发明的商业秘密保护与专利保护的经济学比较

蔡晓东

(1.天津商业大学基础课部，天津 3001341;2.中南财经政法大学知识产权学院，湖北武汉 430072)

专利、版权、商标和商业秘密给不同类型的发明创造——发明、作品或者商业标记提供了不同的法律保护手段，有些发明创造只能由某种知识产权所保护①，例如:商业标记一般只能作为商标保护，作品由版权保护而不是专利保护②;有些发明创造可以由多种法律保护③，例如:计算机软件既可以是实用专利又可以是版权保护，装饰图案也可以申请专利、版权作品或者商标保护。

虽说版权和专利保护有时可以重合，但是，发明必须在专利和商业秘密之间做出选择，发明人不能既享有专利保护，又享有商业秘密保护，因为，专利申请必须公开技术秘密，相似地，选择长期性的商业秘密保护就排除了专利保护。

一、专利保护与商业秘密保护的区别［1］

发明人既可以选择申请专利又可以选择商业秘密保护发明，不过，专利和商业秘密保护发明的范围、力度是不同的④。

第一，专利权具有期限限制，一般是20年，而商业秘密理论上无期限限制，不过，商业秘密可能因泄密而失去保护。

第二，商业秘密的保护范围窄于专利权的保护范围。即使他人独立完成了某项发明，他人未经授权，专利权人仍然有权禁止他人使用该项专利发明，相反，商业秘密法只禁止他人侵占商业秘密的行为，商业秘密因他人的独立发明或者反向工程而失去保护。

第三，商业秘密保护不需要履行法律手续。专利申请既耗时又耗力，专利代理人起草格式化的法律文件，划定专利权的范围和界限，披露技术方案，以便相关领域的熟练技术人员可以实施该技术方案，技术方案还应具有新颖性、非显而易见性和实用性，专利的初始申请一般会被驳回，所以，申请人需要不断修改专利申请书，以便专利说明书的技术方案达到可专利性的标准。相反，商业秘密不要正式的申请和注册程序，商业秘密只需要权利人“采取合理的措施”保持技术或者信息的秘密性。专利诉讼耗费巨大，选择商业秘密保护，发明人可以避免专利申请的成本、风险、专利商业化的成本，而商业秘密可以通过签订保密协议、雇佣合同和实施保密措施降低维权的成本。

第四、商业秘密和专利保护最大的不同是发明技术公开披露的量。商业秘密性质上不能被广泛地披露，一旦为众人所知，就不再受法律保护了，相反，专利发明必须向公众公开，专利说明书的技术方案必须使得相关的熟练技术人员可以实施之。发明人常常通过专利或者学术论文公开技术发明，不过，发明人有时则希望维持技术发明的秘密性，阻止其他竞争者改进发明，以便追求利润最大化，现实情况是，技术秘密容易泄露，例如:某个新产品一旦投入到市场，新产品中的技术秘密就很有可能被泄露了，因此，发明人常常选择专利保护发明。然而，有些情况下，商业秘密则更适合保护发明，例如:食品、纺织、造纸、石油、化工、橡胶、塑料、冶矿、金属、机床、电子设备、汽车、电力、半导体和航海设备等行业最适合商业秘密保护技术发明。另外，大量调查案例表明，优先适用商业秘密还是专利保护发明，因发明类型和发明行业而不同，商业秘密最适合于保护方法发明，专利则最适合于保护产品创新;商业秘密更适合于软件、制造业、化工领域发明，专利则更适合于保护制药、消费产品和产品发明。

二、专利保护发明的不足

1.专利保护鼓励发明创新质疑

专利法激励理论的鼓励功能除了鼓励发明创新之外，还鼓励技术信息的披露，如果发明处于保密状态，则不利于公众了解新技术信息，的确，新技术信息的披露及其带来的好处是专利奖励功能的基础，因此，与商业秘密相比，专利更有利于推动发明创新。但是，专利鼓励创新的观点有三个方面值得商榷:(1)专利法条文之间相互冲突，不利于其他创新者利用专利发明，不利于指导整个社会的创新活动。(2)有些专利权人一方面申请发明专利，一方面隐藏有价值的技术信息，因此，专利促进技术信息披露的动力不足，不利于后续创新。(3)商业秘密法允许有限度的技术信息披露，起到了类似专利技术信息披露的效果，不能夸大商业秘密遮蔽技术信息的作用。

