论法律概念与法学概念的区别

李 旭 东

（华南理工大学a．法学院；b．广东地方法制研究中心，广州510006）

法律概念是法律思维的载体和工具，《法理学》教材中一般在讨论法的要素时介绍法律概念。根据目前的法理学知识体系，法的要素一般包括法律规则、法律原则和法律概念三部分内容，时下主要的《法理学》教材及相关著作均对法律概念做如此处理。这一处理方式有其合理处，初学者不必面对过于复杂的知识系统；不过，它没有明确区分法律概念和法学概念，则是一个需要弥补的缺陷。本文即尝试对此进行一个讨论。

一、法律概念与法学概念的含义

法律概念，在现行的法理学知识体系中，与法律规则、法律原则共同构成法律的要素。由于法律要素的知识陈述大同小异，内容也仅止于此，虽然有的教材也举出例子，并对法律概念进行了分类，不过，普遍没有明确区分法律概念与法学概念。

通行的教材或著作对法律概念都有所界定，例如，“法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”［1］“法律概念指的是在法律上对各种事实进行分类和概括而形成的权威性范畴。”［2］56“概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”［3］

本文认为，法律概念与法学概念具有明显的差异，在法学知识逐步丰富之后，应当对二者做出更为清晰的区别，以更好地发挥二者的不同作用。

法律概念（Legal Concepts），表示法律上使用的概念，尤其是从事法律实务使用的专业性术语。有些日常概念，虽然也被作为法律专业术语来使用，但它有着比日常语言更为精确的含义。

法学概念（Juristic Concepts），表示法律理论上使用的概念，这些概念通常难以直接在法律实务中使用，而主要在法律理论中使用；尤其值得指出，有些法律概念由于需要用于法律理论问题的表达而被使用，其归属尚不好确定。可以暂时认为，它们同时属于两个领域的概念，即法律领域和法学领域。法律概念被法学家所使用时，其功能和作用与被法律家使用时有所不同，它仅仅被使用到其“认识价值”，而且并不“及物”、“涉事”。

这样来看，区分法律概念与法学概念首先需要区分两个领域：法律的领域和法学的领域。作为法律领域中的事物，法律概念是用来表达法律事物、法律关系的精确词汇；作为法学领域中的事物，法学概念是用来表达法学理论对于事物、对于法律事物之认识的词汇；由于可能存在不同的法学理论流派，同一事物和对象可能会拥有不同的法学概念。

概念是思维工具，之所以需要区分这两类概念，是因为存在着两种不同的思维。其一，以实在法为依据进行思维、并以此思维对现实进行建构与操作的法律思维，它是法律人的职业性或专业性思维，它以特定的现行有效法为规范依据，并以解决法律问题为现实目标；其二，法学思维则是法学家的学术性思维，它以认识对象为目标，对实在法未必持遵从的态度，且可能持批判的态度，它以增进认识为目标，而不负有解决实际问题的责任，虽然有时它可能因其认识功能而有助于解决具体案件，但这只是其附带的价值。

这就可以解释一个现象，为什么在对“法律职业”或“法律人”进行列举时，对于“法学家”集团是否属于这一群体，人们有时会有所犹豫？一般会将法学家排在“法律人”这一群体的末尾，有的列举也会不经意地将其遗漏，有时则需要明确地将其排除出去。例如，“从外延上看，法律职业是以法官、检察官、律师为代表的，凭借专业法律知识和技能劳动的人所从事的工作。”［4］这一原因即在于，法学思维不是法律思维，虽然它们有近似的思维对象，但可能仍然不是同一对象。

