转基因产品贸易与国际法规制研究

胡加祥

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

一 序言

自从转基因产品问世以来，人们一直在探索如何在国际社会通过立法来规制各国对转基因产品贸易的管制。作为20 世纪生物医学工程领域的重大突破，转基因技术在对生物工程、遗传学等领域的科学研究产生重大影响的同时，它对人类生命健康和生态环境是否会产生负面影响，这也是人们普遍关注的重要议题。目前，世界上还没有一个组织针对转基因产品贸易制定过有约束力的国际条约。相关规定分别散见于世贸组织制定的多边贸易协议、联合国粮农组织制定的《国际植物保护公约》、①《国际植物保护公约》(International Plant Protection Convention，简称“IPPC”)是联合国粮农组织于1951年通过的第一个有关植物保护的国际条约，于1952年生效，并于1979年和1997年进行了两次修改，其中1997年修订的版本尚未生效。截至2013年12月，共有181 个国家和地区加入该条约。IPPC 是SPS 协议列举的唯一一部有关植物健康标准的国际条约。经合组织(OECD)制定的相关政策、国际食品法典委员会制定的《国际食品法典》、②《国际食品法典》(Codex Alimentarius)是由联合国粮农组织和世界卫生组织于1963年联合成立的国际食品法典委员会负责制定的，旨在协调政府间的食品标准，建立一套完整的食品国际标准体系。国际食品法典委员会目前有186 个成员国，覆盖全球98%的人口。《国际食品法典》是SPS 协议列举的唯一一部有关食品安全的国际条约。世界知识产权组织(WIPO)制定的国际条约、联合国推动制定的《卡塔赫纳生物安全议定书》③作为《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)的补充协议，《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Biosafety，简称“CPB”)旨在保护生物多样性免受转基因生物带来的潜在威胁。该协议于2003年生效，目前已有168 个国家和地区接受该协议。以及部分区域性组织制定的相关协议。除了WTO 规则，上述其他条约关注的都是贸易以外的事项，对缔约方也不构成约束力。在解决纠纷时，除依据有关国际条约外，还需要参照世贸组织框架内的多边贸易协议。然而，WTO 规则针对的是商品和服务的市场准入待遇和知识产权保护，转基因产品贸易争议的实质不是该产品能不能“入境”，而是能不能“上市”，这主要依据各成员的国内法规定。虽然纠纷解决会传导至国内立法，但是转基因产品贸易纠纷涉及的不仅仅是法律问题，它还与一个国家和地区的经济、文化以及科技发展密切相关。国际社会如何规制各国对转基因产品贸易的管制，这一直是一个复杂的问题。

表1 与转基因产品有关的国际条约

二 GATT 与转基因产品贸易规制

由于各国农业政策和消费习惯的差异，转基因产品自问世以来，就在国际贸易中遭遇不少限制。一些国家限制转基因产品贸易的主要理由是GATT 第二十条(b)项规定，即“保护人类、动植物的生命与健康”。在最惠国待遇和国民待遇基础上，GATT 第二十条要求世贸组织成员在实施限制措施时，不能有“武断”、“不公正”或变相贸易保护的情形，这也是与转基因产品贸易相关的《卫生与植物检疫措施协议》(SPS 协议)和《技术贸易壁垒协议》(TBT 协议)共同遵守的前提条件。上诉机构对此这样解释，要求出口方不违背GATT 第二十条规定，这并不排除要求进口方的限制措施必须具有公正性，否则就背离了这些例外条款制定的初衷，因为无论出于何种目的，这些措施都有限制贸易的效果。①United States——Import Prohibitions of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，Appellate Body Report，para.121.可见，GATT 第二十条试图在世贸组织成员的权利与义务之间维持一种平衡，这种平衡不是静止不变的，而是根据相关措施以及每一个具体案件的性质不断变化的。②United States——Import Prohibitions of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，Appellate Body Report，paras.156－159.

从权利属性看，一般例外条款属于世贸组织成员的抗辩权，它包含了10 种具体适用情形。③参见GATT 第二十条(a)至(j)款。如果某项限制措施被认定违反了WTO 规则，有关成员可以此作为免责理由。［1］在确保限制措施平等适用于所有相关产品，并且尽量减少对国际贸易的负面影响后，世贸组织成员可以采取它认为合适的措施。这一“自由裁量”规定赋予进口国相当大的权力。④United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/AB/R，Appellate Body Report，paras.30－31.对此，审理“标准汽油案”的评审团确立了GATT 第二十条(b)项适用的三重标准:援引该例外条款的成员必须证明其措施符合“保护人类、动植物生命与健康”的目标;相关限制措施是实现上述目标所必需的;实施这些限制措施符合第二十条序言要求，即不构成“武断”、“不公正”或变相的贸易保护。⑤United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/R，Panel Report，para.6.20.为了区别世贸组织争端解决中panel 与expert review groups 的不同职能，作者将panel 翻译成“评审团”，而将expert groups 翻译成“专家组”。参见胡加祥:《从“专家组”一词误译说起》，《浙江大学学报》2003年第3期，147－151 页。这种宽泛标准在给世贸组织成员判断相关限制措施是否“正当”提供参考的同时，也赋予它们更多的选择。

GATT 第二十条(b)项给世贸组织成员管制转基因产品贸易提供了可能，但是任何管制措施仍然需要符合第二十条的序言规定。判断相关措施是否“正当”，这需要争端解决机构确定这些措施是否符合第二十条(b)项的适用范围和相关措施的性质。审理“石棉案”的上诉机构认为，评审团对援引GATT 第二十条(b)项措施进行风险评估时，在决定相关证据的价值与重要性方面享有一定的自由裁量权，这种权力允许评审团对某些证据给予更多的关注。①European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，para.161.然而，这种自由裁量权的行使更多的是体现在审核证据的程序上，而不是针对证据的实质内容。在转基因产品管制问题上，评审团在适用GATT 第二十条(b)项时究竟有多大自由裁量权，这是令人怀疑的，因为转基因产品是否安全，这本身就是一个有争议的问题。

GATT 与其他多边货物贸易协议的关系犹如“普通法”与“特别法”之间的关系。WTO 协议附件1A 注解规定，当GATT1994 与附件1A 中的其他多边货物贸易协议发生冲突时，后者的规定优先适用。SPS 协议第2 条第4 款也规定，符合SPS 协议规定的卫生与植物检疫措施推定为符合GATT 的规定，特别是第二十条(b)项的规定;但是违反SPS协议的措施却未必违反GATT 第二十条(b)项的规定。审理“激素牛肉案”的评审团指出，SPS 协议与GATT 的侧重点有根本区别:SPS 协议规定了世贸组织成员在执行卫生与植物检疫措施时必须履行的义务，而GATT 第二十条(b)项则是给世贸组织成员在违反GATT 义务时提供一个例外条款，即使在没有违反GATT 规定的情形下，SPS 协议仍然适用。②European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，para.8.39.在“激素牛肉案”中，SPS 协议和GATT 规定都适用，因为欧盟禁止进口含有激素牛肉的措施旨在保护人类免受污染食品的威胁。事实上，欧盟的措施同时也对进口牛肉构成了歧视。鉴于被指控违反GATT 第二十条“正当性”要求的措施仍然需要接受SPS 协议“相符性”的审查，评审团决定先对欧盟的禁止措施进行SPS 协议相符性审查。