2.专利保护不利于后续创新

技术信息披露一般有利于后续创新，创新的社会收益大于专利保护的成本，专利一方面保护权利要求书的技术方案，一方面向社会公开了新的技术信息，有利于技术改进或者创新，作为附带的好处，专利期满后，披露的技术发明进入公共领域，他人可以免费使用之。相反，商业秘密不可能自动进入公共领域。但是，专利制度有五个方面不利于后续创新，削弱了专利的技术信息披露功能。

(1)限制专利实验性使用侵权例外。后续者可以了解一个专利，但是，不能为了研发需要而制造或者使用现有专利，这样，限制了专利指导创新功能。

(2)专利故意侵权的风险。

(3)专利文献价值不大。有证据表明，多数发明人几乎没有花时间阅读他人的专利，一个原因是担心专利侵权，一个原因专利文件晦涩难懂和专利重复问题严重，专利代理人利用专利申请书尽量扩大专利权利要求范围。权利人使用多种手段规避专利技术信息披露:首先，有些发明人延迟专利申请书的公开，直到专利授权之时，这样的专利往往是过时的技术;其次，有些专利权人有意地限制技术信息披露，例如:计算机软件、计算机硬件和金融方法领域的发明人只把部分技术内容申请专利，而把技术诀窍或者关键技术作为商业秘密保护，后续者就很难实施或者改进这些专利发明，不得不向专利权人寻求专利使用许可，这样，降低了专利披露功能的社会效益，增加了专利的授权成本。

(4)专利申请公开18 个月的延迟审查期。许多创新领域革新日新月异，而专利法一般规定，专利自申请之日起，期满18 个月才予以公布，这样，不利于专利指导后续创新活动。

(5)专利技术信息的披露具有社会价值，不过，社会并不需要完全民主化的竞争，专利之外的客体——商业秘密，例如:商业调查数据、客户信息和实验数据也有利于创新，也是持有人维持竞争优势的无形手段。

3.专利展望理论质疑

专利展望理论关注发明研发资源的有效分配，专利制度有利于发明的研发与合作，有利于专利的市场化，有利于提高研发资源的管理效益，不过，专利展望理论有两点值得注意:

(1)如前文所述，专利保护不是研发或者发明商业化的最佳手段，专利数量浩如烟海，发明人不可能了解相关领域的所有发明专利，现实中，研发者很少参考现有的发明专利。许多学者怀疑发明专利的利用效率，相反，发明人可能利用专利权阻止竞争或者他人的独立发明，例如:攻击性专利权人一般会阻止后续者改进发明专利。

(2)专利展望理论强调发明的研发和合作，减少或者消除重复性研发⑤。专利制度使得研发者之间相互交换技术信息，减少了研发资源的浪费，而商业秘密使得其他研发者不能了解相关技术的研发水平，不能指导其他研发者的相关研究，商业秘密使得新产品直到上市销售，才为其他竞争者所知晓。但是，发明的重复性研发也是有利于社会的:其一，竞争性研发可以给社会提供不同的创新产品。竞争性研发给相同产品提供了新的使用手段，例如:生物化学领域开发的相似化学药品，竞争者可能发现药品的不同用途，这有利于市场竞争，降低药品的售价;其二，重复性研发和发明的商业化常常伴随着竞争，虽然竞争者承担了重复性研发的成本，但是，也增加了新产品产量，降低了新产品售价;其三，重复性研发有利于新技术信息的公开。研发初始阶段，研发者很难保守新技术的秘密，研发者更愿意与其他研发者分享新技术成果，而不是保守秘密，有些情况下，重复性研发和技术秘密保护有利于研发者之间相互披露技术信息。

4.专利商业秘密化保护的三种情况

(1)发明可专利性的法定例外。发明被公开使用或者销售超过一年，发明人如果没有进行专利申请，就丧失了发明的专利申请权。法院规定公开使用的门槛很低(没有保密限制或者保密义务的任何使用)，例如:发明的秘密使用，即使与发明的商业利用有关，也可能被法院看做公开使用。发明的销售和公开使用鼓励发明人尽早申请专利，法院降低了发明“销售”的门槛，美国最高法院的判例确认发明的销售要约(即使发出要约时，发明还不能实施)也是销售⑥;即使发明方法处于秘密状态，销售方法发明的专利产品也是销售。上述情况都不利于商业秘密保护发明。