二、法律概念与法学概念之不同

法律概念用以指称和表征一个建立在现实世界基础上的法律世界，此法律世界不可独立存在，必须能够“涉事”、“及物”，能够被人运用来实现自己的目的和促进自己的生活。法学概念则用以指称一个规范的世界，规范世界是拥有自身运行逻辑的独立世界。在其极端意义上，法学概念是一个“法学的概念天国”，“概念不能容许与现实世界接触。任何与现实世界相联系的事物都要远离概念存在和统治的地方”［5］9。虽然耶林是在批评和讥讽的意义上指出这一被法学家垄断的世界之存在的，然而，这确实是一个与法律世界有所不同的世界。具体来说，法律概念与法学概念有如下不同。

（一）指称对象不同

法律概念指称的对象是具有法律性质的现实世界，或者说是现实世界具有法律意义的那一部分。

例如，民法中的“物”与“自然人”概念，凯尔森认为：“物并不是物权的客体，而不过是正如奥斯丁所恰当地说‘权利的范围’。由此可见，人并不是自然人，而却可以说只是自然人的‘范围’而已。”［6］107再如最常用的权利概念，凯尔森指出：“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话，就一定要预定一个法律规则，在有法律之前就不能有什么法律权利。……当权利还不曾由法律秩序，用德恩堡的话来说，所‘保证’时，它还不是一种法律权利。它之所以为法律权利首先是借助法律秩序的保证。这就意指法律在权利之前或与权利并存。”［6］89只有在法律权利的意义上，权利才是一个法律概念。①夏勇指出，权利理论大的分类有：权利的分析理论，权利的价值理论，权利的社会理论。夏勇对前两者有系统研究。后两类理论中的权利即不能作为一个法律概念来使用和理解。参见夏勇主编《法理讲义：关于法律的道理与学问》，北京大学出版社2010年版，第329页以下。

虽然法律概念并不直接就是现实世界中的对象，比如“自然人”事实上是人的权利的集合，或者说是人涉及法律权利部分的内容，还不是人的全部。但自然人毕竟是以现实的人为基础的，而非无依托的纯粹观念创造。即使是“法人”，也很难找到它的对象性主体（法人代表仍非法人本身），它也是以人之集合或团体为现实基础的。以现实世界的真实存在物为概念基础，是法律概念的重要特征。

法学概念指称的对象一般是一个独立的法律世界或法律概念本身，这形成规范法学；有时它纯粹指向一个居于法律世界之上的价值世界，可以从柏拉图理念论的类型来想象这一世界。在柏拉图看来，理念世界反而比现实世界更真实。这一思想长期影响着西方的思想家们，激励其做出更优秀的成绩。①柏拉图认为：“有一个美本身、善本身，以及一切诸如此类者本身；相应于上述每一组多个的东西，我们又都假定了一个单一的理念，假定它是一个统一者，而称它为每一个体的实在。”现实世界仅仅是理念世界的不完美的模仿，因而其地位低于理念世界。参见柏拉图《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第264页。

略举二例：如“法律部门”的概念，“法律部门又称为部门法，是指由调整同一类或同一领域的社会关系或社会行为的所有法律规则、法律原则、法律概念、法律的技术标准等法律要素，按照其内在逻辑联系，结合而成的一个相对独立的有机整体”［7］。只能是先有法律部门观念，然后才将法律划分到不同的部门中去。再如“法律行为”的概念，“行为又称为法律行为，指的是与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的作为和不作为”［2］130。只能是先有法律行为观念，然后不同的行为才被划入相应的范畴中去。

含义比较丰富的诸法律价值概念，如“自由”、“正义”、“平等”、“民主”、“法治”、“人权”等概念，就在法律价值世界的意义上发挥作用。比如“正义”，集中了法律的价值目标，法律必须满足它的要求。拉德布鲁赫说：“正义是法的第二项重大的使命，不过其第一项使命则是法的安定性，即和平。”［8］16－17美国哲学家罗尔斯则用了更多的力量来论证制度必须充满正义的力量才是正当的［9］。这一世界虽然存在，但缺乏价值尺度和法律理想的人（包括一些法律人）根本不认为它们是真实存在的。这就导致可能存在违背人道、人性的法律制度。

