在强制拍卖的进行过程之中,人民法院可以任意中止、撤销拍卖,决定拍卖时间、地点、方式,收取保证金等,而这些都是拍卖人的权利。此时,人民法院主导着强制拍卖活动的进行,拍卖机构仅为帮助法院完成强制拍卖程序的协助者,并且拍卖活动结束后可以向法院请求相应劳动报酬。拍卖机构进行的强制拍卖行为是法院司法授权其进行的行为,是法院强制执行行为的延伸。法院的委托行为也不同于民法上双方地位平等的签订委托合同,而是法院单方的法律行为,拍卖机构必须在法院的授权范围内进行强制拍卖活动,法院只需要出具委托拍卖函或者聘书即可。同时,法院依《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条撤回委托时也无须向拍卖机构承担违约责任。拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的,拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用,应当由被执行人负担。

二是委托人说。这种观点认为人民法院在强制拍卖中恰当的地位应该是委托人*刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第224页。。支持该观点的学者认为,成为委托人必须具备委托的意愿以及处分拍卖标的的能力这两个条件。而人民法院同时具有委托拍卖的意愿和处分拍卖标的的能力。人民法院的委托人地位也与目前法律规定的其有权选择拍卖机构、确定拍卖保留价等事项符合。因此得出“法院确定地居于委托人的地位”的结论*刘宁元:《中国拍卖法律制度研究》,第217页。。此外,原北京市人大内务司法委员会主任郑刚也认为,法院应当是委托人,法院和拍卖行之间是一种平等的委托关系,只不过这个平等是法律意义上的平等,在强制拍卖过程当中还有些不平等的表现,如法院有权任意中止和撤销拍卖,法院在整个拍卖过程当中有监督权等,但是这种特殊性并不影响人民法院和拍卖机构间的委托关系*蒋安杰:《拍卖人法律地位应如何界定》,《法制日报》2010年6月30日第2版。。此时,人民法院就是民法上的委托人,法院和拍卖机构应该根据《拍卖法》签订拍卖委托协议,因该协议两者间成立民事上的拍卖委托关系,拍卖机构与买受人之间成立买卖关系。若产生纠纷,则法院能够成为该纠纷诉讼法律关系中的一方当事人。

笔者较为认同上述第二种观点,即法院在强制拍卖中的地位为委托人,但与拍卖机构之间是一种特殊的拍卖委托法律关系。目前的法律也支持了这种说法,在最高人民法院于2004、2009、2011年先后出台的三部司法解释中也逐渐明确了在法院委托强制拍卖程序中人民法院的定位更倾向于是一种不同于民法上委托的特殊委托人。首先,在法院出具的强制拍卖法律文书方面。根据2009年最高人民法院颁布的《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》,我国法院在委托强制拍卖时出具的是“拍卖委托函”,确定了人民法院在强制拍卖中的委托人地位。在2005年最高人民法院实施的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》确定委托拍卖原则之前,人民法院将强制拍卖标的交付拍卖机构从事拍卖前下达的均为“协助执行通知书”,用以确定被通知的拍卖机构需要协助人民法院执行的工作范围,同时明确被通知机构与人民法院的法律关系是协助执行关系。拍卖机构在接到人民法院的“协助执行通知书”之后不得拒绝,必须给予协助。后在实际操作中产生了大量问题,各地方法院在此项操作中也存在取舍不一的情况。因此,在2005、2009年相继颁布的两部司法解释中就明确规定了委托拍卖原则,并且出具的应是“拍卖委托函”,法院作为委托人的身份出现。其次,在法院委托的内容方面。我国《拍卖法》中规定,委托人享有的权利有委托拍卖权、保留价确定权、中止或者撤销拍卖权、获得拍卖价款权以及拍卖的监督权,而这些委托人享有的权利在强制拍卖中人民法院全都享有,这是其一;《拍卖法》第六条中也规定并非只有所有权人才能成为委托人,对标的物享有处分权也可以成为委托人,这是其二。