(2)专利优先权规则。两个发明人申请同一项发明专利，得适用一套复杂的优先权规则。第一发明人的专利申请推定为首次发明，如果后续者在第一发明专利申请日之前实施了该发明，就可以否定第一发明人首次发明的推定。虽说专利制度一般奖励第一发明人，但是，后续者独立研发成功，且能证明，第一发明人放弃、隐藏或者隐蔽发明的，如果发明人没有采取积极措施公开发明(发明公开可以通过专利申请、公开宣布或者公开使用)，那么，将是后续者而不是第一发明人获得专利保护，第一发明人不仅失去了所有的法律保护，而且不能因其在先发明而撤销后续者的专利。

(3)发明人的优先使用权问题［2］。有的国家专利法没有规定发明优先使用权，也就是说，第一发明人选择商业秘密保护发明，可能侵害后续者的专利权。例如:甲发明了一种产品制造方法，如果甲选择秘密使用该产品制造方法，该发明方法制造的产品销售或者公开使用一年之后，甲无权就该发明方法申请专利，而丧失优先使用权不仅限制了第一发明人申请专利的能力，而且限制了第一发明人实施自己发明的能力——首次发明和发明的首次使用都不是专利侵权的有效抗辩。

三、商业秘密保护的优势

与专利保护相比，商业秘密保护发明具有如下优势:

1.商业秘密与公共产品市场失灵

与不动产不同，知识产权法保护的是无形财产，土地会因过度使用而耗尽，而信息是一种可以无限使用而不损耗的资源，公共产品不具有排他性——不能轻易排除其他人的使用，不具有竞争性——不会因使用而消耗，信息与公共产品类似，是因为信息可以轻易复制——不具有排他性，可以无限使用——不具有竞争性，因此，经济学家常常把信息当作纯粹的公共产品⑦。

因为很难获取产品的正外部性，如果没有法律管制，包括信息(发明)之类的公共产品将会面临供给不足的问题，信息(发明)供给不足是因为竞争者可以以较低成本复制信息，使得创新产品的市场价格趋近于边际成本，理性的投资者就不会继续投资于知识创新。专利制度的经济学基础就在于公共产品理论，因为发明具有非排他性，如果没有专利保护，新的发明将会供给不足，专利制度使得非排他性的公共产品——发明成为私人产品——发明专利，通过专利保护，发明的市场失灵问题得以克服。

如果发明可以通过商业秘密保护，公共产品理论就不足以支持专利制度。第一，商业秘密不会面临公共产品的排他性问题，商业秘密自身的秘密性就具有排他性，商业秘密不需要专利制度那样的非市场化的激励措施，发明人可以通过商业秘密保护而不是专利权的排他性收回成本，技术秘密不为众人所知，持有人可以利用技术秘密的市场交易机制。商业秘密虽然不会改变信息(发明)的公共产品性质，但是，问题不是信息(发明)的公共产品属性，而是是否能够克服公共产品的非排他性问题，发明人选择商业秘密保护发明，就可以避免市场失灵问题。第二，有些情况下，专利不是排他性保护的最佳手段。专利制度必须克服公共产品的非排他性问题，而界定或者查证专利权利范围困难重重，商业秘密性自身具有排他性，不会遭遇公共产品类似的问题，商业秘密的自然排他性可以部分替代专利实用主义理论。所以，商业秘密可以部分替代专利，这样，削弱了专利激励理论的鼓励创新功能，只剩下奖励功能没有受到影响。