相比之下，除了WTO 协议附件1A 注解规定，TBT 协议与GATT 的关系并不像SPS 协议那么明朗，更没有SPS 协议第2 条第4 款那样的规定。与SPS 协议相似，TBT 协议也是对GATT 相关规定的进一步阐述，只不过TBT 协议涉及的内容不限于GATT 第二十条(b)项，而是很大程度上对各成员根据一般例外条款实施公共政策的一种限制，包括GATT 第二十条(g)项和第二十一条规则的执行。技术标准既关系到百姓的衣食住行，也涉及国家的安全利益。TBT 协议在序言中明确，该协议并不妨碍各成员为了保护人类和动植物的生命健康、保护环境、防止欺诈而采取必要措施。与GATT规则相比，TBT 协议扩大了适用范围，它将技术标准由原来的产品本身延伸至生产过程。③参见TBT 协议第2 条第2 款。

可见，GATT 与SPS 协议和TBT 协议对转基因产品贸易的影响是不同的。GATT 强调例外条款的援引依然需要遵守WTO 规则的基本原则;SPS 协议要求世贸组织成员以“保护人类、动植物生命健康”为由限制进口必须有科学依据，其针对的是进口国采取的边境措施;TBT 协议允许进口国对产品质量的要求包括产品本身及其生产过程，其影响由边境交易追溯到产品的整个生产过程。作为多边贸易体制的基本原则，GATT 为SPS 协议和TBT 协议的具体适用划定了一条合理的边际线，它们共同构成了多边贸易体制对转基因产品贸易规制的基本法律框架。

三 《技术贸易壁垒协议》与转基因产品贸易规制

TBT 协议旨在进口国采取的保护措施与防范贸易保护主义之间维持一种平衡，在允许世贸组织成员采用统一技术标准管制进口商品时，防范有关成员以此实现限制贸易的目的。协议为各成员制定、采纳、适用强制和非强制性产品标准与程序确立了基本规范，同时也为判断这些标准和程序是否旨在保护进口国境内产业提供了评判依据。除了给世贸组织成员制定产品标准提供指南外，TBT 协议也致力于协调各成员采用的不同标准，鼓励各成员参与制定和采纳国际标准。④参见TBT 协议第2 条第6 款。

从适用范围看，TBT 协议主要规制世贸组织成员针对进口产品采取的三类措施:产品标准(product standards)、技术规范(technical regulations)和相符性评估程序(conformity assessment procedures)。⑤TBT 协议区分中央政府措施、地方政府措施和非政府措施，同时为这三类措施设定不同的规则。同上，附件1(6)－(8)。协议没有为这些措施制定具体的参考标准和规范，而是建议各成员采用国际通行标准，特别是国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)制定的标准。⑥ISO 和IEC 属于非政府组织，除了加入这两个组织的成员统一采用它们的标准外，没有加入ISO 和IEC 的世贸组织成员企业也可以采用这两个组织的标准。为此，TBT 协议在其附件3 中单列了《准备、采纳和适用标准友好行为准则》，作为世贸组织成员政府或者其境内企业和组织采用国际标准时应该遵守的规则。根据准则的F 条款规定，该准则向世贸组织成员境内的标准制定机构开放，不管这个机构是中央机构，还是地方机构;官方机构，还是非官方机构。转基因产品是利用现代分子生物技术，将某些生物的基因转移到其他物种中去，从而改造生物原有的遗传物质，使其在性状、营养品质、消费品质等方面向人们所需要的目标转变。⑦“转基因产品”是一个笼统的概念。根据转基因产品中是否含有转基因源为标准，具体可分为以下三种不同类型:(1)原料尽管来源于转基因生物，但产品本身并不含有任何转移来的基因;(2)产品中确实含有转基因成分，但在加工过程中，其特性已经发生了改变，转移来的活性基因不复存在于转基因产品中;(3)产品中确实带有活性的基因成分，但是人们食用这种产品后，转移来的基因和产品本身固有的基因均被人体消化吸收。此外，根据原料来源不同，转基因产品还可以分为以下三种不同类型:(1)植物性转基因产品;(2)动物性转基因产品;(3)微生物转基因产品。目前，国际上没有统一的转基因产品标准和技术规范，相关标准和规范都是各国自行制定的，其安全性也主要是依据各国的风险评估。

TBT 协议附件1 首先明确，除了服务贸易，1991年颁布的ISO/IEC 指南2 第六版中使用的术语在本协议中保留其原来的定义。附件1 第2 项将“产品标准”定义为“经过被认可机构批准的规定。这些规定给相关产品、工艺及其生产方式提供了可广泛重复适用的标准。产品标准在适用于某一特定产品、程序或生产方式时，可以包括或者解释特定的术语、符号、包装、标记或标签需求”。采纳国际标准不是世贸组织成员的普遍义务，TBT 协议在附件1 第2 项注解中特别强调:“ISO/IEC 指南2 定义的标准有强制性和非强制性的。本协议定义的产品标准是非强制性的，技术规范是强制性的”。

TBT 协议区分“产品标准”与“技术规范”的原因在于前者由企业自愿采纳，后者是由政府制定或采纳后强制推行的。协议第2.4 条要求世贸组织成员采用国际标准作为制定本国技术规范的基础，除非这些标准对于实现特定目标是无效或不合适的，例如，本国独特的气候、地理条件或重大的技术差异。转基因产品的标准和规范之所以无法统一，就是因为各国对于这一领域的认识和技术的掌握程度差异巨大。至于何谓“基础”和“无效”或“不合适”?TBT 协议没有规定。审理“沙丁鱼案”的评审团将“基础”解释为“任何东西的核心部分，或者一套知识体系的根本原则或基本理论”。①European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/R，Panel Report，para.7.110.评审团的这一解释转引自Webster’s New World Dictionary(William Collins ＆ World Publishing Co.，Inc.1976)，第117 页。对此，上诉机构进一步解释:“两件事情之间必须有非常重要和紧密的联系，以至于可以说两者互为对方的基础”。②European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，Appellate Body Report，para.245.被上诉方欧盟则认为，国际标准和本国技术规范之间的合理关系应该足以显示技术规范是在国际标准基础上制定的。③European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，Appellate Body Report，para.246.上诉机构不同意欧盟这一观点，认为国际标准与本国技术规范之间不需要有这样的基础性关系。如果两者相冲突，国际标准就不能成为本国技术规范的基础。上诉机构的任务只是在这两者不相冲突的情况下，判断世贸组织成员的相关措施是否满足了产品标准和技术规范之间关联性的要求。④European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，Appellate Body Report，paras.247－248.至于“无效”和“不合适”的解释，审理“沙丁鱼案”的评审团认为，前者是指该标准不具有实现某一合法目标的功能，后者是指该标准对于实现某一合法目标不是特别合适。一项措施有可能不合适，但不妨碍其有效性，因为效果是基于实际结果判断的，而合适与否则与采用的技术规范性质有关。⑤European Communities——Trade Description of Sardines，WT/ DS231/R.Panel Report，para.7.116.