（二）作用方式不同

法律概念的作用发挥方式是，通过将问题法律化，并运用法律规范进行规范分析，对问题给予一个法律化的解决。

以“权利”概念为例，它是权利人在现实中能够发挥和运用的力量。“权利是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系。权利的主体就是其意志表现指向制裁，即其起诉是制裁条件的那个人。如果我们将法律秩序授予起诉可能性的那个人称为可能的原告，那么权利主体总是一个可能的原告。”［6］93缺少可以维持或变更法律关系的力量的那些概念，就不能算是合格的法律概念。按照这个标准，一些虽然也在立法中使用的名词严格来说还不是法律概念。麦考密克的制度法学理论就强调了法律能够“做事”这一特点：“‘法律的制度’这一术语……应被理解为意味着一个由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项创制的或事件发生之时起，直至一面终止的行为或事件发生之时为止。”［10］66法律要“做事”，当然必须有法律概念参与其中。

法学概念的作用发挥方式是，通过将对象学术化、理论化，最终对它关注的事物赋予一种理论地位或提供一个认识方案。

以“法律主体”概念为例，法律主体实际即是众多规范的集合，但在法学中则将其视作一个人格化的统一体。“实际上，法律上的人并不是在‘它的’义务和权利之外的一个分立的本体，而不过是它们的人格化了的统一体，或者由于义务与权利就是法律规范，所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已。”［6］106

法律概念的用处在于，直接指向法律事实中的人和事，同时推动现实的人际权利、义务关系的发展；而法学概念的用处则在于，并不直接指向法律事实中的人和事，而是采取了一种静观的科学认识态度。如凯尔森所说，“就像每一门价值科学一样，法律科学在于认识价值，但它不能制造这些价值。法律科学可以理解规范，但它不能创造规范。……在法律科学领域中，认识当然不适于制造实际价值；它只能确认由意志所产生的价值和评价行为是一个特定的对象，一个不矛盾的规范体系。”［6］482麦考密克等人也认识到这一点：“法律科学的任务就是要通过了解法律行为和法律规范之间的规范—逻辑联系与它们作为社会现实（即作为实证法）之间的规范—逻辑关系来理解法律的充满活力的性质。”［10］53

在此，二者最大的区别：是否以解决实际法律问题为目标。很明显，法律概念要参与现实的法律问题的解决，而法学概念主要用于认识法律现实。

如果不能解决实际问题，法学概念还有什么意义？这是否意味着法学概念根本不需要存在呢？这种纯粹实用性、技术性的认识对于法学发展是有害的，会坠入狭隘的法律实证主义。拉德布鲁赫对德国法律界未能抵制纳粹残暴的教训提出了批评：“实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力。”［8］27“纯粹经验主义的一般法学是法哲学的安乐死。”［8］138可以想象，一个缺乏理想价值目标引导的法律世界，将会如何的卑微与盲目。

（三）思维层次不同

法律概念是法律思维运用的基本工具，它属于直接“做事”的层面。罗伊德说：“法律实在不只是游戏，而与人类实际的社会生活密切相关……而且对我们全体来说，它都是一种真正的事实，而非存在于想象之中。”［11］如果不能“做事”，就会成为另一种性质的游戏了。

法学概念是法律科学思维运用的基本工具，其思维层面属于不直接“做事”，但属于思考“如何做事”的层面。如凯尔森所说，“就如任何其他经验科学一样，规范法学也描述其特殊对象。但其对象是规范而不是实际行为模式。规范法学用来描述规范与法律秩序的特定联系的陈述，并不是规范。只有创造法律的当局才能发布规范。法律理论家表达规范的那种应当陈述，仅仅具有叙述的意义”［6］184。但叙述自有其知识上、认识上的地位。

