区域自由贸易协定“负面清单”的国际比较研究

林 珏

一、全球自由贸易协定概况

根据WTO数据库RTAs目录，现行全球双边和多边自由贸易协定 (FTA)共有267个，其中覆盖商品的有142个，覆盖商品和服务的有125个。这些FTA包括优惠贸易安排 (如发展中国家之间的全球优惠制度)、关税同盟 (如东非和南非共同市场)、自由贸易协定 (如美俄自由贸易协定)、经济一体化协定 (如欧洲经济区在服务上的一体化协议)、关税同盟与经济一体化协定 (如欧盟关税同盟与经济一体化协议)、自由贸易协定和经济一体化协定 (如北美自由贸易协定和经济一体化协定)六种类型 (见表1)，本文将其统称为“区域FTA”。

表1 现行的区域FTA类别及数目 (单位:个)

在现行的267个协定中，最早颁布的协定是签署于1957年3月25日、生效于1958年1月1日的《欧洲共同体条约》(EC Treaty);最近颁布的协定是2014年5月29日由俄罗斯联邦、白俄罗斯和哈萨克斯坦三国签署、2015年1月1日生效的《欧亚经济联盟条约》(Eurasian Economic Union，简称EAEU)。前者是关税同盟和经济一体化协定，后者是有关贸易自由化和经济一体化协定。

表2显示的是，自20世纪50年代以来签署生效的区域FTA，从中可见，本世纪初以来签署生效的协定占到70．8%。逐年增多的区域贸易协定反映出全球各经济体之间加强贸易合作，实现区域内贸易自由化和经济一体化的愿望与趋势。

表2 20世纪50年代以来各时段签署生效的区域FTA数目 (单位:个)

从图1可见，2009年新签订生效的协定达到20个，为历年最多。这表明经济危机期间，各经济体尤其希望通过区域贸易协定，以贸易互惠的方式推进出口，阻止经济下滑，规避其他经济体的贸易保护主义措施。

图1 2000—2014年期间签署生效的区域FTA数目 (单位:个)

二、全球各区域自由贸易协定“清单”设置的模式

世界各国或地区经济发展程度不一，即使人均收入相同的国家，其产业发展状况也有所不同，为此在实现区域贸易自由化和经济一体化的过程中，除了设定开放时间表外，协议中也以“正面清单”的方式划定开放领域，或以“负面清单”的方式规定不开放领域。纵观世界各区域FTA，在清单的设置上主要采用四种模式:

1．以“正面清单”为主。所谓“正面清单”(Positive list)，又译“积极清单”“肯定清单”，是指一个国家或地区列出允许或鼓励外资进入的行业清单，不在清单内的为禁止准入或不鼓励准入。

比如欧盟，从1957年签署《欧洲共同体条约》(EC Treaty)到欧共体多次吸纳成员国而签署的扩大协定，其中涉及服务和投资条款的基本上都以“正面清单”为主，鼓励成员国消除国别歧视、增加透明度，以促进贸易和投资自由化。在2002年签署的《欧洲共同体及成员国方与智利共和国方建立交往的协议》“第三部分合作”中，明确双边合作在三个领域进行:第一，经济合作，包括工业、标准和技术规则及合格评估程序、中小型企业、服务、投资促进、能源、运输、农业和农村部门及植物卫生措施、渔业、海关、统计、环境、消费者保护、数据保护、宏观经济对话、知识产权、公共采购、旅游、采矿等方面的合作;第二，科学技术及信息社会合作，包括科学技术、信息社会和信息技术及电信合作;第三，文化、教育、视听，包括教育和培训、视听领域、信息和文化交流的合作。该协议还对各领域的合作重点有所强调:“合作将特别涵盖以下:(a)为信息提供、投资规则和机会的识别和传播建立机制;(b)制定有利于投资缔约方的法律框架，在适当情况下，通过欧共体成员国和智利之间的双边协定，促进和保护投资，避免双重征税;(c)开展技术援助活动，培养缔约方政府机构之间处理问题的能力;(d)制定统一且简化的行政程序。”①Agreement Establishing an Association between the European Community and its Member States，of the one part，and the Republic of Chile，of the other part，Part III，June 26，2003，p．10，p．12．本文若不特别注明，注释中有关列举的各协议及各条款均来自 WTO的 Participation in Regional Trade Agreements文件库中，其网址:https:∥www．wto．org/english/tratop_e/region_e/rta_participation_map_e．htm．

