体育暴力之刑法化思考——社会学视域下的体育暴力解读

段 威

体育暴力之刑法化思考
——社会学视域下的体育暴力解读

段 威

体育暴力行为犹如一朵双生花，一方面，暴力美学赋予竞技体育释放、自由的征表与实质内涵，衍生成竞技体育的魅力所在；另一方面，肆意的暴力行为在无形中将竞技体育置于道德甚至法律审视的边缘。仅仅依托传统规范法学的视角，往往在体育暴力入刑化问题上进退两难，而内部救济的无力性以及民事救济的局限性又难以阻却当今竞技体育暴力的蔓延趋势。因此，借助社会学范畴的场域、惯习等概念来研究体育暴力行为，同时将刑法规范与体育竞赛规则的特点进行融合，赋予体育暴力另一番解读，为解决刑法介入体育暴力行为的难题提供了新的视角。

体育暴力；场域；惯习；竞赛规则

传统意义的体育暴力行为往往是体育活动中“争夺性”的外在表象，通常被社会所理解和认可。然而，随着体育暴力手段、强度、危害结果的不加限制，部分体育暴力行为已远超出了社会的容忍范围，沦为刑法予以规制的对象。由于理论和立法研究层面缺乏对竞技体育犯罪的系统规制及探讨，致使司法实践遭遇困境，竞技体育暴力行为在现实中有增无减，体育暴力的泛滥无度已经背离体育文明的初衷，渐行渐远。

1 体育暴力及法律规制困境

1.1 体育暴力之界定

广义上，体育暴力的主体应包括运动员、教练（包括助教等在内的人员）、裁判、场外观众等所有参与体育竞技活动的群体，其均可以直接或间接地影响竞赛的进程，进而产生对竞赛结果以及他人人身安全的积极或消极的影响。就本质而言，无论是对伤害行为的把控抑或是在竞技比赛中的参与程度，运动员均具有他者无法比拟的直接性与重要性。换言之，运动员是比赛的核心，教练、裁判、观众对于竞赛的影响以及暴力的实施，均依赖于运动员的行为与选择。因此，本文所讨论的体育暴力仅限定于直接参与竞技比赛的运动员在赛场中所实施的暴力行为。［1］对体育暴力行为的含义与范围进行界定，对从刑法层面审视体育暴力行为，至关重要。基于此，划定应被列入刑法规制的体育暴力行为如下：

1.1.1 体育竞技本身的暴力行为——建设性体育暴力行为

刑法规制体育暴力行为之所以存在争议，源于体育对抗性的特点，而且诸多体育竞技本身即由暴力行为而组成，例如拳击、摔跤、格斗等竞技运动，如果将暴力从此类竞技中剥离，将使其观赏性大打折扣。对此，学者将上述暴力行为称之为“建设性体育暴力行为”。［1］该种暴力行为不仅为比赛规则及法律所允许，而且被观众所希冀和热衷，暴力是此类体育竞技的魅力所在。在美国，最大的“职业摔跤联盟”（WWF）的节目每周电视播出15个小时，吸引观众人数达到了3 500万人次，有线收费电视的订户有850万之多。这种塑造“英雄”和充满“暴力”的表演成为美国最受欢迎的体育节目，超过橄榄球、棒球、NBA。［2］

1.1.2 由体育竞技而引发的暴力行为——破坏性暴力行为

由体育竞技而引发的，超出体育竞技规则的范围及社会容忍程度的暴力行为，被称为“破坏性体育暴力行为”，是本文重点研究的对象。当下，体育竞技精神深入人心，人们从建设性体育暴力行为中不断汲取，并随天性释放，破坏性暴力逐渐成为体育竞技的衍生品和危及体育竞技领域的“毒瘤”。而司法实践对体育竞技行为的特殊保护，更成为体育暴力行为的“遮羞布”，对破坏性体育暴力行为予以惩戒，迟迟无法达成共识。