2.商业秘密保护促进发明创新

(1)商业秘密有利于研发竞争。秘密性保护的主要好处是提高了研发者之间的竞争水平，公共政策包括专利法应该鼓励发明竞争，而不是阻碍之。

专利使得发明人控制了发明的正外部性，同时，也控制了发明的改进和新的使用方法，专利权的排他性不利于专利技术的改进，有些情况下，专利有利于发明创新，有些情况下则不利于发明的商业化和改进。相反，商业秘密持有人没有排他权，如果他人独立开发出来了相同或者相似的秘密技术，技术秘密的价值就会急剧下降，因为技术秘密的排他性使用不存在了，反向工程也可能破坏商业秘密的排他性。那么，是竞争还是垄断有利于发明创新?许多行业有赖于竞争激发发明创新，专利期限的确定性保护可能不利于发明创新，而商业秘密因为可能随时泄密，却可能促使持有人不断改进发明和商业化。发明被授予专利之前，竞争者之间竞相申请专利，专利制度符合德姆塞茨的信息费用交易理论。专利展望理论鼓励发明的尽早公开。攻击性专利可以平衡专利权人的垄断力量，不过，攻击性专利有利于竞争的基础在于发明的秘密性，攻击性专利有利于发明创新的两个假设是:第一是攻击性专利使用许可市场化程度高，富有活力，而事实上并非如此;第二是攻击性专利有利于后续创新者，事实是，在先的攻击性专利不利于后续者的创新，专利租值耗散理论解释了广泛的专利授权不利于后续创新，还有，在先专利权利界限模糊，在先专利权人分享后续发明成果都不利于后续发明。

商业秘密不会降低竞争者研发的积极性，发明人也不用担心专利侵权或者专利强制使用许可，商业秘密利用竞争推动了发明的商业化和改进。

(2)商业秘密降低行政管理成本。与专利相比，商业秘密的行政管理成本更低，专利局每年审结专利数量以十万计，还有大量积压待审案件，平均下来，每件专利审查时间很有限，这样导致了大量无效专利的授予，而商业秘密不需要专利局审查，省却了行政管理成本。另外，专利申请成本高昂，而商业秘密节省了发明人的申请费用，发明人可以把节省的费用投入新技术研发。专利保护的成本比专利制度的行政管理成本更高，专利权人和专利侵权人每年承担了大量的专利诉讼成本，专利案件消耗了大量的司法资源，国家不得不成立专门的知识产权法院处理专利上诉案件，而商业秘密的司法保护成本大约是同等大小专利案件的三分之一。最后，商业秘密避开了专利领域常见的寻租行为，有充分的证据表明，专利制度滥用现象普遍，专利钓鱼者热衷于专利诉讼，获取不正当利益，而商业秘密不禁止他人的独立发明，不存在寻租目标。

(3)商业秘密激励创新。商业秘密除了降低行政管理成本、鼓励技术竞争之外，还可以填补专利发明的空白。

首先，商业秘密保护发明和专利保护发明对权利人具有不同的的价值，例如:权利人选择专利保护一种新药品，而不是商业秘密保护，因为，他人可能通过反向工程，了解新药品的配方，而商业秘密不能阻止他人仿制药品，如果发明人选择专利保护新药品，他人未经药品专利使用授权，不得仿制之。相反，同样一种新药品的生产工艺，如果涉及新药品化合物的加工温度，权利人选择商业秘密保护比专利保护更合适，因为，权利人不必支付专利申请费，也不必时时刻刻监控竞争者是否侵害新药品专利权。很明显，商业秘密也能鼓励创新，也就是说，商业秘密的经济价值S可能大于专利的经济价值P，事实证据表明，从19 到20世纪只有15%到20%的发明被授予了专利，有些创新领域发明专利授予的比例更低，大约是5%。而有些创新领域因为反向工程技术发展很快，专利授予的比例也会随着提高，例如:化工行业从1851年到1915年，随着反向工程成本——效益的提高，发明专利化的比例从5%增长到近20%。同时，其他行业，例如:机器制造的商业秘密保护比较困难，该领域发明专利化的比例一直比较高。

3.商业秘密保护的其他优势

商业秘密法没有专利法那样的强制公开披露制度，秘密一旦泄露，就丧失了商业秘密法保护的可能性，但是，与专利披露原理相比，商业秘密法也鼓励技术信息披露，不过是更具有针对性的披露⑧，如果持有人采取了最低水平的保密措施，就可以阻止他人非法侵占商业秘密，相对于专利，商业秘密的保护成本降低了许多，这样有利于技术秘密的商业性使用，持有人更愿意通过商业秘密使用许可协议方式向协议方披露，商业秘密没有专利那样的固定保护期限，随时可能泄密，这反而促使了持有人不断改进秘密技术。

四、发明商业秘密保护和专利保护的选择

先发优势、互补性资产、秘密性或者其他的市场不完善都是收回创新投入的替代性手段，商业秘密和专利保护发明也是各有千秋。首先，事前很难准确评估发明专利化的经济价值和发明商业秘密保护的经济价值，不过，激励理论一般假定，发明人可以大概评估发明的潜在价值和成本;其次，本文的经济学理论假定发明人是完全理性人;最后，专利披露可能影响不同法律保护模式下发明的社会价值。