TBT 协议将技术规范定义为“界定产品特征或相关工艺和生产方式的规定，包括行政机关强制执行的规定”。⑥TBT 协议附件1(1)。与产品标准一样，技术规范适用于某一特定产品、工艺或生产方式时，也可以包含或单独规定其术语、符号、包装、标记或标签要求。上诉机构在“石棉案”中对技术规范的含义作了澄清:技术规范必须“是一种有约束力和用强制方式规范产品特征的要求”，而产品特征“既包括产品的外在特点和内在质量，也包括该产品区别于其他产品的相关特征”。⑦European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，paras.67－70.产品特征可以用肯定的方式或否定的方式标明，前者明确列举必须包含的内容，后者明确列举必须排除的内容。由于不同国家对于转基因产品的管制程度不同，技术规范和产品标准在转基因产品上的表现也不尽相同。例如，美国并不要求对转基因食品采取强制标签制度，是否需要标签，这不是转基因食品的技术规范。而中国的《农业转基因生物标识管理办法》第三条第2 款规定:“凡是列入标识管理目录并用于销售的农业转基因生物，应当进行标识;未标识和不按规定标识的，不得进口或销售”。转基因食品的标志在中国则是一项明确的技术规范。

审理“石棉案”的上诉机构列举了技术规范的三个构成要件:

第一，必须适用于一种或一类可以界定的产品，但是产品的具体名称无须明确;

第二，必须能够鉴别一种或一类产品特征，这种特征有可能是内在、与产品相关的，或者在正常或非正常使用的情况下能够体现出来的;

第三，遵守这些规范是一种强制性义务。⑧European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，paras.67－70.尽管世贸组织成员采用技术规范限制进口有其合法的目标，TBT 协议第2.2 条也对何为“合法目标”作了列举，包括国家安全需要、防止欺诈、保护环境、保护人类健康与安全以及保护动植物的生命，但是第2.2 条既没有穷尽所有目标，⑨为此，第2(2)条列举的目标前用了“尤其是(inter alia)”这样的措辞。也没有对列举的目标作出明确的定义，只是要求世贸组织成员在执行技术规范时不能给国际贸易造成不必要的障碍。

虽然TBT 协议鼓励世贸组织成员统一技术规范，但这不是强制性义务。①TBT 协议第2 条第(6)－(8)款。各成员仍然可以制定单独的技术规范，这些规范对别的成员贸易有可能产生重大影响。特别是像转基因产品这一类人们认识上有分歧的产品，不同国家的标准和技术规范有很大差异。为此，协议第2.9 条给执行单独技术规范的成员规定了一系列义务，包括通报义务、沟通义务等。第2.10 条针对各成员因产品安全、公共卫生、环境保护以及国家安全等重大突发事件所采取的保障措施制定了补充程序。

TBT 协议第5 和第6 条详细规定了相符性评估程序和世贸组织成员对别的成员相符性程序的承认。相符性评估程序不能对国内产品和进口产品区别对待，不能对国际贸易造成不必要的阻碍。②TBT 协议第5(1)条。第5.2 条给世贸组织成员相符性评估提供了一份详细指南，以确保这些措施不给国际贸易造成阻碍或对进口产品构成歧视。世贸组织成员同时也要确保用国际标准化机构制定的指南和规范作为其制定相符性评估程序的基础。③如果由于相关成员国内安全需要、欺诈行为的防范、保护人类健康与安全、保护动植物的生命与健康、保护环境、重大的技术和设施问题等因素而无法适用国际标准化机构的指南和规范，这些内容可以不作为相符性评估程序的基础。TBT 协议第5(4)条和第6 条。就转基因产品而言，只要进口国对进口产品的风险评估程序与国内产品相符，即使这些程序构成了对进口的限制，也不能被认定为违反WTO 规则。

可见，TBT 协议对转基因产品贸易规制涉及的是产品自身的规范和特征。进口国可以按照国内转基因产品的生产标准和技术规范来要求进口产品，包括成分含量、生产工艺、产品标识。然而TBT 协议并没有列举各类产品的标准和技术规范，国际上有关转基因产品的标准和技术规范也是尚付阙如，在实践中，TBT 协议对转基因产品贸易的影响有限。相比之下，SPS 协议因侧重卫生与植物检疫措施，且适用范围更广，与转基因产品贸易关系也更加直接。

四 《卫生与植物检疫措施协议》与转基因产品贸易规制

虽然SPS 协议在其第2.1 条承认世贸组织成员有权采取措施保护人类、动植物的生命与健康，但是协议的宗旨却是限制这一权利，不让其成为限制贸易的借口。SPS 协议的雏形是GATT 第二十条(b)项以及GATT 第一条和第三条的原则精神。虽然目前尚无证据表明转基因产品具有“导致疾病”的风险，世贸组织成员禁止进口转基因产品或者对此采取强制标签制度，主要是担心转基因产品因其原有基因经过人为调整而被“污染”，［2］因此，这些限制措施属于SPS 协议调整的对象。④Fiona Macmillan ＆ Michael Blakeney，Genetically Modified Organisms and the World Trade Organization，Tulane Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，2001，pp.93－116.协议第1.1 条确定了适用范围，即仅限于各成员“直接或间接影响国际贸易的卫生与植物检疫措施”。根据协议附件A 第1 项的定义，SPS 措施是为“保护人类、动植物生命与健康，免受虫害、疾病、携带病菌的生物和致病生物侵入、形成或传播的威胁;避免食品、饮料和动物饲料受添加剂、污染物、有毒物质或致病生物的威胁;防止动植物及其制品携带病菌”而采取的保护措施。这样宽泛的定义能够涵盖针对转基因产品采取的贸易管制措施。