因而，法学概念与法律概念之间存在一种关系，法学概念是指称和关涉法律概念的，是以法律概念及其所属的法律世界为对象的。比如“法系”作为一个法学概念，可以用来观照不同的法律传统，而法律概念则无法获得这种思维视角。法学概念与法律概念相比，与现实的距离更为间接。因而，似乎存在这样一种关系：法学概念→法律概念→法律事实→原始事实。

原始事实是法律事实的基础。①“制度法学”理论提供了这种思路，认为事实可分为原始事实与制度事实两种。制度事实或受人力制约的事实是：“受人力制约的事实是这样一些事实，例如，国家、宗教、社会团体和制度、既定的生活方式等的存在，科学的存在，而且，除了这些以外，或多或少地稳定的社会行为模式或个人行为模式的存在。在受人力制约的事实中还包括知识、文化事实等。”参见麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第100－101页。法律概念指称法律事实，法学概念则指称法律世界。反之则不然，法律概念不能思维和指称法学概念。在逻辑学中，“形式系统……成为研究的对象，成为对象理论。以形式系统为对象的理论称为元理论。……为了完成这种说明和刻画，就需要一种区别于对象语言的语言，称为元语言”［12］。可以认为，法学概念是法律概念的元概念。这就表明，二者不在同一个逻辑层次上，法学概念更为抽象，不少律师或部门法学者在理解法律实务问题或部门法问题时相对自如，在理解法学理论的问题时存在困难，就是因为还不习惯将法律思维转换为法学思维。

法学思维的特点则是，如麦考密克等人认为的：“我思考的是规范的本质，或者更具体地说，是规范的本体论状态。……法律知识是一个既对法定的应当是这样进行规范—逻辑的分析，又承认这种应当是这样的社会学现实的问题。”［10］41“作为思想—客体的规范必须被看作是具有同样的逻辑联系的同样的思想—客体。”［10］44这是将概念体系和规范体系作为一种独立的存在来看待，它们就是本体，也就是认识的对象和目的。虽然在法律家看来，它们不是自足的，它们是人用来“做事”、实现自己权利的工具，只有在实践中它们才有真实意义。这种观点可以反对但不能排斥法学立场的存在。

（四）存在场域不同

法律概念一般经常以立法的方式存在于立法文本之中，或者存在于法律与司法的实际运作过程之中。由立法者宣布的法条、由律师和法官所表达的法律条文，就是法律概念最经常出现的场域，它有明显的职业性、专业性和与实际事务的密切相关性。它出现的场合往往是法庭、商务活动、民事活动等实际生活场域。

法学概念一般主要存在于理论化的学术作品之中，最经常存在的地方是法学教科书、法学著作中。它具有理论性、学究气、不“及物”与不“涉事”的特点。它出现的场合是学术会议、大学课堂、论文答辩等场域，具有一种“象牙塔”的倾向。

用语言学家奥斯汀对言语功能的一个分类可以更好地揭示这一区别。在他看来，“……言语行为的内容分成三个方面：一、以言表意，二、以言行事，三、以言取效。记述性的话语主要是用语句来表意，施行性话语主要是以言行事的。以言取效则是话语的又一个方面，用来概括话语对听者的感情、意见等产生一定的影响”［13］。这样，法律概念是直接“做事”的行动工具，律师们一般主要使用法律概念来推进自己的工作，法律概念总是参与了行动，在“Do Something”；而法学概念则总是在认识，在“Look Something”，法学家们总是在收集各类资料和信息，不断地进行排比、分类和整理，抽象、概括和归纳。前者因参与了事物的生成与发展而有“行动感”，后者则止于一种“静态”的观察与认识，自己保持外在的立场而不进入事物秩序之中。

还存在两种特殊情况：其一，有一类法律概念比较特殊，即外国的或历史上的法律概念，虽然曾经具有真实的作用，但而今只具有比较法和法律史的认识意义。我们在使用这些概念时，虽然它们是法律概念，但已在相当程序上退出实际的法律事实和行动而成为一种认识性的知识体系了，它们就由法律概念、法律概念体系而变为法学概念和法学概念体系了。其二，与此相似，有些法学概念，由于参与了现实的事务而能够“做事”、能够影响实际的法律权利与义务，可能会变成法律概念。比如罗马法复兴、法理学家的学说在实践中所产生的那种影响。