2．设置“负面清单”。所谓“负面清单”(Negative list)，又译为“消极清单”“否定列表”，它是一个国家或地区禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，对不允许投资的领域、行业或部门列出一个清单，清单之外的领域、行业或部门充分开放。“负面清单”与“正面清单”的主要区别是，它规定了“不能做什么”，法无禁止即可为;而“正面清单”规定了“只能做什么”，法已禁止不可为。

比如，2009年签署的《东盟-澳大利亚-新西兰建立自由贸易区协定》“第八章服务贸易”的第4点明确规定:该章不适用政府采购、补贴与津贴、在各有关缔约方领域政府机构行使职能的服务、航空运输服务、授予的影响交通权利的措施等。这意味着将政府采购、航空服务等排斥在服务贸易之外。①Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area，Chapter 8，Feb．27，2009，pp．79-80．

日本无论与发达国家还是发展中国家签署自由贸易协定，主要采用“负面清单”的方式划定不开放领域，而这些不开放领域涉及多个行业，并根据国家不同有所重点。比如，在2006年签署的《日本-菲律宾共和国经济伙伴关系协定》“第七章服务贸易”的第70条规定，服务贸易的范围与覆盖面不适用以下部分:第一，航空运输服务，影响交通权利所授予的措施，包括飞机维修和保养服务、航空运输服务的销售和营销、计算机订座系统服务;第二，海运服务中的沿海运输;第三，缔约方或一国企业提供的补贴，包括补助、政府支助贷款、担保和保险;第四，根据移民法律和法规的措施;第五，影响自然人寻求进入缔约方就业市场的措施，或者有关国籍、公民或居民或就业在永久身份上的措施。另外，该条也规定:本协议第72条、第73条和第76条不适用缔约方在政府采购上的任何措施。②Agreement between Japan and the Republic of the Philippines for an Economic Partnership，Chapter 7，Article 70，Sep．9，2006，pp．58-59．

3．“负面清单”和“正面清单”同时采用。比如，欧盟与加勒比论坛国家之间的经济合作伙伴协定，采取“正面清单”和“负面清单”相结合的形式，根据服务贸易的各种提供模式，规定各国的开放领域。在欧盟方面的清单中，关于商业存在、跨境提供等，采用“正面清单”的形式，列出了各方的开放承诺与保留条款;而在有关主要人员和毕业实习生、履约服务人员与独立专业人员上，则采用“负面清单”的形式，列出各方的保留条款。

4．采用一系列具有“负面清单”功能的条款。1992年美国、加拿大、墨西哥三国签署的《北美自由贸易协定》最具典型。通过措施例外、国内法或已签署的法律优先、特别保障条款、严格定义、例外条款、最惠国税率列表、国家安全、政府层次措施、服务众多领域除外、金融服务限制、覆盖领域界定、保留措施等方式，将一些敏感行业或产品排除在开放之外，或至少给予这些部门或产品有一个缓冲的时间过渡。③Jue Lin，“Flexible Use of the‘Negative List’Concept in the United States Schedule of NAFTA，”Journal of WTO and China，Vol．4，No．2，June 2014，pp．58-71．