1.选择商业秘密保护和专利保护的因素

因为法律保护模式不同，同一个发明具有不同的经济价值，各种因素影响着发明的法律保护模式，其中最为显著的因素包括:发明的市场生命周期，发明保密的可行性，发明的利用方式。

(1)发明的生命周期。专利生命周期为20年，而商业秘密生命周期与秘密性一致，商业秘密适合于保护生命周期特别长或者特别短的发明，专利不适合保护生命周期特别长的发明，因为20年期满后，专利不再受到法律保护，发明人应选择商业秘密保护之;专利不适合于保护生命周期特别短的发明，因为专利授权耗费大量时间——平均下来大约5年，5年过后，发明就没有经济价值了，在专利授予之前，发明的生命周期已经结束了。

(2)发明保密的可行性。发明人必须考虑发明保密的可行性，专利适合于保护那些比较容易反向工程或者独立研发的发明，消费性的产品发明、竞争者容易获取的产品发明都不适于商业秘密保护。另外，雇员、商业合作伙伴和黑客都可能威胁到商业秘密，商业秘密必须严守，所以，商业秘密的保护成本(包括安全措施、雇佣协议和网络安全保护成本)可能非常高，发明人必须衡量秘密保护的成本与专利成本。专利不仅披露了发明的技术实施方案，而且对竞争者具有警示作用，不过，竞争者可以自由“围绕”某个发明进行研发;发明的市场化、转让和许可使用也需要披露专利技术，专利制度可以克服阿罗信息悖论，而商业秘密披露的成本更高，披露范围更有限。

(3)发明人必须考虑发明的利用方式。如前所述，消费性产品发明不适用于商业秘密保护，如果发明的商业模式要求广泛授权，而不是内部使用，专利保护比商业秘密保护更合适，而公司内部使用的产品发明或者方法发明更适合于商业秘密保护。

(4)发明人和公众偏好比较。假设发明作为商业秘密保护的经济价值为S，S 是发明作为商业秘密使用获取的利润减去商业秘密保护的成本;发明作为专利保护的经济价值为P，P 是专利利用获取的利润(包括专利使用费)减去专利行政管理成本和保护成本。如果S ＞P，发明人会选择商业秘密保护发明。影响发明人选择是专利还是商业秘密保护发明的第三个因素是R，R 是发明研发成本和商业化成本，一般来说，发明的商业秘密保护预期利润和专利保护预期利润超过R，发明将会发生，相反，如果S 或者P ﹤R，研发者的创新动力则不足，因为研发者难以收回前期研发成本，研发者创新动力大小与四种情况有关:公共产品，反公共产品，商业秘密的经济价值，专利的经济价值。

2.发明的商业秘密保护和专利保护的成本比较

首先，发明人会选择经济价值最大化的知识产权保护，如果商业秘密保护的经济价值更大，发明人就会保护发明的秘密性，相反，如果专利保护的经济价值更大，发明人就会申请发明专利。其次，公众关注的是鼓励创新，降低创新的社会成本，如果专利和商业秘密都保护发明，公众会选择社会成本最低的法律保护模式(如表1)。

表1 发明的商业秘密保护和专利保护的成本比较

(1)发明与公共产品。发明激励理论关注公共产品市场失灵问题，公共产品市场失灵指:发明商业秘密保护的预期利润低于发明研发成本，而发明专利的预期利润大于发明研发成本，即P ＞R ＞S，如果没有发明专利保护，商业秘密保护不足以激发创新投入。多数专利发明容易被他人复制，很难作为商业秘密保护，例如:如果某人发明的新型联合收割机作为商业秘密保护，一旦联合收割机出售，其他竞争者很有可能通过反向工程仿制该新型收割机，仿制者可以以更低廉的价格销售之，因为仿制者不必支付收割机的研发成本。当然，发明人可以申请专利保护新型联合收割机，阻止他人仿制，避免他人搭便车问题。专利保护公共产品具有经济学上双赢效果:发明人可以通过专利收回研发成本，公众则可以通过专利了解新技术信息，公众和发明都倾向于专利保护公共产品(发明)，而商业秘密保护会导致研发投入减少和创新不足。

(2)发明与反公共产品。商业秘密是发明人收回反公共产品(发明)研发成本的有效手段，而专利保护的作用有限，例如:方法发明的商业秘密经济价值大于专利经济价值，某些发明侵权手段隐蔽，不适于专利保护，而适合于商业秘密保护，反公共产品的市场销售一般不会泄露技术秘密，即S ＞R ＞P。