二、租赁物强制拍卖的法律效力

租赁合同成立后,承租人对租赁物有使用、收益的权利。虽然民法将租赁列在债权编,租赁权的本质是债权,仅仅有对人的效力,但是基于保护作为弱者一方的承租人的立法目的,各国的立法均对其法律效力进行强化,即租赁权物权化,使之具有物权效力,能够对抗其他物权人*史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第229页。。租赁权物权化的结果足以保护承租人的权利得到实现,对第三人来说一般影响也不大,第三人都能知悉物上存在租赁合同,并会通过积极的手段设法减少影响。比如在不动产房屋买卖情况时,作为第三人的买方会事先对房屋的状况进行查看,如有出租的情况存在则其会知悉。同时,出卖人为了避免承担瑕疵担保责任也会将出租情况告知。如果真实存在租赁合同的情况,三方也会设法达成合意,或者由卖家与承租人协商终止合同,承租人自愿搬走;又或者买家保留尾款直到租赁期间届满承租人搬走后再付款。若还不能协商成功时,买家选择不购买则也不会为此产生争执。但是在强制拍卖则不同,一方面债务人作为出卖人很可能逃匿或对拍卖物漠不关心,在承租人方面法律也没有强制规定承租人需要向执行法院申报权利,承租人若未申报权利,则拍定人无从查知拍卖物上存在租赁权*杜震:《民事强制执行中强制拍卖的效力探析》,《法制与社会》2009年第4期。。另一方面还有债务人利用买卖不破租赁的规定与第三人串通制造假租赁合同,由此向法院申报虚假的租赁关系,导致因执行拍卖的规定拖延强制拍卖的进度。应买者恐其有租赁合同存在导致对拍卖物的使用权受到影响而放弃应买。甚至倒填租赁合同成立的时间,使租赁成立于设定的抵押权之前,抵押权人不能排除租赁权,致其拍卖不能,损害债权人的权利。故租赁权物权化实务上对强制拍卖影响很大。

(一)租赁物查封

在租赁权物权化的理论影响下,拍定人为民法买卖中的买受人,依民法上的规定,租赁合同对其继续存在,财产所有人的变换对承租人权利没有影响,故承租人也不能以侵害租赁权利为由提起第三人异议之诉。但承租人以占有使用该租赁物为实现租赁权的方式,在强制拍卖程序中查封时承租人占有该物,执行法院是否可查封?该物既然由承租人占有,查封后如果因法院保管查封物的行为使承租人丧失占有,是否会妨害其权利的行使?

执行法院查封后,查封物究竟应该属于何人占有,在我国《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中进行了规定,第12条规定:“查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的,人民法院可以指定被执行人负责保管;不宜由被执行人保管的,可以委托第三人或者申请执行人保管。”可见我国的规定是将查封物认定为由法院“公法上占有”或者由被执行人、第三人或申请执行人占有。这与杨与龄先生的观点相近。杨与龄认为查封后债务人丧失占有,由执行法院取得公法上占有人的地位,将其交由债权人、债务人或者第三人保管,在法律上还是应该理解为由执行法院占有*杨与龄:《强制执行法论(最新修正)》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第145页。。依此规定,查封物可由法院实施保管而占有,亦可不占有交他人保管。因此在租赁合同存在时,如果交承租人保管,对其的占有不产生影响,也就不存在承租人能否提出第三人异议之诉的情况。否则由法院占有或者交承租人以外的人保管,使承租人丧失了占有,也就对承租人的权利造成侵害。此时承租人能否以租赁权受影响为由提起第三人异议之诉排除强制拍卖,在理论界存在分歧。

我国民事诉讼法执行程序中关于执行异议有两条规定,第225条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”;第227条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这两条规定中并未限制何种对于执行标的的权利人可提起第三人异议之诉。笔者认为就租赁权来说,如果已经出租,承租人已为占有使用,基于租赁权物权化的效力当然可排除他人使用。所以如果查封时租赁物已由承租人占有,那么由强制拍卖程序导致的租赁物易主对承租人并无妨碍,其应不可提起第三人异议之诉,同时也可以查封。但如果查封时交承租人以外的人占有,那么对承租人将有妨碍,但交给何人保管是执行行为的问题,并不影响租赁物为债务人所有。此时,依第225条提出异议即可,而不需提起第三人异议之诉,同时也可以查封租赁物。