此外，欧盟扩大协议也采用这种模式。比如，在实现欧洲经济一体化过程中，劳动力的自由流动是一大难点，尤其是在经济不景气时期，大量的外来劳工可能给所在国的就业市场带来很大的冲击。为此，在《欧共体扩大条约》中对此有专门的限制。如在《欧共体 (28)扩大条约》中，为了解决德国和奥地利劳动力市场服务部门特定敏感行业可能受跨国劳动力严重干扰或威胁问题，条约附件5“第2条人员自由流动”中要求克罗地亚根据96/71/EC指令第1条的规定，采取国家措施或有关克罗地亚劳工自由流动的双边协议;规定德国和奥地利在通知委员会后，可以违背《欧盟运作条约》(TFEU)第56条第一款，在克罗地亚公司提供服务的情况下限制流动，这些可能会受减损的服务行业是:德国为建筑及相关分支部门，工业清洗，其他服务;奥地利为园艺服务活动，石头的切割、成型和整理，金属和部件结构的制造，建筑包括相关分支机构，安全活动，工业清洗，家庭护理，不提供食宿的社会工作和活动。④Official Journal of the European Union，Annex V，List referred to in Article 18 of the Act of Accession:transitional measures，2．Free Movementof Persons，12．，April 24，2012，pp．L 112/69．

三、“清单”设置的特点

1．发达国家之间的协定一般采用“负面清单”的模式。比如，在2004年签署的《澳大利亚-美国自由贸易协定》“第三章农业”的“附件3-A农业保障措施”中，协议列出“美国附表”。在该附表的“A节:以价格为基础的园艺保障”中规定“美国可以适用农业保障措施”是:如果单位进口商品的价格表现以本国货币计算，进口价格和商品上市的触发价格之间的差值小于或等于触发价格的10%，就不开征额外关税;但如果进口价格和触发价格之间的差额超过10%，但低于或等于40%的触发价格，那么附加关税就应等于第1．3．4条描述的最惠国税率与附件2-B美国附表适用的关税率之间差额的30%;等等。又如，澳大利亚和新西兰都是发达国家，在两国签署的双边自由贸易协定中除了部分服务项目外，基本上都采用“负面清单”的模式。

2．发展中国家之间的协定往往采用“正面清单”的模式。比如，2009年签署的《印度共和国-东盟全面经济合作框架下货物贸易协定》(简称AIFTA)第2条规定，这个协议适用在协议框架下的商品贸易及其所有相关的其他事宜;第4条规定，除本协定另有规定外，每一缔约方应逐步放开，在适用情况下，按照附件1的关税承诺时间表对其他缔约方的原产地货物应用最惠国税率。该协议没有列出“负面清单”，而是在“附件1:关税承诺表”中列出关税削减承诺的时间表，将产品划分为一般产品、敏感产品、特殊产品和高度敏感产品四类，规定关税税率削减的时间表。本文将该协定中各缔约国承诺的关税削减时间汇集成一览表 (见表6)，从中可见，随着关税的降低、至零，市场准入限制减少、取消，区域内自由贸易实现。时间表让各缔约国了解到彼此市场开放的进度，起到了“正面清单”的作用。

表3 印度-东盟货物贸易框架协议关税削减承诺时间表一览

3．发达国家与发展中国家之间的协定一般采取“负面清单”的做法。比如，在美国与哥伦比亚2006年签署、2012年生效的《美国-哥伦比亚贸易协定》“第2章国民待遇和商品的市场准入”的附件2．2分别规定了两节:哥伦比亚措施和美国措施。①U．S．-Colombia Trade Agreement，Chapter 2，Annex 2．2，Nov．22，2006，pp．2-17．规定该协定中的第2．2条国民待遇和2．8条进口与出口限制条款不适合下面情况:对哥伦比亚的是，咖啡的出口控制;对酒精饮料开征消费税的税收措施;对使用和不完善的货物、残留物、废料、废物和残留物的进口管制;机动车辆的进口，包括二手车和其生产日期超过两年的新车进口的控制;WTO的争端解决机构授权的行动。对美国不适合部分是:对所有物种的原木出口管制;根据《1920年商船法》附录46《美国法典》 (U．S．C．)第883条和《客运船舶法》附录46《美国法典》第289条中的现有的规定措施;WTO争端解决机构授权的行动。在该协定“第十二章金融服务”第12．1条中明确“本章不适用于缔约一方有关采取或维持的措施”:公共退休计划或社会保险法定系统的部分活动或服务;或缔约一方担保账户或使用财务资源包括它的公共实体的活动或服务。除非缔约一方允许它的金融机构参与公共实体或金融机构竞争，开展有关上述的任何活动或服务。②Ibid．，Chapter 12，Article 12．1，pp．1-12．