1.2 体育暴力刑法化之必要性

随着体育暴力消极影响的蔓延，体育暴力刑法化的呼声渐起，体育暴力入刑的必要性也愈发引起关注。然而，体育暴力刑法化的过程并不顺畅，原因在于：第一，竞技体育崇尚自治，任何超越自治的手段往往因干预体育活动的独立性及竞技性而被剔除；第二，竞技体育的归责原则主要为风险自负原则，体育暴力刑法化使运动员的从业风险增加；第三，刑法自身的谦抑性。刑法一贯被视为保障社会秩序的有力工具，然而，由于刑法的严苛性及处罚的残酷性，刑法对社会生活的介入极其审慎。

日本学者平野龙一曾将刑法谦抑性的实质界定为刑法的补充性，“即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段，如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。”［3］因此，审查刑法介入体育暴力的必要性和可行性，首先分析现有的救济措施的充分性。

1.2.1 内部处罚机制的无力性

“用尽内部救济”是体育争议解决的原则，也曾一度是规范体育暴力的唯一途径。然而，随着体育暴力的病毒式蔓延，内部救济愈发呈疲软之势。［4］

1998年5月10日，在甲A联赛对阵上海申花队比赛的第17分钟，上海申花外援莫拉在无球状态下被广州太阳神队5号后卫叶志彬飞铲而受伤，赛后被诊断为左腿胫骨、腓骨粉碎性骨折，虽然经过一年多的治疗后行动能力恢复，但是却从此告别了职业足球。依据《中国足球协会章程》第56条第1款规定：“本会会员协会、注册俱乐部必须保证遵守《国际足联章程》《亚足联章程》的规定，不将自己与国际足联、亚足联及其会员协会和俱乐部的任何争议提交法院，而同意将争议提交各方认可的仲裁委员会，并接受仲裁委员会的裁决。”因此，申花也仅以将此事向中国足协提出申诉而告终。

体育竞赛因涵盖竞技性而附随一定程度的暴力性是被社会所允许的，然而，这种暴力的程度是否可以毫无边界，受害运动员仅仅依靠体育自治的处理方式是否能够得到应有的保护及补偿，内部规定将包括刑法在内的其他法律适用完全拒之体育争端解决的门外是否合适，一系列的问题引人深思。

1.2.2 民事救济方式的局限性

晚近，顺应体育暴力法律救济的需求，体育暴力民事侵权归责原则从传统的完全风险自负，向重大过失演进，体现了体育暴力侵权救济模式的发展。一方面，法庭仍关注体育领域侵权的特殊性；另一方面，对暴力行为的过度泛滥的现实，民事法律体系做出了相应的回应。但是，重大过失标准当前虽得到应用，但仍被认为是“例外原则”，尚无法满足对体育暴力侵害的法律诉求。例如：在一个垒球比赛致伤的案件中，一名跑垒者踩到接球者的腿，并致其骨折，美国亚利桑那州最高法院认为：在体育竞赛中，依据重大过失或故意侵权规定，提起民事损害赔偿，而完全排除风险自负原则，违反宪法中的正当程序要求。美国威斯康星州最高法院在另一起体育暴力伤害案中认为：风险自负原则是适用于体育运动的最合适的标准，那些适用重大过失标准的州并没有合理理解风险自负原则。全面综合考虑所有的体育运动侵权事件，风险自负原则足够灵活，且不会阻碍竞争。

可见，面对日益增多的体育暴力侵权行为，在归责方式上做点滴的努力，都相当困难。无论是对风险自负原则中的可预见性风险进行判断，还是对重大过失标准中的忽视和放任风险的意图进行甄别，都是一件困难的事情。而且，基于体育运动的特殊性，受害运动员自身将体育暴力侵权诉诸法院，本身就是有障碍的。第一，运动员往往不愿意去诉其他的运动员，因为诉讼可能会使其招致来自对手、教练、管理层等方面的压力；第二，因竞赛产生的纠纷，往往是跨国（州）的，因此产生的管辖权及法律适用问题，会产生极大的诉讼负担；第三，各职业联盟或体育联合会有自身的争端解决机制，它们不希望运动员超出体育自治领域而寻求外部法律的救济。［5］从法院的角度来看，体育领域的特殊性，归责原则难以把握，使它们更倾向于将体育暴力侵权视为体育领域内部的事务。即使在审理案件的过程中，法院也会尽量尊重体育联盟内部规则，而不愿努力调整传统的归责方式。［4］