与公共产品(发明)一样，搭便车者避开了反公共产品(发明)的研发成本，从而不利于发明人收回反公共产品(发明)研发成本，但是，与公共产品(发明)不同的是，反公共产品(发明)是发明的公开，而不是发明的反向工程给搭便车者提供了仿造的机会。例如:化学药品的制造方法是典型的反公共产品(发明)，他人很难通过反向工程了解化学药品的制造方法，如果方法发明人选择专利保护，其他竞争者可以秘密使用该专利方法，而不用担心被发现专利侵权，因为该类发明使用的隐蔽性，发明人一般选择商业秘密而不是专利保护之，如果强行公开这类发明，发明人就会减少研发投入，也不利于此类发明创新，公众和发明都倾向于商业秘密保护反公共产品(发明)。

(3)商业秘密保护发明的经济价值。第三种发明的情形比较复杂，发明专利保护的预期利润和商业秘密保护的预期利润都大于发明的研发成本，而发明商业秘密保护的预期利润又大于专利保护的预期利润，即S ＞P ＞R⑨。与前面两种情形相比，第三种情形下公众利益最大化问题更为复杂，因为，专利保护和商业秘密保护都有利于发明，不过，商业秘密保护是公众的最佳选择:第一，商业秘密保护降低发明的行政管理成本。第二，商业秘密鼓励发明的创新和商业化竞争。第三，商业秘密提供了一种激励发明创新的自然市场机制。第四，商业秘密的社会净损失(无谓损失)会吸引其他竞争者，而专利不利于技术发明竞争。第五，专利是用来克服市场失灵问题的——技术信息的搭便车行为，而商业秘密的经济价值不存在市场失灵。最后，经济模型表明，当发明保密可行性时，强化单一创新和累积创新的专利保护，总会降低社会的整个研发投入，随着专利保护的强化，即使是发明商业秘密保护的预期利润更高，发明人也宁愿选择专利保护发明，因为，专利可以排斥产品市场上的其他竞争者，发明专利化的扩张降低了发明商业秘密保护的价值。

(4)专利保护发明的经济价值。第四种情形发明专利保护的预期利润和商业秘密保护的预期利润都大于发明的研发成本，而发明专利保护的预期利润又大于商业秘密保护的预期利润，即P ＞S ＞R。

多年来，持有人大多选择商业秘密保护金融投资方法创新，美国国家银行和信托公司一案⑩之后，许多金融机构选择专利保护金融投资方法，换句话说，有些金融创新专利化的经济价值大于商业秘密保护的经济价值，不过，金融方法专利化的社会价值可能降低，例如:不利于发明的商业化、社会净损失(无谓损失)和过高的行政管理成本。另外一方面，商业秘密的社会成本更低，有利于创新竞争、发明产品的改进和发明的商业化，竞争对手之间的竞争确保了金融创新方法的持续发展，持有人利用营销、先发优势和保密措施收回研发投入，相反，专利保护面临权利范围界限不清、专利诱饵的困境。

3.发明商业秘密保护的重构

(1)商业秘密保护与在先使用权。在先使用权指:第一发明人实施发明的权利，不管他人后来是否申请了专利权，如果没有在先使用权，商业秘密持有人可能失去实施自己发明的权利，在先使用权有利于竞争，鼓励创新，可以部分克服专利有效性的问题。商业秘密保护发明虽有利于发明人，商业秘密保护的社会净损失(无谓损失)却不利于社会利益，不过，否认在先使用权会降低社会的研发投入。

(2)商业秘密保护与优先权规则。优先权规则指:如果第一发明人没有在合理期限内申请专利，隐藏、放弃和隐蔽发明的，后来者的发明专利权就优于第一发明人的权利，法院考量多种因素，以便决定第一发明人延误专利申请期限是否合理。优先权规则鼓励发明人选择专利保护，因为发明人秘密实施发明，就会面临失去专利保护的风险，优先权规则不应聚焦于发明的经济价值或者社会价值，而应关注谁是第一发明人，优先奖励事实上的第一发明人。

