论民俗习惯之民商法法源地位

陈文婷河南财政税务高等专科学校



论民俗习惯之民商法法源地位

陈文婷
河南财政税务高等专科学校

[摘要]近年来随着我国法律规范的成熟，民俗习惯被逐渐确定为民商法法源，其法源地位得到了确定。民俗习惯在特定阶段和特定领域能够在一定程度上补充强制法，起到维护正常秩序的作用，这正是其被定义为法源的最重要根据。本文从民俗习惯在我国现行法律中的作用和法源地位出发，重点探讨了其作为民商法法源的地位与作用，旨在为民俗习惯在司法实践中的应用提供一些参考。

[关键词]民俗习惯；民商法；发源地位

一、概述民俗习惯的定义及其法源意义

没有不存在疏漏的法律规定，也没有能够解决所有问题的法律法规。在历史上，当我们在某些时候处于特定的生活领域时，强行法缺乏相关规定的情况下，社会秩序难以维护。这时民俗习惯能够弥补法律的漏洞，在一定程度上起到维护社会秩序的作用，具有重要的现实意义。

民俗习惯，是“民俗”与“习惯”这两者构成的。“习惯”比社会中约定俗成的“民俗”更加具有规范力量，具有更加明确的行为准则，对社会的约束力和强制力也更大。“习惯”与“民俗”相比起来更具备弥补法律漏洞的功能，但是在实际情况中，人们长时间内认可的民俗包含有社会常规和礼仪规范、审美观的内容，使得两者事实上都具备一定的法源意义，所以把它们统一为“民俗习惯”来看待。

民俗习惯可以作为法律事实被制定法接受，在司法实践中有时也会采用民俗习惯弥补法律漏洞。但过去，我国制定法并不重视民俗习惯的这种作用，以至于民俗习惯的法源地位一直没有得到明确。近些年，其作为法源在我国现行的法律与司法实践中的地位才被逐渐重视起来，由法理解释转变为法律规定与司法解释。尤其在民商法中，民俗习惯的法源地位已经被明确。

二、从法律规范和法律渊源的角度，给民俗习惯定位

法律渊源分为种形式渊源与实质渊源两种形式。

前者作为法律自身的外在形式，其主要作用是确定效力等级。法律能够被实施，其效力的发挥得益于法律规范划分的等级。这种形式的法律渊源，在立法权、法律和立法体制之间确立了联系，旨在体现立法的核心内容。后者指的是法律来源，是针对法律本身的渊源的探索，并不涉及法律的效力与等级。这种形式的法律渊源更关注要从何处寻找法律的依据，将其作为判断根据，旨在体现司法的核心内容。根据如上所述，法律规范与法律渊源是不同的概念。法律规范指的是人们在社会生活中应当遵守的行为规则，并受这种规则的约束；法律渊源指的是法院判决案件时能够作为根据的法律的效力渊源，体现了法律规范从哪里来，并划出了其效力等级。现行法律体系中的法律渊源不但来自于制定法中的法律规范，还包括有非正式渊源，例如共存法理、习惯、判例等这些效力不等的准法源。根据民俗习惯的概念与特性，我们虽然不能将其认定为法律规范，却可以将其视为一种非正式的法律渊源。换句话说，当我们将法律渊源的认定为具有高效约束力的法律依据，其概念将会与法律规范混淆，民俗习惯就不能被视为民商法的渊源。但如果如上文分析的那样，将法律渊源与法律规范进行区分，并要求有严格意义上的论据，民俗习惯作为法律渊源的地位就可以被确立下来。

三、民俗习惯作为民商法法源地位的法理依据

在司法实践中，以礼俗对日常生活实现规范与约束的事例并不少见，这体现出民俗习惯本身作为一种不成文规范的作用。人们对其约束力认可且自觉受其约束，可归属于习惯法的范畴。民俗习惯与社会道德规范联系紧密，也具有地域性特点，它不是由政府制定出来的，而是经由历代人总结生活经验和风俗习惯形成的。其中包含有具备一定规范性的行为准则和生活习惯，对于人们的约束效果是日积月累形成的。

从立法的角度分析，民间历经几代人形成的各种风俗习惯、生活准则要成为一种具有规范性效果的习惯法，需要满足如下条件：

其一，这些礼仪习惯本身具有一定的行为准则，人们在其约束下能够实现自己的一部分权利，并且需要根据行为规范履行一部分义务。

其二，民俗习惯中包含的义务是经过时间检验并得到绝大部分人认同的。习惯法应当具备严格意义上的规则且经过实践论证，这些规则能够得到绝大部分群众的拥护和支持，并且不会超出群众的认知。

四、民俗习惯作为民商法法律溯源的效力依据

(一)民俗习惯作为法源的直接效力依据

我国在成文法中明确规定了民俗习惯作为法源的直接效力，通过制定相关法律条款，我国通过成文法中的规范性条款将其作为一般意义上的法律渊源纳入法律体系中。这种规则首先在瑞士，其实是日本、我国台湾地区实现，之后我国也采用了这种成文法规则。

(二)民俗习惯作为特殊法律渊源

我国对于民俗习惯的形成没有明确的规定，其形成过程中体现的法律效力可以在我国民商法中找到痕迹。目前我国有关民俗习惯的法律规定有：《民法通则》的第7、58、142、15l条，《物权法》的第85、116条，《合同法》的第7、22条、26、52、60、6l、92、125、136、293、368条，以及《森林法》、《收养法》、《继承法》、《婚姻法》和部分少数民族地区的法律法规中的相关规定[1]。