即使存在上述两种复杂的反例而增加了这两类概念区分的复杂性，一般地，我们还是能够感受到确实存在着两种不同的概念活动场域。“作为一名法律人，还有两个天国供你选择：一个是法哲学家的，一个是实践者的。”［5］95

对法学概念来说，它还存在多个可能的领域，法学流派众多，不同的派别都有其独立的世界观念，最狭隘的法学分类也需要分为分析实证主义法学、自然法学和社会学法学三类。但法学家之间的歧异，无法掩盖法学家与法律家之间的不同，孙笑侠教授强调了法律人思维的二元特点：“法律人思维的‘二元论’中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人思维是基于法教义学的基本功。”［14］本文希望强调的则是，法律概念需要接触实际，法学概念则有其独立存在的价值和意义，它维护了法学世界内在的逻辑与统一，当然更为法律世界的发展提供了充足的养分。这也是即使有许多纯粹的职业主义的法律家批评不断，法哲学仍然保持着其旺盛的生命力，并吸引着一代代有高远精神追求的法律家法学家。

三、法律概念与法学概念的对应关系

因为法律概念与法学概念有上述不同，因此二者事实上存在着不相对应的情况。但之前未区别二者的原因还在于，事实上它们在规范法学系统中有较密切的联系，有一定的对应性。分析实证法学或规范法学，因研究对象严格限定在实在法范围内，这类法学概念与法律概念有着某种对应关系。分析法学之外的法学，就不具有这样的对应性，因为它研究的对象超出了法律科学的范围。

（一）两类概念存在对应关系的情况

法律概念与法学概念都能够组织成为一个概念的系统。法律概念组成了一个法律世界（World of Law，Legal World）；法学概念则组成了一个法学世界（World of Jurisprudence，Juristic World）。两者都具有系统性，且存在着相互的联系。在此试将二者做一对照（见表1）。

表1 法律概念与规范法法学概念的对照表

表1中所列的法律概念与法学概念，似乎呈 现着一种对应的关系。一般地，有法律概念就有与之相对应的法学概念。比较起来，法学概念可能具有某种更为明显的抽象性和概括力。

是不是法律概念比法学概念的数量多呢？不然。表1是以法律概念为第一序列，然后再列与之相对应的法学概念。事实上，法律概念与法学概念还有不相对应的关系。由于法律概念的思维层级要低于法学概念，所以，当存在法律概念时，一般会有对之进行思维的法学概念。

（二）两类概念存在不对应性关系的情况

当法学概念进行独立的思维时，可以离开法律概念而进行相应的思维工作。这时，法律概念与法学概念之间存在的对应关系就似乎不再保持了。试看下面两组法学概念：

第一组，描述法律的法学概念：

法和法律的概念、法律本质、法律特征、法律要素、法律规则、法律原则、法律概念、法的起源、法的历史类型、法律渊源、法律效力、法律分类（公法与私法、国内法与国际法、成文法与不成文法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法、普通法与衡平法、固有法与继受法、联邦法与联邦成员法）、法律关系、法律事实、法律行为、法律方法与思维（法律解释、法律推理、法律论证、法律发现、法律修辞）、法律体系、立法体制、司法体制、法律实施、法律执行、法律适用、法律遵守、法律监督、法治国家。

上述这一组法学概念是我国《法理学》教材中比较通行的概念体系，其中法与社会各领域的关系、当代中国社会主义法治建设的内容还未包括进来。很明显，这都是一些法律人虽然在大学课程中学习过但不大使用、也不便使用的概念，因为它们确实在表达、经营不同的对象与领域。