SPS 协议第2.2 条要求世贸组织成员确保上述措施必须“程度相当”、“建立在科学原则的基础上”，且不能在“没有充分科学证据”的情况下实施。上诉机构在审理“激素牛肉案”时指出，“充分的科学证据”是SPS 协议制定过程中，谈判各方旨在维护国际贸易自由化与保护人类健康之间达成平衡的一个重要体现。⑤European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.177.审理“日本农产品措施案”的上诉机构进一步强调了该案评审团的观点，认为第2.2 条要求各成员采取的措施与科学证据之间保持一种“合理或客观的关系”。这种关系只能依每个案件的具体情况而定，而且有赖于实际获得的科学证据的数量和质量以及具体措施的特点。⑥Japan——Measures Affecting Agricultural Products，WT/DS76/AB/R，Appellate Body Report，para.84.这意味即使是在缺乏“充分科学证据”证明转基因产品存在危害的情况下，世贸组织成员仍然可以对其采取SPS 措施。这也是第2.2 条为SPS 协议其他规范科学证据和风险评估条款定下的基调，其中协议第3.1 条要求世贸组织成员将SPS 措施建立在现有的国际标准、指南或建议基础之上，以期各成员采用相似的措施。审理“标准汽油案”的上诉机构指出，“基于国际标准并不意味要求各成员采取的SPS 措施必须与国际标准保持一致”。⑦United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/AB/R，Appellate Body Report，paras.163－168.倘若某个成员将它的措施建立在现有的国际标准之上，别的成员就无须检查这些措施的保护程度以及措施类型，因为每个成员都可以在国际标准的基础上，根据自己的实际情况作出调整。⑧United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/AB/R，Appellate Body Report，paras.163－168.这与TBT 协议在类似问题上的规定相似。

SPS 协议第5.1 条要求世贸组织成员将他们的SPS 措施建立在风险评估基础之上，包括在咨询相关国际组织的基础上，评估对人类、动植物生命与健康的风险。第5.1 条应该与第2.2 条一起解读，因为前者是针对后者的专门条款。①审理“激素牛肉案”的上诉机构认为，“将第2.2 条与第5.1 条一起解读，第2.2 条丰富了第5.1 条的内涵，即第2.2 条规定的义务同时适用于第5.1 条”。European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.180.5.1 条是对世贸组织成员自主设定保护标准权利的一种制衡，就像SPS 协议附件A 第4 项所阐明的，风险评估包含两层独立的但相互有联系的含义:第一层含义侧重于害虫、疾病入侵、形成或传播的可能性及其带来的经济和生态上的影响;第二层含义侧重于含有各种添加剂、污染物、有毒物质或者致病生物的食品、饮料和饲料对人类、动物有可能产生的副作用。这两层含义都适用于转基因产品，能够成为风险评估的理由。上诉机构在审理“三文鱼案”时认为，对害虫、疾病入侵、形成或传播的可能性及其带来的经济和生态上影响的评估应该包含三方面内容:第一，找到害虫、疾病侵入、形成或传播对经济和生态影响的事实;第二，评估它们对生态和经济的影响;第三，检测害虫、疾病侵入、形成或传播的可能性，但是这种检测必须在SPS 措施实施过程中进行。②Australia——Measures Affecting Importation of Salmon，WT/DS18/AB/R，Appellate Body Report，para.121.正如审理“激素牛肉案”的评审团所指出的，“风险评估应该找出对人类健康的副作用和这些副作用的潜在影响”。③European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，para.8.98.

SPS 协议第5.1 条并不要求采取SPS 措施的成员必须自己进行风险评估。作为管制措施客观公正的体现，世贸组织成员可以采用别的成员或国际组织所做的风险评估，只要对具体情形适用。④Australia——Measures Affecting Importation of Salmon，WT/DS18/R，Panel Report，para.8.71.由于科学认知水平不同，世贸组织成员可以根据主流或非主流科学家的观点制定SPS 措施。基于少数人观点作出的结论并不表明风险评估和SPS 措施之间缺少一种合理关系。风险评估不涉及具体风险，也不是对一般性风险的展示。在实践中，风险评估要避免两个极端:既要避免拘泥于第5.2 条所列举的几种情形，也要避免强调评估结论必须是零风险，因为包括食品在内的任何产品都无法做到零风险。正如审理“沙丁鱼案”的评审团所指出的，绝大多数进口产品都可能具有某些副作用。⑤European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/R，Panel Report，para.7.136.风险评估涉及的风险应该是可察觉的风险，而不是理论上的风险或不确定的风险。风险评估中某些因素的不确定不能成为规避SPS协议第5.1 条、5.2 条、5.3 条和附件A 第4 项规定的借口。

SPS 协议第5.3 条规定了风险评估中应该考虑的经济因素，包括进口产品带来的虫害、疾病侵入、形成或传播而导致进口国生产或销售的损失，以及控制或消除这些危害的成本。鉴于转基因产品的潜在影响，这条规定对于转基因产品的风险评估至关重要。除了列举的那些情形，包括与生态环境和人类健康有关的社会与经济影响并没有在第5.3 条中得到体现，这也是在转基因产品纠纷中，是否有危害只能是“公说公有理”、“婆说婆有理”。风险评估的基础不一致，风险评估的结论自然会大相径庭。面对转基因生物这类新技术产品，SPS 协议显然无法为世贸组织成员采取的卫生与植物检疫措施列举一个详尽的适用范围，因为它主要是一份规范各成员边境管制措施的贸易协议，维护多边贸易体制是SPS 协议的最终目的。

SPS 协议告诫世贸组织成员，在采取卫生与植物检疫措施时，要力求减少对贸易的负面影响。审理“激素牛肉案”的评审团指出，这一目标在解释SPS 协议其他条款时也应该一并考虑。⑥European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，para.8.166.第5.5 条通过引导世贸组织成员避免在保护标准中出现“武断”的做法或“不合理”的区别，以达到歧视或变相限制贸易的目的，从而推动各成员的卫生与检疫措施趋于统一。为此，第5.5 条建议各成员合作制定工作指南。在“激素牛肉案”中，上诉机构审核了SPS 协议第5.5 条包含的三个要素:第一，允许世贸组织成员建立自己的卫生与植物检疫措施标准，以保护人类生命与健康免受各种威胁;第二，强调卫生与植物检疫措施在不同情形下，不可避免地会出现武断的做法或不合理的区别;第三，这些武断的做法或不合理的区别一定会构成国际贸易中的歧视或变相限制。⑦European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.214.只有结合这三个要素一起考虑，人们才能判断相关措施是否违反了第5.5 条规定。从逻辑上讲，这三个要素是一种递进关系。可见，SPS 协议第5.5 条追求的统一性目标并不意味给世贸组织成员规定了适当保护标准统一性的义务，避免采取武断或不合理措施是SPS 协议第5.5 条的主要目标。

SPS 协议第5.6 条要求世贸组织成员制定的卫生与植物检疫措施不要超过必要的保护程度。如何认定相关措施是“必要的”，这需要依不同情况而定，一个简单的定义无法解释包括转基因产品在内的所有情形。第5.6 条有关“必要”这样一个模棱两可的概念让人联想到以往将涉及转基因产品的议题排除出SPS 协议适用范围的争论，以及对转基因产品进行全面风险评估的难度。除了条文中的这些规定，SPS 协议没有给世贸组织成员提供其他特别指导。这种规定的缺失赋予了各成员的自由裁量权，同时也为争论留下了空间，并且助长了依据不够充分、具有误导性质的卫生与植物检疫措施的产生。由于相关科学知识的局限和该领域的快速发展，用SPS 协议来规制转基因产品的贸易管制将面临更多挑战。科学证据的缺乏是影响转基因产品风险评估的一个核心问题。鉴于此，SPS 协议第5.7 条允许各成员基于已有的科学证据，在一段合理时间内采取临时措施。这是SPS 协议唯一一个允许世贸组织成员在第2.2 条基础上进行风险评估时可以有条件例外的条款。