显然，无论是依靠内部争端解决机制，抑或诉求于民事诉讼，均在争端的解决及处罚间暴露出弊端，此时，刑法的介入恰是为了弥补其他救济手段所无法应对的社会现实。同时，由于刑法适用的谦抑性，其在竞技体育活动中的运用相较于普通社会行为，更加谨慎，唯此，才能在保证体育活动文明发展的同时，保护竞技体育激情、自由、释放的天性及魅力。

2 体育场域内的资本争夺——体育暴力滋生的社会学剖析

如前所述，刑法介入体育暴力有其必要性及紧迫性，然而，由于竞技体育自身的独特性，在处理体育暴力行为时不能完全照搬其对传统暴力行为的惩戒方式，体育自治与外部法律介入的矛盾，要求刑法介入体育暴力，必须有适当的标准和方法，以法律的视角将暴力的程度与刑罚进行对应量化。体育暴力是社会行为，依社会学的观点，其产生于一个特殊场域——体育竞技空间。因此，从社会学的角度对体育暴力行为进行类型分析，与法律有机结合，进而探寻出适于解决体育暴力争端的新途径。

2.1 体育场域系一个相对独立且特殊的社会空间

法国社会学家布迪厄在其著作《实践与反思——反思社会学导论》中对场域进行了论述，认为：“在高度分化的社会里，社会世界是由具体相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。”［6］

场域作为一个社会空间，有自己的边界。但是，“场域的界限问题是一个非常难以回答的问题”，确定场域的界限“不容许任何先验的回答。”场域的界限可能出现场域的重叠，即同属于两个或两个以上场域的共同涵射。体育暴力即处于体育场域与法律场域的共同涵射下，一方面，体育暴力行为必须遵守体育场域的惯习；另一方面，刑法场域中的惯习，即刑法规范也同时发挥作用。因此，体育暴力行为必然受制于两个场域规则的共同约束，受制于竞技规则与刑法规范的共同作用。

2.2 特殊场域的惯习具有优先性

在强调辨证思维的布迪厄看来，尽管“场域”是一种客观的关系系统，但在场域里活动的行动者并非是一个一个的“物质粒子”，而是有知识、有意识、有精神属性的人；场域不是一个“冰凉凉”的“物质小世界”，每个场域都有属于自己的“性情倾向系统”——惯习。［7］

场域的独特性决定了该社会空间内独有的惯习。在体育竞技场域内，首先，其惯习的特殊性便在于允许一定程度暴力的存在，即暴力行为可视为体育竞技的构成部分，为社会所接受；其次，所有参与者的目标在于秉承体育精神以及赛制规则的规定，尽可能地追求胜利，这一资本的争夺导致了参与者在追逐胜利的过程中，会使用有益于自身，同时阻碍对方获取胜利的手段，暴力行为便是方式之一。

惯习的优先性，指在对于同一事实或行为被两个或两个以上场域同时涵射时，某一场域内的惯习应优先适应于该事物，类似于法律适用中特别法优于一般法的适用原则。例如：建设性体育暴力行为同时隶属于刑法以及体育的场域之内，如果否认体育场域内惯习适用的优先性，则暴力行为的实施无合法依据，因为刑法内惯习的适用，即刑法规范的平等性以及强制性，不应在无正当事由下受到排斥。承认惯习优先性，使刑法场域内的涵射由于体育场域涵射的优先，暂时丧失了适用性。当然，何为“特殊场域”应该是相对的。例如，刑法场域内的惯习较之体育场域内的惯习，虽然在体育暴力的涵射范围中不具有优先性，但当刑法场域与法律场域的涵射范围重叠时，刑法场域中的惯习又因具有优先性而得以适用。