4．新兴经济体与发达国家之间的协定趋向使用“负面清单”的模式，并有将该模式带入其与其他发展中国家签订的协定中。部分新兴经济体与发达国家签订的协定中的“负面清单”主要涉及主权或敏感领域开放问题。比如，前面列举的2006年菲律宾与日本签署的《日本-菲律宾共和国经济伙伴关系协定》，在“服务贸易范围与覆盖面”上，明确指出不适用该章的部分，这与之前2005年马来西亚与日本签署的《日本政府-马来西亚政府经济伙伴关系协定》“第8章服务贸易”第94条相同。③Agreement between the Government of Japan and the Government of Malaysia for an Economic Partnership，Chapter 8，Article 94，Dec．13，2005，p．74．2007年马来西亚与巴基斯坦签署《巴基斯坦-马来西亚贸易协定》，在“第8章服务贸易”的第68条中重申了上述不适用内容:即缔约方针对政府采购的任何措施;缔约方提供的补贴和补助;有关航空运输服务、航空权，除影响措施外，直接关系到行使交通权的授予或服务，包括飞机维修和保养服务、航空运输服务的销售和营销;计算机订座系统服务;海运服务的沿海运输;影响自然人寻求进入缔约方就业市场的措施，或者有关国籍、公民或居民或就业在永久身份上的措施，均排除在协议外。此外，此处该协定还加了一条 (a条):“中央、地区或地方政府部门所提供的服务”也排除在外。④Agreement between the Government of the Islamic Republic of Pakistan and the Government of Malaysia for a Closer Economic Partnership，Chapter 8，Article 68，Nov．8，2007，pp．36-37．显然，新兴经济体正在接受西方发达国家的做法，以“负面清单”的方式规避开放可能带来的风险。同时，在服务贸易“不适用”领域上各协议的雷同表述，也反映出各国在对外开放的同时，强调本国主权的独立、领空和领海的安全、以及国内就业市场的保护，很明显这些领域被排斥在国民待遇原则之外。

四、“负面清单”涉及的领域

1．关系到国家安全的产业、产品或技术。比如，在《美国-哥伦比亚贸易协定》附件I中，在有关美国时间表原子能部门的国民待遇中规定，根据美国核管理委员会要求，在美任何人出于商业需要或工业用途，传送或接收州际贸易、制造、生产、转让、使用、进口或出口任何核子“利用或生产设施”，必须获得该委员会颁发许可证的许可;这种许可证不会发给知道或相信所拥有、控制或占主导地位的外国人、外国企业或者外国政府。声称尽管美国核管理委员会要求核子“综合利用和生产设施”在医学治疗中使用，或用于研究和开发活动，但也禁止将这样的许可证颁发给予那些知道拥有、控制或支配的外国人、外国企业或者外国政府任何实体。⑤Ibid．，Annex I，p．I-US-1．从中可见，对美国而言，国内法至高无上，签署的任何协议是不能违背国内制定的法律法规或管理条例的，尤其是涉及到国家安全问题的条例。但不管怎么说，涉及到核燃料的资源，各国一般都比较谨慎，比如智利对铀和钍矿石出口加以限制。

2．关系到国家金融安全或具有公共服务性质的部门。比如，韩国对外协定的FAT中，“负面清单”的金融部分主要针对银行设立、外汇买卖进行限制，而在保险和投资领域的限制较少，但要求公司高管必须居住在韩国。对于有关国家安全稳定的交通运输、通信、文化娱乐和法律服务，制定较多的限制或提出较为严格的监管要求。

澳大利亚对外签署的贸易协定中，服务贸易的“负面清单”涉及内容有:专业服务中的律师服务、移民咨询服务、会计审计服务、医疗服务与海关清关服务;通信服务中的邮政服务、电信;批发零售服务中的医疗产品、化学品、酒精饮料和香烟产品贸易;金融服务中的吸收存款业务、人寿保险服务、非人寿保险服务、金融市场服务、托管投资服务;健康服务;传媒、娱乐、文化及体育服务(包括报纸、广播、商业电视等视听服务、博彩业);运输服务中的内河运输、海运运输、航空运输;教育服务中的初等教育、其他教育。可谓范围之广。