(二)拍定人是否须继受租赁合同

依我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,租赁合同应由拍定人继受。然而对于现实中债务人勾结第三人制造虚假的租赁合同导致拍定人权利受到侵害或强制拍卖无人应拍等现象的存在,该法条并不能达到很好的限制效果。究其原因主要是条文中仅规定租赁合同而没有对实际承租人的占有行为进行规定,使因虚假合同造成流拍成为可能。在这一点,笔者认为可以借鉴我国台湾民法第425条关于租赁契约的规定,即“出租人于租赁物交付后,承租人占有中,纵将其所有权让与第三人,其租赁契约,对于受让人仍继续存在。前项规定,于未经公证之不动产租赁契约,其期限逾五年或未定期限者,不适用之。”这是因为租赁物由出租人交付承租人之后即为承租人所占有,这时出租人如果将其所有权让与第三人,第三人可以通过承租人的占有行为知道有租赁合同的存在,不会由于不知租赁合同的存在导致所有权让与后租赁继续存在而受到损害。且这条规定的立法目的是基于承租人接受交付后占有租赁物这一普通情形所规定的。如果出租人于承租人中止租赁物的占有之后将所有权让与第三人,那么第三人无从得知有租赁关系的存在,也不存在该条适用的空间。在其第二项的规定中,长期或者不定期限的租赁合同对当事人尤其是第三人的权利行使影响甚大,宜通过公证来确认合同中权利义务内容合法和明确。并且可以防止强制拍卖中的弊端,即防止债务人于强制拍卖前与第三人订立虚假的长期或者不定期租赁合同,以妨碍拍卖程序的进行*张登科:《强制执行法》,台北:台湾三民书局有限公司,2007年,第405页。。

我国大陆地区的“买卖不破租赁”规定,仅仅一条,适用范围广泛,导致现实中通过虚假租赁合同侵害第三人权益的事件多发,造成租赁权物权化的泛滥。我国台湾民法第425条规定有其合理性,也存在着不足,合理性已如前所述,不足之处主要体现在其第二项规定。笔者认为这条规定虽然立法意志先进,但是仍然有值得商榷的地方。主要体现在公证的局限性:公证机关并非法院,无实体调查权,并不能认为租赁合同一经公证当然有效;公证之后并不能为一般第三人所查知,第三人不能得知不动产租赁合同的存在;不同等级资质的公证机构可能良莠不齐,极有可能发生公证人与债务人勾结倒填租赁合同日期的方式伪造租赁合同的情况。因此,笔者认为,我国应增加“承租人占有中”于合同法229条之中。同时,在不动产租赁的情况下,我国《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”各地方也制定了地方规定,以上海市为例,《上海市居住房屋租赁管理实施办法》第10条规定:“居住房屋租赁合同订立生效后,由租赁当事人持有效身份证明、房地产权利证明和租赁合同等有关材料,到社区事务受理中心办理相关手续;出租人应当办理纳税申报;租赁当事人应当办理居住房屋租赁合同登记备案。”《上海市房屋租赁条例》第15条规定:“房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的,不得对抗第三人。” 这些规定借鉴了日本民法第615条,即“不动产之租赁经登记者,嗣后对于该不动产取得物权之人,亦有效力。”该条规定采用公示的方法,租赁合同需要经相关地政机关登记,才有对抗效力。这样经过登记的租赁合同任何人都可以查明,不至于产生公证的弊端。

(三)抵押权人之除去租赁权

抵押权为担保物权,其不转移抵押物占有,抵押人仍然享有使用收益的权利,也可设定其他权利,只要不妨碍在前的抵押权。我国《物权法》第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力”。该两条规定明确了已抵押的房屋可以出租,但由于已登记的抵押权设置在前,租赁权产生于后,实现抵押权时,承租人没有优先购买权,买受人也可以不再履行原租赁合同。其原理在于设定抵押权时是无租赁的状态,抵押权人也以无租赁状态来评估担保物价值,为保障登记的抵押权人,法律规定这时的租赁不能影响抵押权。但现实中仍存在一些问题,如租赁合同究竟是设定在抵押权之前还是之后,租赁合同成立不需登记,私人租赁约定即有效,因此很容易有倒填日期或者虚假的情节出现,导致实务上争议也很多。前述《城市房地产管理法》第53条的规定,有效规范了不动产租赁中租赁合同存在的问题。因此依上所述,凡租赁权成立于已登记的抵押权之后,抵押权人在执行程序中,即可请求除去。

[责任编辑：赵守江]

Two Issues on Compulsory Auction

CHEN Ben-han，LIU Wei

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan430072,China)

Compulsory auctions are the basic measures of enforcement. The forms and legal effect are important parts in the study of compulsory auction. There are mainly two forms of compulsory auction, consignment auction and independent auction. In China, the court is in a position of clients. The legal effect in the lease relationship of compulsory auction is more problematic in reality, from the seized of leased property, the right to lease that buyer in the auction successors and remove the right of leased from mortgagee, the analysis should be specific in order to protect the interests of the parties.

compulsory auction; form; legal effect

2014-05-11

陈本寒(1963- ),男,湖北武汉人,法学博士,武汉大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为民商法。

D 923.8

A

1002-3194(2015)01-0028-06