(3)专利法鼓励商业秘密保护。如果研发成本很低，R 趋近于零，即S 和P 都大于R，商业秘密保护和专利保护都有利于研发投入，发明人常常选择专利保护，因为研发成本趋于降低，独立发明或者反向工程可能性就比较大。不过，很难事先估量哪种发明研发成本低廉，哪种发明研发成本高昂，专利法自身并不关注发明研发投入，专利的非显而易见原则可以剔出那些成本低廉的发明。

(4)商业秘密发明登记制度。一般来说，商业秘密具有三要素:首先，发明不为众人所知;其次，持有人采取了合理措施保护发明的秘密性;再次，秘密发明赋予持有人经济优势。第一，商业秘密登记可以帮助法院和其他裁判机关确定商业秘密保护范围，也是持有人保护商业秘密的初步证据，而商业秘密被控侵权人的抗辩证据则是:首先，登记的商业秘密为众人所知;其次，商业秘密注册人没有尽合理义务保护秘密。第二，持有人可以利用商业秘密登记对抗他人的独立发明，如前文所述，一旦后续者申请了发明专利，第一发明人选择商业秘密保护面临失去两种权利的风险:专利权和发明实施权，而商业秘密登记保护在先使用者，有助于持有人避免上述风险。第三，与专利复杂的审查制度相比，商业秘密登记制度成本可控，有的国家专利法规定了法定发明登记制度⑪，商业秘密的非公开登记不是现有技术的登记，因为登记的商业秘密不会公开，登记是在先发明和在先使用权的初步证据。

注释:

① 许多人质疑商业秘密属于知识产权，因为，商业秘密法不是建立在激励创新的基础之上。

② 专利局驳回了电影情节的专利申请，法院把一种风险对冲方法作为抽象思想，不予保护。

③ 当然，发明创造有时不需要知识产权保护，发明人可以放弃法律保护，无偿地向公众公开发明创造，这种公开的原因可能有多种，包括提高专业声誉、遵守共同的行业习惯或者社会规范、或者发明缺乏经济价值，发明自愿公开不是本文所要讨论的范围。其他学者探讨了开源生产模式优于分层生产模式，因为，开源生产模式的人力资本获取和运作更具有效率。

④ 本文所指的发明一般具有潜在的可专利性，商业秘密的客体范围则大于专利客体范围，商业秘密包括那些既不具有新颖性又不具有非显而易见性，不适于专利保护的技术信息，相似地，非原创性的信息例如:姓名和电话号码可以作为商业秘密保护，但是，不能作为专利保护。本文讨论的范围限于可专利性的那部分商业秘密。

⑤ 许多专利激励理论学者怀疑专利限制独立发明的作用，因为，专利也限制了研发者之间的竞争，技术发明的重复研究和商业化往往伴随着竞争，竞争者承担了重复的成本，但是，发明的重复研究和商业化也可能提高产品的产量，降低消费者的购买成本，从而有利于社会，尽管竞争导致了竞争者之间的重复研究和资源浪费，但是，也会促进技术的快速发展。

⑥ See:Pfaff v.Wells Electronics 525 U.S.55(1998)。

⑦ 灯塔是公共产品的经典例子，灯塔的光亮不具有竞争性，灯塔不会因导航一只船，而不能导航其他船舶;灯塔的光亮不具排他性，灯塔所有人很难禁止搭便车者，因此，灯塔的非排他性导致灯塔所有人无利可图，虽说灯塔导航需求仍然存在。

⑧ 商业秘密法允许与公共健康、公共安全、犯罪或者侵权相关信息的披露。

⑨ 哈夏一案是商业秘密经济价值情形的典型案例，哈夏的17 英寸辐射检测晶体是一种晶体生产方法专利，如果他人的辐射检测产品含有17 英寸晶体，就可以初步证明专利侵权，不过，发明人选择了商业秘密保护该晶体的生产方法，因为，该种晶体的市场规模相对较小，证明他人使用该晶体成本高昂。See:Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.，416 U.S.470，473(1974)。

⑩ See:State St.Bank ＆ Trust Co.v.Signature Fin.Group，Inc.，149 F.3d 1368(Fed.Cir.1998)。

⑪ 法定发明登记制度指发明人不打算把发明专利化，为了阻止他人把相同或者类似发明专利化，发明人公开发明的制度。

［1］王爱民.商业秘密与专利［J］.北方工业大学学报，1995(4).

［2］徐棣枫，沈 晖.专利法中的商业秘密保护初探［J］.南京大学法律评论，2006(秋季号).