审理“日本农产品措施案”的上诉机构认为，“一段合理时间”的确认必须依每个案件的情况而定，①Japan——Measures Affecting Agricultural Products，WT/DS76/AB/R，Appellate Body Report，para.93.因为要定义“合理时间”是困难的。在一种情形下收集科学信息的时间对于另一种情形可能就显得不够。同样，一段“合理时间”的确定也受到遭遇卫生与植物检疫措施影响成员对于相关贸易管制关注程度的影响，而不是仅仅为了获得完整科学信息那么简单。事实上，一些世贸组织成员对于贸易管制的关注甚于对于科学信息的收集，这已经使得SPS 协议在转基因产品贸易纠纷中的适用变得更加复杂。卫生与植物检疫措施并不都与贸易直接有关，若要重新制定这些措施，将重心转移到国际贸易上来，而不是与人类健康和环境等议题挂钩，这会削弱这些措施的实际效果。过分强调贸易利益将会从根本上改变人们对维护人类、动植物生命健康的追求，而这又与SPS 协议和GATT 第二十条的宗旨相违背了。

五 转基因产品贸易争端:依据什么裁决?

美国、加拿大、阿根廷于2003年5月向世贸组织提起申诉，指控欧盟的“全面停止批准转基因产品销售规定”(general moratorium)、“停止批准特定转基因产品销售规定”(product－specific moratoria)以及部分成员国禁止进口和销售用生物技术培育的种子和加工的食品规定违反了SPS 协议、农业协议、GATT 以及TBT 协议的相关规定(以下简称“转基因案”)，②European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.3.2－3.7.涉及的欧盟条例包括EC Directive 2001/18及其前身Directive 90/220、EC Regulation 258/97，前两部“指令”规范的是“有意向环境中释放转基因生物”行为，后一部“规则”规范“新的食品和新的食品成分”。

美国等成员的指控包括:第一，欧盟无限期停止批准程序，违反了SPS 协议第8 条与附件C 的规定，其中第8 条要求世贸组织成员遵守附件C 的规定，“在执行控制、检查和批准程序时，包括批准使用添加剂或确定食品、饮料或饲料中污染物容忍标准的国家制度，以及在其他情形下确保这些程序不与本协议的条款规定相违背”。第二，欧盟没有及时公布停止批准程序，违背了SPS 协议第7 条和附件B 的规定。③SPS 协议第7 条要求各成员按照附件B(卫生与植物检疫条例的透明度要求)规定及时公布它们的SPS 措施及相关变化。第三，欧盟的措施不是基于SPS 协议第5.1 条要求的“风险评估”基础上作出的，违反了SPS 协议第2.2 条的规定。④SPS 协议第2.2 条规定，“……卫生与植物检疫措施应该基于科学原则，并且不应该在没有充分科学证据的情况下采取，除非是第5.7 条所列的情形”。第四，欧盟针对转基因产品采取的保护措施过于武断和不公正，违背了SPS 协议第5.5 条的规定。⑤美国特别提到，对于用于奶酪生产的生化酶这样的“借助生物技术”加工的产品，欧盟的管制就不那么严格，不需要经过批准程序。加拿大和阿根廷也指出，全面停止批准转基因产品销售规定颁布之前，借助生物技术加工的产品销售批准程序与其他常规产品没有区别。参见前注43，para.7.1410.此外，美国等成员还指控欧盟六个成员国针对欧盟已经按照Directive 90/220 或者Regulation 258/97 规定批准上市的转基因产品禁止其进口和销售所依据的9 项“安全措施”并不是建立在风险评估基础之上的。⑥这9 项措施是奥地利(3 项)、法国(2 项)、德国(1 项)、希腊(1 项)、意大利(1 项)、卢森堡(1 项)分别采取的。

上述指控大多围绕SPS 协议展开。协议第3.1 条要求世贸组织成员“将其卫生与植物检疫措施基于国际标准、指南和推荐基础之上”。上诉机构在审理以前相关案子时似乎已经将第3.1 条规定视为一项独立的法律义务。在“激素牛肉案”中，上诉机构推翻了评审团对第3.1 条的解释，裁定(该案)当事方的措施不必与国际标准保持一致。上诉机构认为，审理此案的评审团不恰当地赋予国际标准具有“义务性规范的效力”(obligatory force and effect)，从而使它们成为具有约束力的规范。⑦European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.165.司各特指出，上诉机构对于成员国主权如此敏感，以至于通过限制协议条文的解释来削弱国际标准的影响。［3］维克多也持相似结论:“由于上诉机构的解释，人们对SPS 协议(第3.1 条)的理解已趋于多元”。［4］

上诉机构的解释同样限制了SPS 协议第5.5 条的适用范围。该案评审团认为，欧盟区别对待自然激素与合成激素的做法违反了SPS 协议第5.5 条规定，构成了“武断或不公正的区别”和“歧视或变相限制”，因为欧盟禁止在牛的饲料里添加加速牛生长的自然或合成激素，却不限制给小猪饲料中添加抗微生物细菌的药物。①European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，paras.8.197，8.214.上诉机构则认为，评审团的裁定是荒谬的(an absurdity):第一，肉类和其它食物中的添加激素(自然或合成的)与自然出现的激素是有根本区别的;第二，上诉机构同意评审团的部分观点，即从形式上看，欧盟的区别做法是武断的，但是上诉机构最终推翻了评审团的结论，认为欧盟的做法没有构成歧视或对国际贸易形成变相的限制，这一点也是SPS 协议第5.5 条的一个独立要求。鉴于欧盟在此问题上的慎重态度，上诉机构尊重欧盟的决定。②European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，paras.235，238，239，246.

无论是对世贸组织成员的措施采取宽容还是严格的态度，评审团和上诉机构都绕不过SPS 协议第5.1 条的另一个核心问题:卫生与植物检疫措施需要在多大程度上基于“风险评估”作出。在“激素牛肉案”中，上诉机构限制了评审团对第5.1 条解释的范围，只不过这次作出的是不利于欧盟的解释。上诉机构认为，世贸组织成员可以依赖少数科学家的观点，包括在别的国家做的风险评估。世贸组织成员可以考虑那些“不容易凭经验或普通实验方法获得数量分析的因素”。③European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.253.在“石棉案”中，上诉机构认为，一个成员可以决定通过禁止进口对人体有害的致癌物质将风险降至零。上诉机构同时发现，风险因素的考虑可以在相似产品中区别很大。④European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，paras.109－126.在“激素牛肉案”和“日本农产品措施案”中，上诉机构做了一个合理关系的测试，其结论是“在判断SPS 措施与科学证据之间是否有合理关系，这需要依每个案件的具体情况而定，包括相关措施的特点以及科学证据的数量和质量”。⑤European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.194.Japan——Measures Affecting Agricultural Products，WT/DS76/AB/R，Appellate Body Report，para.84.