投资与贸易的自由化也带来了人员的流动，尤其是那些旨在建立区域大市场，实现经济一体化的协议 (如欧盟协议)中处处可见成员国对外来从业人员的限制规定。比如，在服务行业，特别是金融等高技术、高附加值服务业的准入上，强调本国从业资格标准，对本国居民就业实施保护。具体体现在:第一，某些行业从业的国籍限制和居留条件的规定。比如，意大利要求出版商、波兰要求报纸和杂志的主编必须有本国国籍;奥地利规定法人或分支机构内部负责人必须在奥地利有永久居住地;瑞典规定法人或分支机构的总经理应该是瑞典居民;芬兰规定作为私人企业家从事贸易的外国人需要获得贸易许可证;罗马尼亚要求商业企业审计师中的大多数人及其他们的副手应该是罗马尼亚居民;法国规定从事工业、商业和手工艺的总经理，如果没有居住许可，需要经过特定审批。第二，规定从业许可或经验。比如，丹麦规定律师要进行法律咨询的市场推广必须持有丹麦许可证;保加利亚规定在建筑设计和工程服务领域的外国专业人员必须至少有两年在该领域的从业经验;奥地利要求专业实习的助产士必须有至少三年的经验。此外，各国对信息行业及文化宣传媒体也体现出防止外国人控制的局面。

3．影响国家基础的行业或具有战略意义的产业或战略物质。“负面清单”上的产业、产品并非都是幼稚产业、产品，有时可能是具有竞争优势的产业、产品。比如，新西兰的畜牧业;韩国的航运业;日本的生物医药;越南的钛矿等。出于知识产权保护或战略储备安全之考虑，这些具有较强竞争力的产业或属于世界稀缺资源被放入“负面清单”，或作为“例外”加以保护。值得注意的是，在发达国家FTA中研究开发等类别都被划到协定之外加以保护。比如，加拿大的医疗研究、航空航天研究;美国的研究开发全部类别都被作为服务例外。

4．有关环境保护的产品。比如，美国的原木。历史上美国曾以自然资源的耗费来节约劳动和资本，过度的开发导致东部沿海成片的原始森林遭到破坏，全国森林面积急剧减少。随着人们对生态环境日益重视，美国加大了生态环境的保护，出台法律禁止乱砍乱伐，对所有原木实行出口管制政策，森林覆盖面积达到国土面积的33%。对原木管制措施也成为美国签署对外贸易协定的一个例外。几乎在与它国签署的所有协定中，美方都要引经据典追溯到《1947年关税与贸易总协定》时有关原木产品国际协定给予美国的特殊照顾。

五、“负面清单”国际比较给予的启示

通过研究各经济体签署协定设置“清单”的偏好和特点，分析各区域FTA“负面清单”主要涉及的领域等，得到如下启示:

1．“负面清单”涉及的领域应该是关系到国防安全和经济安全的部门，除此外的其他部门可以从清单上拿掉，或放入逐步开放的“时间表”内。

对外开放是一把双刃剑，“负面清单”是规避开放可能给本国经济带来冲击等负面效应的必要的保护措施。纵观世界各区域FTA“负面清单”(包括那些保障条款、国民待遇例外等可起到“负面清单”作用的措施)可以发现，这些“负面清单”有长有短，既有将整个行业纳入清单的，也有仅局限在某个行业某类产品上的。虽之关注点有所侧重，大部分国家都将服务业中的金融服务、交通运输服务 (海运、航空、铁路)、建筑与工程服务、邮政电信服务、法律服务、教育服务等行业排除在协定之外。这是因为服务领域涉及范围广泛，不仅关系到就业岗位的提供，某些行业还涉及军事安全和经济安全。此外，各协议也将渔业、公共事业、土地交易、环境保护、战略性稀缺资源通过列表的方式将其排除在措施之外。在不少协定中，临时性保护的产业或产品不是以“负面清单”列表的方式，而是以时间表 (schedule)或措施 (Measure)条款的方式呈现，它们用来确定关税削减至零的过渡期限，到达指定时间，限制取消，实现贸易自由化。