2.3 场域与惯习的相互构建和促进

场域与惯习彼此依存，缺一不可，任何脱离了惯习的场域或失去了场域的惯习，均无法想象。在相互交织的过程中，二者在构建与发展中相互促进，相互构建，从而衍生出了不断变化、不断丰富中的场域与惯习。

在体育竞赛中，为寻求胜利，参与者会将暴力作为一种竞争手段，此举无疑会增加暴力行为出现的频率和强度。在该种惯习形成并强化的过程中，会导致两种结果：其一，暴力的频繁使用将竞技体育场域的边界向外拓展，如果部分暴力行为因为运动员采取的频率过高而被社会、组织方及参与者所接受，那么，该种暴力行为便可作为体育场域内的惯习合理存在，并为他人所用。同时，体育场域亦会因此惯习的建立而扩大边界。原本属于违规、违法甚至犯罪的暴力行为如今已经被纳入体育场域内，作为惯习的一种表达方式而存在；其二，若暴力行为经过实践的考验后，仍无法成为惯习的一种，那么，该暴力行为会因为与惯习的相斥性，而被隔离至体育场域之外。履行刑法场域内的惯习，受到刑法追责。

3 体育暴力刑法规制的实践

对体育暴力行为进行刑法规制，实质上是刑法场域内惯习的实践运用。目前，体育暴力刑法化在我国尚无先例，但在国外的司法实践中，并出现了大量的司法实践。对于竞技体育暴力行为的刑法问责，多数国家仍旧秉持着较为保守的态度。英国的“参赛即为同意”原则以及美国的“默示同意”原则，均是以竞技体育暴力行为的正当性为基础。然而，体育暴力行为的猖獗以及内部调控的羸弱，使体育暴力行为的“正当性”受到质疑，愈来愈多的国家认为：对竞技体育暴力行为的容忍应当下设底线。正如英国首席大法官莱恩所言：“含有暴力型的契约即便是在全国比赛联盟会制定的看似法律的比赛规则中被允许的话，这项比赛本身也不能成为允许伤害谋杀的正当理由。”［8］可见，国外司法已经开始试探性地对竞技体育暴力行为引入刑法的规制，而非如从前一概任由体育行业内部进行处理。

Billinghurst案是首例橄榄球运动员在竞赛中造成他人严重伤害而被定罪的案件。在南威尔士的业余橄榄球竞赛中，被告Billinghurst猛击并打碎了对方运动员的下巴。事后，虽然被告辩称橄榄球运动员在参加比赛时同意承担一定的伤害风险，且检察官提起诉讼时应当证明其拳打行为超出了正常的可预期的范围，以致运动员不能通过参与比赛而作出有效的同意。但检察官认为公共政策限定了橄榄球运动员对暴力行为予以同意的范围，即运动员可以同意一些激烈的带球、抢球等接触行为，但不能对不涉及球的故意身体接触行为作出有效同意。

初审法官在指导陪审团时指出橄榄球比赛包含一定的暴力性身体接触，因此参赛的运动员应被认定为同意那些能够合理预见发生于在比赛过程中的行为。也就是说，暴力的使用并非毫无节制，但一定的越轨行为是可以被视为被害人同意的，而决定性的因素在于伤害行为是否发生在体育比赛的范畴内。因此，尽管被告声称拳击对手在英式橄榄球联盟比赛中是可以接受的，法院认为该拳击行为与比赛的进行无关，被害人不能对此作出有效的同意。因此，当事者仍受到法庭的审判，最终被指控严重伤害他人身体，构成殴打罪，被处以6个月的监禁。［9］