然而，世贸组织成员最关心的是，上诉机构依据什么判定相关措施满足了风险评估的要求?当上诉机构对风险评估的定义下得过于严格，它对世贸组织成员的国内规则审查已经构成了实质意义的审查，而非仅仅是形式意义上的审查。［5］上诉机构在“三文鱼案”中对风险评估的解读可以被认为是这方面的例子。上诉机构认为，针对害虫与疾病的风险评估必须做到:

(1)找出一成员能够在其境内预防疾病传入、形成或传播的途径，以及潜在的生物上和经济上的影响;

(2)评估这些疾病传入、形成或传播的可能性，以及潜在的生物上和经济上的影响;

(3)根据有可能采取的卫生与植物检疫措施评估这些疾病传入、形成或传播的可能性。⑥Australia——Measures Affecting Importation of Salmon，WT/DS18/AB/R，Appellate Body Report，para.121.

虽然这些可以被视为程序上的要求，因为评审团可以据此强调风险评估的方式，而不是强调评估所需的实质性内容，但是程序与实质的界限有时很难划清。正如艾伦·沙基教授所指出的，上诉机构在“三文鱼案”中提出的标准在许多案例是很难符合的，因为它们实质上暗含了风险调控。［6］就“转基因案”而言，一个关键问题是，针对欧盟对转基因产品的风险评估，评审团审理的尺度究竟有多少?

2006年11月，“转基因案”一审裁决报告正式生效。评审团有意回避对许多问题作出裁决，包括“从总体上讲，转基因产品是否安全”;“本案涉及的转基因产品是否与其他常规产品相似”等敏感话题。评审团赞同美国、加拿大、阿根廷的部分观点，但是都是基于程序上的理由，而非实体法上的规定。尤其是关于欧盟“全面停止批准转基因产品销售规定”和“停止批准特定转基因产品销售规定”，评审团认为，欧盟不恰当地拖延批准程序，违反了SPS 协议第8 条和附件C(控制、检查和审批程序)的规定，从而回避了“欧盟的决定是否是在风险评估基础上作出的”、“评估结论是否显示有风险乃至比其他常规产品风险更大”这些实质性问题。评审团赞同欧盟的观点，即“审批程序是规定在欧盟的其他立法之中，而这些立法规定才是SPS 措施”，因而裁定欧盟的做法不构成“SPS 协议意义上的卫生与植物检疫措施”。⑦European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.8.6.

基于上述解释，除了依据SPS 协议第8 条有关“不恰当拖延”的申诉外，评审团驳回了申诉方所有其他诉求。由此，评审团回避了对欧盟具体管制措施作出具有实质意义的裁定。与此相对应，评审团认为部分欧盟成员针对欧盟已经批准上市的产品进口采取的保障措施构成卫生与植物检疫措施，而且这些措施的实施没有建立在风险评估基础之上，从而违背了欧盟在SPS 协议第5.1 条和2.2 条下的具体义务。评审团同时也发现，欧盟相关成员国没有遵守SPS 协议第5.7 条倡导的“预防原则”(precautionary principle)。评审团认为，该原则给世贸组织成员在情况不确定的情形下实施临时措施提供了一项“充分的权利”。①European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.8.9－8.10.

评审团在作出上述裁定之前，首先要决定SPS 协议是否适用本案，因为相比其他多边贸易协议，SPS 协议明确相关措施必须建立在风险评估基础之上。为此，评审团面临三个选择:第一，裁定SPS 协议适用，TBT 协议不适用;第二，裁定SPS 协议不适用，TBT 协议(或者)与GATT 适用;第三，评审团可以决定欧盟的立法规定包含“卫生与植物检疫措施”和“非卫生与植物检疫措施”追求的目标，本案的申诉和抗辩可以依据SPS 协议和TBT 协议以及GATT 提出。评审团首先审理的是第三种情形，即欧盟的抗辩:一项措施可能有多重目的，其中部分属于SPS 协议范畴，另外一部分则不是，对此，SPS 协议就不适用。②European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.150.欧盟强调，假如一项管制措施背后的理由既包括了卫生与植物检疫目的，也包括了非卫生与植物检疫目的，违反SPS 协议规定的成员只需要去除那些实现卫生与植物检疫目的的做法。如果相关管制措施仍然符合诸如TBT 和GATT 等其他协议规定，该成员就无需要完全终止这些管制措施。③European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.153.美国和阿根廷则认为，只有SPS 协议适用于本案。

尽管评审团赞同欧盟的观点:一项法律要求可能包含两个不同目的，一个为SPS 协议覆盖，另一个则是排除在SPS协议之外，④European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.162－170.评审团却认为，欧盟立法所有对风险的关注都属于SPS 协议范畴。要决定SPS 协议是否适用，评审团援引协议的第1.1 条以及附件A 有关SPS 措施的定义。第1.1条表明，SPS 协议适用于“可能直接或间接影响国际贸易的卫生与植物检疫措施”。欧盟的措施显然有可能影响国际贸易，问题的关键是它们是否属于“卫生与植物检疫措施”。对此，评审团用了整整73 页的篇幅详细解读了附件A 中几乎每一个单词，大量运用《简明牛津英语词典》等工具书，从广义上去解释每一概念的基本含义。就SPS 措施的目标而言，附件A 将SPS 措施定义为“任何适用于防范一连串列举的风险，尤其是虫害、疾病或疾病源、添加剂、污染物、有毒物质等对人类、动植物生命或健康所构成的风险”。

欧盟立法只包含一个目标，还是多个目标涉及SPS 协议?这一点引起了激烈的争论，也引发了长篇的文字诠释。申诉方美国等认为，SPS 协议适用本案，因为欧盟强调，一方面，它需要采取这些措施保护人类免受有毒物质、过敏源、污染物、水平的基因转移以及抗生素免疫等风险;另一方面，它还需要保护环境免受新物种侵入、害虫的抗药性增强、对其他物种的影响以及其他由于使用转基因生物而产生的意想不到的风险。申诉方援引本案涉及的欧盟条例和规则以及进口申请方在审批过程中向欧盟提供的信息来支持自己的观点。⑤European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.176－7.184.欧盟则强调，这些条例和规则同时旨在保护“诸如生物化学之类的环境中非生命物质”等范围更广的生态环境，因而也包括非卫生与植物检疫目标。