这样设计体现了对外开放与风险规避之间关系的权衡，给予的启示是:在“负面清单”设计上，既应甄别各行业的竞争力，更应关注国家的安全点，包括经济安全、国防安全和社会稳定，应该将与之相关的行业放入“负面清单”中，而对那些暂时缺乏竞争力、但最终会开放市场的行业 (如为生活提供需要的商业、餐饮服务、保险部门)采用“时间表”的方式给予一定期限的保护。如此，既可大大缩短“负面清单”的长度，也可提高保护的透明度，给予国外投资者一定的预期和投资信心。

2．投资、贸易的便利化与国家经济安全的维护之间的平衡可以通过完善国内相关法规来解决。无论是区域自由贸易协定的签订，还是一国自贸区的建立，强调的是对外开放，投资和贸易的便利化，在这一理念下为了增加国外投资者的信心，“负面清单”的设置一般考虑尽可能的缩短。由此可能会产生出这样的问题:如果那些给予一定时间实施保护措施的行业，到期后依然无竞争力，出现外国产品大量冲击国内市场，给国内同类产业或产品造成损害该怎么办?为了预防这种现象的出现，区域贸易协定的缔约方往往通过设置协定内各类“安全点”“保障条款”“免责条款”等加以预防。此外，还可动用WTO所允许的反倾销、反补贴措施，对受进口品冲击的国内同类企业实行救济。就自贸区而言，当面临“外资投资给国内企业造成损害”这类问题时，可以通过《反垄断法》、《外国公司投资法》以及《反不公平竞争法》等相关条款，对国内企业进行救济，对外资垄断行为加以制止。为此，“负面清单”的缩短需要国内相关法规、条款的完善相配套。

3．善用“负面清单”的概念，而不是仅仅追求其形式。在对外贸易协定签署中，为了平衡投资和贸易自由化目标与国家经济安全之间的矛盾，可以灵活运用“负面清单”概念或理念。这就是通过多边协议中的各种例外、保障条款、国家安全、以及严格定义等途径，将国家所担心的一些敏感产业、产品等排除在开放目录之外，从而起到“负面清单”的目的。在这方面，《北美自由贸易协定》的案例给予我们一定的启示。

4．对外开放应采取对等原则。对外开放尤其是与发达国家和新兴经济体国家签订FTA应该遵遁“对等开放”的原则。比如，《日本-墨西哥自由贸易协定》，双方都不对对方开放农林牧渔业、通讯、建筑、能源、教育服务、交通等行业。在《北美自由贸易协定》中，美、加、墨在“国民待遇例外”上，无一不将航空、渔业、航运、电信传输网络和电信传输服务排除在外。

六、对中国自贸试验区“负面清单”设置的建议

目前中国境内已经批准设立并挂牌的自贸试验区已经达到四个 (上海、广东、天津、福建)，各自贸试验区在对外开放之时，都必须设立一个有关外商投资准入的管理措施，规定哪些领域开放或哪些领域不开放。以中国 (上海)自贸试验区为例，2013年9月上海市政府推出《外商投资准入的特别管理措施》(人们将其称为“负面清单”)，按小类进行限制，涉及到16门类、62个大类、154个中类、190条特别管理措施，占国民经济行业1069个小类的17．77%。2014年6月面对舆论指责“负面清单”过长，保护过多，上海市政府对自贸区原有的“负面清单”管理措施作了修正，将190条措施减少到139条措施。比较2013年和2014年自贸区负面清单，(见表4)管理措施减少了51条，由于一些管理措施规定在大类上，所以中类数量也大大地减少。

表4 中国 (上海)自由贸易试验区2013年和2014年“负面清单”的数目

续表4

不管怎么说，自2013年9月自贸区建立以来，通过采用“负面清单”的形式，以及投资与贸易便利化措施，自贸区内新设企业中，外资企业比重不断增加，2013年11月为2．6%，2014年9月达到13．7%。(见图2)自贸区“负面清单”长度的缩短，限制的减少，似乎使外资企业投资的信心有所增长。为此，人们期待2015年“负面清单”进一步瘦身，以推动这一比重的再度增加。