此外，在苏格兰地区，竞技体育中的刑事犯罪指控也愈加普遍化。邓肯·弗格森（Duncan Fergunson）因为在比赛过程中用头部对锐斯海盗足球俱乐部（Rovers FC）的约翰·麦史迪（John Mcstay）进行撞击而导致其受伤，被判处3个月监禁的刑罚，并被苏格兰足协处以12场停赛。麦克胡夫（McHugh）因为脚踢对方球员丹瑞·史密斯（Darren Smith）导致其头部严重受损，终以严重身体伤害罪的罪名定罪。［10］

4 体育暴力刑法规制的路径

4.1 赛前或赛后的体育暴力行为

如果将竞赛规则视为刑法介入体育暴力行为的唯一标准，那么无论是赛前抑或赛后时间段所发生的体育暴力行为，均因为竞赛规则的未生效而失去体育场域内惯习适用的优先性，即此时发生的暴力伤害行为，将因为丧失竞赛规则的许可与庇佑而承担刑法的问责。

相比于赛前发生的暴力行为，赛后暴力行为稍显特殊。传统意义上，比赛的开始与结束均有严格的时间限制，通常以哨声、枪声或裁判的明示为标准，发生于赛后的体育暴力行为有可能只是比赛过程中的延续，此时，也应当阻却刑法的问责。例如，在美职篮中，双方运动员在比赛临终前互相争球，此时终场哨声响起，一方因争球中出现失误造成对方重伤，而重伤的伤害行为及结果均发生于赛后，那么该种行为显然不应简单地因为比赛哨声的响起而被认定为故意伤害行为。因此，赛后的暴力行为若系竞赛的连带或必要行为，将会得到体育场域的庇佑，免受刑法惩戒，否则，赛后的暴力行为将进入刑法场域，受到刑法规范的调控。

4.2 完全遵守竞赛规则下造成的严重伤亡行为

社会相当性理论是体育竞技活动长久以来阻碍刑事审查介入的缘由。依据社会相当性的阐述，即使运动员侵害对方法益的形式出现了符合犯罪构成要件的结果，并且行为人也预见到了该结果发生的可能性，却仍基于该认识而实施了伤害对方的行为。那么，行为人的有责性将由于其履行了必要的注意义务而被阻却。在该项理论应用的过程中，对于“必要的注意义务”如何界定，显然对运动员是否承担刑事追责有着深刻的影响，而竞赛规则无疑是认定“必要的注意义务”的重要准则。

尽管体育暴力行为有时是竞赛的一部分，或者说是竞赛规则所允许甚至建议采用的。但是，任何能够体现体育竞赛精神的比赛规则都会试图将比赛竞技中可能造成的风险降到最低，尽可能避免或限制危害结果的发生，以保护运动员的身体健康。反观运动员，基于规则的明确性，运动员双方对规则本身都会产生合理信赖。如若否认运动员的该项权利，运动员将会因规则的无保障性而在比赛中谨小慎微，结果只能导致体育竞技失去其应有的魅力。参赛的运动员在赛前对规则有已明确了解并表示同意，即对规则所限定的方式、规则及由于正当比赛行为所引发的伤害结果均默示同意，并甘愿承受比赛风险，这种情况正是体育规则自治的体现。因此，若伤害方的伤害行为完全遵守竞赛规则，其应当因为对规则本身的合理信赖而免于刑事责任。

4.3 违反竞赛规则下造成的严重伤亡行为

设立竞赛规则的目的不仅是为了体育竞技活动的顺利进行，保护运动员的权利也是主要目标。无论体育竞技的场域多么特殊，体育竞技活动多么需要暴力美学，体育竞技始终是社会生活的一部分，刑法保障社会稳定的功能不应在此领域存在实现阻碍。否则，由于体育竞技而受到严重伤害的运动员权益将无法得到充分保障，采用暴力方式而谋取竞赛胜利的手段将因无法受到法律追责。但是，对于违反竞赛规则的行为，不能一概而论。否则，体育场域内的惯习将不复存在。以篮球运动为例，当球员违反比赛规则时，裁判可以给予对方球员罚篮、将犯规运动员罚下、甚至对运动员进行停赛等惩罚，并不需要刑法的介入。