评审团通过详细解释附件A 中的定义，驳回了欧盟的辩解。评审团指出，欧盟的立法旨在保护生物多样性，这并不包含在SPS 协议追求的目标中。评审团由此得出结论:所有向环境中释放转基因生物而导致的潜在副作用都属于SPS 协议规制的范畴。⑥European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.225－7.226.评审团还就欧盟第258/97 条例和新型食品规则作了类似的结论。⑦European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.2209－7.2218.正如克丽斯汀·康瑞德指出的，通过依赖对转基因产品假设和间接(而非已经证明的、直接的)的风险评估，欧盟发现SPS 协议有一个庞大的适用范围。⑧Christine Conrad，PPMs，the EC－Biotech Dispute and the Applicability of the SPS Agreement:Are the Panel’s Findings Built on Shaky Ground?Hebrew University of Jerusalem Research Paper，No.8－06(August).鉴于欧盟立法防范的风险都直接或间接地包含在SPS 协议附件A 的定义之中，评审团认为没有必要援引TBT 协议，也不需要依照GATT 第三条第4 款进行审议。⑨European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.2517，7.2524，7.2528.对此，司各特担心出现“SPS 霸权现象”，即SPS 协议取代了其他本可以援引的多边贸易协议。①Joanne Scott，The WTO Agreement on Sanitary and Phytosanitary Standards，New York:Oxford University Press，p.17.

在确定了适用的法律之后，评审团首先需要决定欧盟的做法是否属于卫生与植物检疫措施。评审团赞同欧盟的观点:“全面停止批准转基因产品销售规定”和“停止批准特定转基因产品销售规定”不构成卫生与植物检疫措施，因为它们既没有SPS 协议规定的“要求(requirements)”，也没有SPS 协议规定的“程序(procedures)”。评审团指出，本案涉及的审批程序不同于SPS 协议附件A 所指的程序。②European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.1382.对此，评审团进一步区分了依据欧盟立法采取的程序和推迟批准进口申请的决定，指出前者属于卫生与植物检疫措施，后者不是。③European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.1379.评审团指出，申诉方没有直接挑战欧盟的相关立法，这些立法规定了转基因产品市场准入的条件，属于WTO 规则调整的对象。

本案涉及的停止审批进口转基因产品申请的决定仅仅是一项临时性措施，从逻辑上讲，市场准入前审批要求没有违反WTO 规则，同样的道理也适用于临时性暂停审批决定，因为欧盟并没有明确说不再审批。推迟批准只是延长了所有转基因产品被暂时禁止入市的期限。④European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.1353，7.1357.基于上述分析，评审团裁定欧盟的决定不属于卫生与植物检疫措施，但是确实影响了欧盟市场准入审批程序的运作和出口方的申请。因此，评审团凭借对卫生与植物检疫措施的目的解释，在裁定SPS 协议具有广泛适用范围的同时，却对措施的性质作了较为狭义的界定。由此，评审团既回避了申诉方依据TBT 协议提出的理由，也避免了就SPS 协议针对欧盟的暂停审批决定进行实质性的分析。［7］事实上，评审团是将本案涉及的实质性问题退回给欧盟的行政和司法当局去解释，同时也留给别的成员进一步援引WTO 规则的空间。

与此相对应，评审团援引SPS 协议第5.1 条裁定欧盟6个成员国的禁止措施都不是建立在风险评估基础之上的。评审团采用的是附件A 以及上诉机构在“三文鱼案”中的类似解释对“风险评估”进行定义，要求风险评估必须包括对疾病与害虫入侵、形成和传播的“可能性”(probability)的评估。这6 个成员国援引大量第三方研究报告为自己的做法辩护，但是评审团认为，这些研究报告不构成SPS 协议下的风险评估，因为这些研究都没有评估“可能性”这个关键问题。评审团认为，欧盟的评估，无论是欧盟的机构所作，还是相关成员所作，都属于SPS 协议规定的风险评估。然而，这些评估都没有支持这6 个成员国的禁止措施，因为欧盟的评估是对本案涉及的产品持肯定结论，没有哪个成员国解释为什么它要作出不同的风险评估结论。因此，这6 个成员国的禁止措施没有一项是依照SPS 协议进行的。基于此，评审团裁定这些禁止措施既不符合SPS 协议第5.1 条规定，也不符合第2.2 条和第5.7 条的规定。事实上，如果欧盟原来对这些产品没有进行过风险评估，那么本案评审团对待这6 个成员的禁止措施就可能是另外一种态度了。

负责贸易纠纷事实审查的评审团，其审查标准既不是完全尊重各成员的管制措施，也不是对管制措施的重新审查，而是按照DSU 协议第11 条要求“对相关事实进行客观评估”。然而，客观评估与重新审查的界限并不清晰，因为客观评估往往需要赋予评审团针对科学证据发表自己观点的权利。虽然上诉机构认为，世贸组织成员有义务听从主流科学家的观点，但是在转基因食品有害证据不足的情况下，评审团可以裁定相关的卫生与检疫措施违背了SPS 协议规定。虽然这样做会被认为是对世贸组织成员主权的一种威胁，但它却可以遏制世贸组织成员借用卫生与植物检疫措施来保护境内生产者这类现象的出现。

六“转基因案”对国际法规制的潜在影响

要理解国际法与国际组织在国际争端中所起的作用，人们必须了解国内法律争端解决程序与国际法律争端解决程序之间的关系，因为这种影响是双向的。世贸组织争端解决机构无法解决美国与欧盟有关“转基因案”的所有争议，也无法确保双方能够遵守评审团的裁决。要弥合美欧在转基因问题上的分歧，还有一些明显的限制条件，例如，双方对转基因产品规制的重大分歧，尤其是那些根植于美欧的规则制定理念和问题解决的路径依赖，以及双方近年来在双边和多边层面弥合努力的屡屡失败。然而，尽管有这些限制条件，“转基因案”的解决至少能够将美欧之间乃至全球范围内此类冲突引向法制解决的轨道，鼓励世贸组织成员用一种更加透明的方式控制风险。

世贸组织争端解决机制不仅评判各成员贸易管制措施的合法性，同时也影响各成员管制措施的制定。在“转基因案”中，争端解决机构通过对WTO 规则所作的一系列解释，促成相关成员与其关注转基因产品规制的选民展开对话，帮助他们完善实现这些目标的手段，以及减少这些目标对不同选民的影响。正如罗伯特·豪斯所说的，“SPS 协议以及世贸组织争端解决机构对此所作的解释…能够，而且应该，被理解为(各成员)不仅没有因为执行较严格的规则而褫夺了选民的合法权利，还提升了风险管控民主决策的质量”。［8］