图2 中国 (上海)自由贸易试验区新设企业中外资企业比重变化

如何瘦身?“负面清单”的“瘦身”肯定不能以牺牲国家利益、企业利益和社会稳定为代价。从世界各区域FTA看，不少协定可以说是不厌其烦地为各类产品列出长长的税率表或“例外”或“保障条款”。自贸试验区在对“负面清单”瘦身之前，首先需要了解已列出的行业对外竞争力状况和技术需求、以及国家真正关注的安全点。

观察上海2014年“负面清单”，涉及到国家经济安全、国土资源保护、财政收入保证、传统工艺保护、社会稳定、国际条约承诺。若对其作一个划分，可为五类行业或领域:一是因竞争因素纳入“负面清单”的行业，比如汽车制造、船舶制造;电气机械、电池制造、通用设备制造等，这些领域或禁止进入，或要求外资通过合资或合作的方式进入;二是为保护民族文化、社会稳定、国家安全而限制或禁止外资进入的领域，比如教育、新闻出版、文化影视，测绘活动，金融保险服务，信息传输、互联网;三是传统工艺、高新技术研究禁止外资进入或以中方控股方式进入的领域，如中药制造，植物品种研究、稀有和特有优良品种研究、农作物新品种育种，新能源开发，卫星设计与制造;四是关系到国计民生的行业，比如粮、油、烟加工，医疗卫生，交通运输，专业服务，供电、供气等公共事业等，这些领域外资需通过合资、合作或中方控股的方式进入;五是涉及国家主权和对国际社会的承诺限制或禁止进入领域，比如矿产资源开发，房地产开发、机场建设，内河领海捕捞，核能利用、武器弹药制造，麻醉药品、人体干细胞技术开发，环境保护等。本文建议:

1．在上述五类行业或领域中，第二类、第三类和第五类可继续保留在“负面清单”中，第一类和第四类行业或领域的措施则可酌情削减。换言之，凡在现有“负面清单”中明示“禁止进入”或“限制进入”或要求“中方控股”才能进入的行业，可以继续保留在“负面清单”中;而凡是允许外资以合资或合作进入的行业，可进一步分析考量其竞争力和影响力，将影响力最小的行业剔出“负面清单”。后者被剔除后面临的风险可以通过《外国公司投资法》中有关“保障条款”(Safeguard clause)、或“免责条款”(Disclaimer clause)、或“国家安全条款”(National Security clause)、或危险点条款 (Danger point clause)、以及《反垄断法》等适用法律法规的途径实施救济。区域FTA通常的做法是:当缔约方的关税降低到最大幅度时，由此造成进口增加威胁或损失国内生产和市场，缔约方有权取消或减少原有的关税减让，恢复和提高进口限制。这一概念也可以应用到投资领域。如果现行的法律法规中还未订立这样的条款，就应补充这样的条款。

2．出台投资指南。目前上海自贸区出台的“负面清单”是一个缺乏任何定义、相关说明的“单子”，因为简单，所以想“瘦身”，就可能会通过牺牲一些保护措施为代价。为防止这种现象出现，建议出台《中国 (上海)自由贸易试验区投资指南》文本，在文中应包括“负面清单”“开放时间表”“国民待遇”“例外条款”“保障条款”“补充说明”等内容，可通过对“国民待遇”的严格定义将“负面清单”中的某些内容纳入规定。