“无合理依据”，是指暴力行为非系正当行为的附带或连带性行为。例如：在篮球运动中，运动员的伤害行为有可能是由于运球过程中的无法急停造成对方被击倒等，该种动作往往无独立性，以存在前的正当化动作为前提。“违背了体育精神”则涵盖两方面：其一，运动员实施伤害的主观目的不具有正当性，并非单纯的想追求比赛的胜利，而是直接以伤害对手为目的；其二，危害结果被体育精神所排斥。由于被害人同意理论的适用，能够被竞赛规则所预测的伤害行为是运动员在参赛前默认同意的，并符合体育精神。违反上述两个要求，由运动员故意以伤害目的实施的严重危害行为，可以给予刑事处罚。

综上，暴力行为作为体育场域内的惯习而合理存在，导致该场域内的参与者不断利用暴力行为来完成对场域内资本的争夺，暴力的不断扩张及无度逐渐将体育竞技场域的边沿扩大，使体育场域与刑法场域的边界重合。借鉴国外处理严重体育暴力案件的司法经验，我国对于体育暴力行为可确立以下处罚原则：无论造成的结果达到何种严重程度，应将建设性的体育暴力行为视为竞技体育暴力伤害的免责事由；对破坏性暴力行为（尤其是主观具有故意的伤害行为），若无合理依据，且违背了体育精神，则应追究行为人的刑事责任，不应机械地任由体育组织内部自行处理。

［1］ 翟继勇，刘一民，贾学明.对体育暴力概念的探讨［J］.辽宁体育科技，2003，25（1）：67.

［2］ 谭红春.对体育“暴力”的文化人类学解读［J］.天津体育学院学报，2009，24（3）：229.

［3］ 平野龙一.现代法Ⅱ－现代法与刑罚［M］.东京：岩波书店，1965：21－22.

［4］ 李智.体育赛场暴力侵权的民事诉求途径［J］.法学评论，2010（1）：87－88；91.

［5］ Linda S.Calvert Hanson，Craig Dernis.Revisiting Excessive Violence in the Professional Sports Arena：Changes in the Past Twenty Years？［J］.Hall Journal of Sport Law，1996（6）：148－149.

［6］ 皮埃尔·布迪厄，华康德.实践与反思——反思社会学导论［M］.李康，李猛，译.北京：中央编译出版社，2004：134.

［7］ 张心向.在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究［M］.北京：法律出版社，2008：313.

［8］ JM Massey.Case and Comment：Violence［J］.Crim.L.Rev，1989（36）：514.

［9］ 汤蕴诗.体育竞技伤害的刑法规制——以英美法理论为参照［D］.广州：中山大学，2012.

［10］ 景年红.英美法国家竞技体育暴力行为刑事责任问题［J］.山东社会科学，2011（8）：108.

Criminal Discussion of Sports Violence——Sociological Explanation of Sports Violence

DUAN Wei

Sport violence seems as a twin flower.On one hand，it injects competitive sports with release and freedom，which turns out to be the charm of competitive sports.But on the other hand，the unlimited violence behaviors push competitive sports to both moral and legal edge.The perspective of traditional law usually puts us in a dilemma of determining whether sports violence constitutes a crime.However，if we make use of the concept of sociology，such as field and habitus，and combine the characteristics of criminal law and competitive sports，the problem can be solved dexterously.

sports violence；field；habitus；competitive rule

G80－05 Document code：A Article ID：1001－9154（2015）03－0025－05

10.15942／j.jcsu.2015.03.05

G80－05

A

1001－9154（2015）03－0025－05

段威，南开大学刑法学博士研究生，研究方向：刑法社会学，邮箱：duanwei＿0805＠163.com。

南开大学法学院，天津300000

Law department of NanKai University，TianJin 300000

2014－11－20