SPS 协议要求卫生与植物检疫措施必须建立在风险评估基础之上，但是这并不能确保世贸组织成员的管制措施都是在慎重考虑相关影响选民具体情况后合理作出的。如同处理其他敏感议题一样，世贸组织争端解决机构对“转基因案”的裁决不涉及任何实质性问题，但是争端解决中强调的管制措施必须建立在风险评估基础之上，这样的要求能够提醒世贸组织成员在管制中不能独断专行，也使成员国的管制措施更加公开透明，更经得起法律检验。从这个角度讲，WTO 规则能够推动各成员更加关注自己的决定对别的成员会产生什么影响，相关措施的制定也更加符合法律和公共政策的要求，从而促进各成员政府的交流以及成员国政府与选民之间的交流。通过“转基因案”评审团对WTO 规则的解读，我们可以发现，世贸组织要求欧盟不要暂停审批所有转基因产品的进口申请，而是进行个案风险评估和采用新的标签制度。可见，无歧视的标签规则是最经得起WTO 规则检验的做法，尽管标签制度有时会加深消费者的选择偏爱。

“转基因案”凸显的一个现实问题是，在受制于政治和社会文化特定条件的背景下，世贸组织如何充当敏感问题冲突的调解者。在评估争端解决机制的作用时，人们应该用反向思维考虑问题:如果世贸组织不具备有拘束力的争端解决机制，美欧之间的争议结果将会如何?欧盟很有可能在评审团的组成以及评审团裁决的执行等问题上面临来自其他成员的巨大压力，就如当年关贸总协定经历的几起农产品争议，美国动辄以单方面报复相威胁，尤其是援引《1974年贸易法案》第301 条款。①美国采取过报复措施的包括“鸡肉战”、“油菜籽战”以及其他农产品贸易战。参见Robert Hudec，Enforcing International Trade Law:The Evolution of Modern GATT Legal System，Salem，NH:Butterworth Legal Publishers，1993，p.452，pp.33－37，pp.246－249.在世贸组织制度框架下，欧盟无法拒绝执行争端解决机构通过的裁决，美国也不可以在没有世贸组织的授权下单方面采取报复措施。如果没有世贸组织这样一个平台，美国总统就会面临来自国内农业游说团体和国会议员要求单方面制裁欧盟的压力。世贸组织争端解决机制给了美国行政当局应对国内压力一个有效的挡箭牌。不然的话，美国政府和欧盟的行政部门无法依靠自身力量去化解如此敏感的争议。世贸组织帮助他们用“去政治化”的方式解决贸易纠纷，从而避免了双方的直接冲突。

此外，“转基因案”还直接推动了美欧双方重新回到贸易谈判桌前。经历过这番较量，欧盟意识到，如果不执行裁决，世贸组织会授权美国采取报复措施。因此，欧盟必须认真与美国协商，并让美国确信自己会采取与WTO 规则一致的措施。在满足美国要求的同时，欧盟也需要时间化解其内部的严重对抗。与此同时，受到国内农业和生物技术行业的压力，美国总统的贸易谈判代表也需要与国会下属的国际贸易委员会进行商讨。一方面，报复威胁给美国要求欧盟作出承诺提供了谈判砝码;另一方面，美国也意识到，过于严格执行争端解决机构的最终裁决未必会给美国的生物技术公司带来更多商业利益，因为“转基因案”涉及的这些产品大多已经不再适用于商业流通领域。②唯一例外是奥地利对转基因玉米的禁止进口(MON810)，这种产品欧盟已经批准在欧盟种植和销售。欧盟委员会于2008年5月正式通知奥地利，如果该国再不撤销其禁止措施，欧盟将挑战其做法。迫于压力，奥地利在当月底同意撤销这些禁止销售措施，但是仍然禁止在奥地利种植，对此，欧盟没有作出进一步挑战。参阅Austria Lifts GMO Ban;EU to Examine Low Level Presence，Inside US Trade，6 June 2008.与此同时，法国时任总统萨科齐在2007年年底宣布，法国政府已经下令中止在法国种植经欧盟批准的MON810 号玉米，这项决定给欧盟构成了新的挑战。参阅France Moves Against GMO Cultivation in Advance of WTO Deadline，Inside US Trade，4 January 2008.美国只是借此向欧盟提出其他相关要求，包括要求欧盟加快恢复已经中止的转基因产品进口审批手续，解决美国销往欧盟产品中偶然出现的未经批准的转基因生物与欧盟“零容忍政策”之间的冲突，重新向美国稻米开放市场，③谈判之初，经过欧盟委员会的坚持，美国同意欧盟对到达欧盟口岸的美国大米进行强行检查。但是，在2007年10月的第4 次双边谈判中，美国同意由农业部监管，对出口欧盟的稻米在出口前进行检测，欧盟也同意放弃在进口口岸检测的做法。参阅U.S.，EU Seek to Restore Rice Trade after GMO Contamination，FDA Week，Vol.13，No.42，19 October 2007.以及直接挑战部分欧盟成员国的禁止措施。事实上，美国在欧盟承诺遵守“转基因案”裁决的基础上，提出了一揽子具体执行的要求。

此后，美国与欧盟在转基因问题上有过多次接触。这次的做法不同于20 世纪90年代，那时的外交重点是在双边立法制定者之间建立直接联络通道。自2006年以来，美欧之间的高级别外交活动主要是在双方的贸易官员之间进行，聚焦的问题也是尽可能降低欧盟的贸易政策对美国农业和生物技术利益的冲击，协调欧盟执行世贸组织争端解决机构的裁决。与此同时，美国政府也建议本国农民学习阿根廷的做法，种植那些欧盟已经批准的品种，以免在运往欧盟的粮食中偶尔出现未经欧盟批准的转基因生物，与欧盟的“零容忍政策”相冲突。然而，这项建议只有在欧盟的管理制度变得更加可预测时才可行。④参阅U.S.Agriculture Industry Could Consider Aligning GMO Approvals with EU，Inside US Trade，20 July 2007.面对成员国的激烈反对，欧盟还不能够确保持续不断批准转基因产品的进口，成员国也还没有同意欧盟的建议(美国的要求)，提高那些被欧洲食品安全局(EFSA)认定安全(但是尚未被欧盟批准)的转基因产品在向欧盟出口中偶然出现转基因生物的几率。事实上，这也是双边谈判中美国关注的一个核心问题。①参阅U.S.Agriculture Industry Could Consider Aligning GMO Approvals with EU，Inside US Trade，20 July 2007.同时参阅Austria Lifts GMO Ban;EU to Examine Low Level Presence，Inside US Trade，6 June 2008.

［1］Andrew Guzman，Joost Pauwelyyn.International Trade Law［M］.New York:Aspen Publishers，2009:339.

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［3］Joanne Scott.International Trade and Environmental Governance:Relating Rules(and Standards)in the EU and the WTO［J］.European Journal of International Law，2004，15(2):307－354.

［4］David Victor.The Sanitary and Phytosanitary Agreement ofthe World Trade Organization:An Assessment After Five Years［J］.New York University Journal of International Law and Politics，2004，32(4):865－937.

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［7］Mark A，Pollack Gregory C Shaffer.When Cooperation Fails——The International Law and Politics of Genetically Modified Foods［M］.Oxford University Press，2009:192.

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