比如，将那些肯定需要限制和禁止的领域纳入《指南》的“负面清单”中，而将那些允许以合资或合作的方式进入的领域逐一评估，列出开放时间表，同时采用保障条款等措施;还可将那些违反国内法的、明显不允许投资的领域列出，放入“补充说明”中，比如，“禁止外资投资的领域肯定还包括中国法律明文禁令的领域，例如将濒临灭绝的野生动物制作成任何制品或出口，毒品生产与交易，私人的麻醉品生产”，等等。这种属于“公德”性质的禁止，既容易获得外企投资者认可，也不会将其视为市场准入壁垒。在采矿业门类中，可通过一条覆盖整个采矿业:“根据国土资源保护法，除稀有金属或稀有矿产 (列举)禁止开采外，外资可以投资的领域必须以合资或合作的方式进行，但是投资开采生产中必须符合中国环境保护法的要求。”言下之意，不符合环保要求可以取缔。这种列举国内法作为协定的“例外”条款是区域FTA中惯常的做法。比如在《北美自由贸易协定》中涉及加拿大 (或美国)的例外条款中都有“原木的301条款和309条款不适用于加拿大 (或美国)各种原木的出口实行管制”这样的表述。

3．通过对“最惠国待遇”“国民待遇”“政府采购”等概念的严格定义，将一些禁止投资领域、服务贸易排除在开放之外。从发达国家参与的区域贸易协定看，严格的定义起到了保护敏感行业或特殊行业或维护国家主权独立的作用。几乎所有的协定中都有专门的章节定义“最惠国待遇”和“国民待遇”。比如，根据国民待遇原则，缔约国之间相互保证给予另一方公民、企业 (法人)和船舶在本国境内享有与公民、企业和船舶同等的待遇。但是各区域贸易协议往往规定“沿海贸易权、领海捕鱼权、农业区域土地购置权、零售贸易权及证券经纪等不包括在内。”

4．也可采用“负面清单”和“正面清单”结合的方式。比如可借鉴新加坡在自由贸易协定中采用“正面清单”和“负面清单”相结合的形式对特殊行业进行限制的做法。

5．纳入“对等开放”的原则。“以开放对开放，以优惠对优惠”的“对等开放”公平贸易原则是20世纪80年代以来美国不断强调的对外贸易政策，上海自贸区的市场准人可以借鉴这项原则。在“负面清单”的设计中应该加入这一条，比如“该服务行业的市场准入依据对等开放的原则”，尤其是对发达国家和新兴经济体国家应该如此。

6．测试与评估开放之风险。金融开放是上海自贸试验区的重头戏，目前“负面清单”在货币金融服务、资本市场服务、保险业、以及其他金融业领域，主要规定了外资参股比例和投资最少资金额。比如，投资银行金融机构须符合现行规定;限制投资保险公司或证券公司，外国投资公司参股比例不超过50%或49%;投资融资租赁公司外资资产不得低于500万美元，公司注册资本不得低于1000万美元，高级管理人员具有相应专业资质和不少于3年从业经验。可以说，上述规定在股权比重上和资金上的限制，理论上一定程度控制了风险，但实际效果如何，需要进行测试和评估。此外，国外为防止金融风险，一些领域要求公司高管必须是本国人或必须居住在本国。这种要求是否可以加上。一些国家禁止外资银行在本国设立分支机构，比如澳大利亚就禁止外资银行在本国设立分行。当然如此规定不仅在于澳大利亚政府对金融安全的考量，也来自该国人口稀少、业务量有限原因。

作为正在迈向世界金融大国的中国，不仅面临着金融开放的压力，也面临着法律法规需不断完善的紧迫性。在法律法规不健全、市场不完善的情况下开放金融市场，每项措施的推出，都可能因市场扭曲带来风险。为此，需要及时进行评估，及时纠错，完善市场和法规体系。此外，还可通过对“金融服务跨境贸易的限制”或“除金融服务跨境贸易外的转让征收限制”的划分，来测试与评估金融服务开放的风险。

7．为“负面清单”设定有效期间。目前“负面清单”因为过长，所以不断出台新版，由于不是增加新限制，所以对此异议很少。不过，当“负面清单”制定到较为合理时，应相对稳定一个时期。国际上的区域贸易协定都有一定的期间，到期后根据实际情况进行修订、补充或终止。为此，“负面清单”的设定也应该有一个期限，而不是随意修改、调动。任何修改和调动都必须建立在实践的基础上，根据企业、行业的反馈，风险的评估，进行纠错，而不是根据少数人的研究或臆想去改变。由此，保证法规的权威性和政策的连续性。