第二组，表达法律价值与法律理念的法学概念：

法律价值、法律理念、自由、平等、公平、公正、正义、人权、民主、和谐、法治、分权、秩序、效率、效益、利益。

上述概念更为抽象，意见也更为纷纭，法律人可能更不愿意与它们打交道。“自由”也好、“正义”也罢，还不是人人都可以用来挥舞的台词吗？也许在有些时候可以被某些善于论辩的律师使用来作为一场法庭辩论的修辞用语。即使如此，他们也并不真正就相信其有法律世界中的地位，它们仍然是可疑的。

以上概念在各个通行的教材中都有使用，虽然互有出入之处，但我们很难为上述法学概念找到相对应的法律概念。上述列举仍不完全，但足以说明法律概念与法学概念存在不相对应的关系：一是在概念的外在形式上不相对应，并非存在一类法学概念就有相近的法律概念与之对应；二是在存在法学概念的场合，可能未必同时存在相应的法律概念。因为当法学需要对某些现象进行研究时，法律可能并无对其规范之必要。看来，如果仅仅是从事法律实务，其实不少法学院的理论课程是不能提供直接帮助的；从一个法律人转变为一个法学家可能同样存在着较大的知识困难。

综上所述，这两类概念的差异是存在的，也是明显的。以往之所以不重视这一区别，是由于法律思维与法学思维的分化尚不明显，法学教育以外国法和古代法来教学，也能增加有用知识；法律实务的技术含量不高，主要通过实际工作来增长相关技能；①苏力多年前对基层法院法官的调查发现，“在基层法院、人民法庭的法官的知识与上诉审法官的关切，与我们这些土洋博士或教授的知识和关切并不相同”。“问题也许并不在于法官有什么或有多少知识，而在于乡土社会和基层社会需要什么知识”。参见苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第364、369页。理论工作具有相对于实务工作的优越性，人们长期鄙薄实务工作等等。但到今天，区别这两类概念应当是有其现实需要和理论价值的。

法律概念，是直接面对社会现实的概念，它代表思维世界对社会现实予以命名，将其法律化，在法律概念对现实进行裁剪、选择、重新组织与命名之后，社会现实就成为了法律现实和一个法律的世界，表达这个世界的词汇是法律概念。因而，它与现实有着复杂的、无法割断的联系，法律人用它来完成其具体的业务工作。法学概念，是不直接面对法律现实，而是面对经法律概念加工过的法律现实，以法律现实为自己的运思对象的概念。需要指出，由于法学可以有多种研究范式、学术流派，本文所论述的法学概念尚没有过多地考虑不同法学流派的差异，增加这一考虑之后，法学概念范畴的复杂性就更加复杂了。②由于本文主要讨论两类概念的区别，对其相互联系以及具体的联系方式还没有充分展开。

从目前来看，区别这两类概念还是有意义的。一方面，明确法律思维与法学思维的不同，可以更有针对性地开展法学教育。法律思维是法律人的专业思维，有其积极意义。法学思维是法学家的思维方式，与法律思维相比，它更加自由，也更加超脱于具体的案件与事实，主要使用在学术领域。长期以来的法学教育，过于重视法学思维的训练，而在法律思维与方法的训练方面则存在欠缺。如果认识到二者的差异，今后的法学教育可能要进一步加强法律思维方面的训练，尤其重视法律概念的运用能力。①在此，笔者认同孙笑侠教授的观点：“我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。”参见孙笑侠《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第6期，第1134页。另一方面，理解法律概念与法学概念的作用差异。一般地，法律概念更强调其“实践”的力量，法学概念则重视其“认识”的功能。法律实务主要是实际做事的行动派，因而，法律实务宜增强法律概念的运用能力，法律实务中采取更为严谨的表达。法学概念则因其场域的限制很少被人准确使用，它要求在具备一种理论化的态度和贯彻一个理论逻辑之后才能合理地发挥其作用。

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