根据我国国情，在多民族聚居的地方，各民族的风俗习惯大不相同，其行为方式和思维模式也存在较大差异。因此，我国根据这个特点在《民法通则》和《婚姻法》、《收养法》、《继承法》当中，针对涉及民俗习惯较多的内容例如婚姻、生育、继承关系等，都授予民族自治地方以权力，允许其人民代表大会及其常务委员会根据当地情况，灵活变通地制定补充性条款。

以上提及的规定主要可分为四种类型：1、确认习惯法；2、调控确认习惯法；3、授权确认法律事实；4、根据实际情况可补充立法[2]。如此，能够最大限度发挥民俗习惯作为发源的作用。

(三)民俗习惯作为法源的间接效力依据

民俗习惯能够具有法源的效力，还在于它能够间接体现民商法的基本原则。不过民俗习惯发挥效力存在适用性范围，其一是在当事人身处自治原则环境下时成为行为准则，其二是作为民商事活动在预期范围内发展时应当遵循的行为准则，要求实施的环境是诚实守信的。适用于民俗习惯作为法源的条件是，当事人对于经过时间检验的民俗习惯由衷认可，并一直生活在长期遵循这种民俗习惯的地区。在这种情况下，该民俗习惯表现出的法律约束力可获得较好的效果，而且能令当事人认同并信服。在多民族自治地区，人们将民俗习惯当做不容侵犯的、正当的、值得拥护和支持的法律规范，这促使他们自觉履行自己的义务，并且不触犯某些规范。德国和法国在将民俗习惯定义为法源这方面取得了不小的成绩，具备相对典型的立法，并将习惯法作为一种解释和履行契约的法律规范，使其发挥了较大作用。这两个国家的探索，值得我们借鉴并学习。我国现阶段有关民俗习惯的立法还缺乏典型性，在《民法通则》的第7条中，对“公序良俗”的界定尚有分歧。但“公序良俗”作为民俗习惯被视为法律渊源的依据之一，在典型案件和司法实践中都能得到证实。在特定地区，法官会根据“公序良俗”界定当事人行为是否符合民俗习惯的规范性内容，结合司法实践和案例经验，判定当事人是否违法。部分自治区地方法院在定义“公序良俗”上已经有自己的基本原则，且划定了适应性范围，能有效避免当事人在司法实践中钻法律的空子。

五、民俗习惯作为民商法法源的条件与效力位阶

（一）民俗习惯作为民商法发源的条件

作为民商法法源，民俗习惯要发挥其维护社会秩序的效果需要具备以下两个条件：

第一，实存性。民俗习惯应当是经过长期实践且被当地人们反复适

用过得到认可的生活习惯和行为准则。随着社会的发展，部分生活习惯和行为准则会出现变化，这需要人们经过具体实践来验证其现实意义。只有具有了这个特征，人们才会意识到必须遵守该规范，否则会引发矛盾或纠纷。在实践中，民俗习惯将得到绝大部分人的认可和拥护，如此一来它才具有确信力，被人们视为正当的、值得遵守的。

第二，有效性。实存性让民俗习惯被视为发源成为了可能，在此基础上，还需要赋予其更多的合理性与合法性。

1、民俗习惯包含的内容应当有较高的确定性。民俗习惯对于其约定俗成的权益和义务要有明确的规定，对违法其规定需要承担的后果也要由明确的条款，这样才能让它具有较强的可操作性，提高其约束力。

2、民俗习惯对其内容进行确定，应采用多种方式，各项工作要公开落实，要让公众明确民俗习惯的概念和界定范围。在这个过程中，促使公众认识到一旦违法民俗习惯的规定会引发什么后果，会对社会产生什么影响。这点是得以让民俗习惯作为民商法发源被广泛接受的前提条件。

3、民俗习惯中规定的内容不能与我国其他法源、法律规范相冲突、相违背。中国是法治社会，民俗习惯的适用范围应当是能够满足绝大部分公众利益的，而仅仅只是维护小众的权益，当有些民俗习惯与我国现行法律相违背时，需要对其进行筛选和完善，有选择性的使用，才能达到法制统一的目的。

（二）民俗习惯作为民商法法源的效力位阶

民俗习惯作为民商法法源，具备这样的效力位阶：

1、辅助效力位阶。民俗习惯的关键作用在于其对于不成文法律的补充，能够在成文法不够完善的情况下，弥补缺陷并发挥其应有的约束力和维护社会秩序。

2、重效力位阶。民俗习惯也有两面性，并不是所有的民俗习惯的规定都是合理的，有时候需要我们在司法实践中有选择的区分，保证在不违背现行法律规范的情况下，选择那些适用性强的民俗习惯作为民商法法源。

民俗习惯作为民商法法源，其主要作用是发挥辅助效力，旨在最大限度的弥补成文法中的漏洞与不足。民俗习惯因为适用范围有限，要求其不能与当前我国的法律规范相违背，需要有选择性的采纳，使其作为法源被纳入法律体系中来。从根本上说，民俗习惯必须在成文法的规章制度下才能发挥其基本效力，才能尽可能地发挥其维护社会秩序的作用与价值。

参考文献

[1]厉尽国.论民俗习惯之民商法法源地位[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2011,(6)

[2]赵怡平.论民俗习惯之民商法法律渊源地位[J].法制与社会,2014,(28)

陈文婷（1985—），女，汉，硕士，助力讲师，河南财政税务高等专科学校金融系。研究方向：民商法。

作者简介