谁有权设立“黑名单”？

胡建淼

“黑名单”制度不可滥用

2015年3月，国务院总理李克强在十二届全国人大三次会议上作了政府工作报告。这份《政府工作报告》提出了8个“新词”。其中提出，对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立“黑名单”制度，让失信者寸步难行。

首先要指出的是，黑名单制度为不少国家所采用。我国在一定条件下和一定范围内建立和实施黑名单制度，对于严格执法，建立诚信社会，不让违法者获益，特别是对付一些社会“无赖”，让“无赖者”无法可“赖”，无疑具有积极意义。但是，另一方面的现象令人担忧：似乎，人们觉得谁都可以设立黑名单制度，谁都有权将他人列入黑名单;觉得设立黑名单制度不需要有法律依据，上黑名单也无须经过正当程序…… “黑名单”制度大有被滥用的可能和趋势。

有的交通公司将“逃票”列入“黑名单”，有的地方搞“诚信体系”，把许多道德修养上的不足列入“黑名单”。这些制度和做法，有的有法律依据，而有的无法律依据。或许，设立者和实施者可能也没有想过需要有法律依据。

在“全面推进依法治国”的时代背景下，不以法治思维来思考黑名单制度，那是令人遗憾和可悲的。法治思維的底线就是凡事首先要考虑“是否合法”。建立和实施“黑名单”制度必须符合科学性和合法性。

合法使用“黑名单”制度

黑名单制度，系指国家通过法律设定的，将一些特定的违法犯罪人，或者对社会有特别危害可能的人，通过一定的法律程序入册登记，在一定的期限内由有关部门依法约束其行为和权利的法律制度。

基于这一制度的法律特征，借鉴国外的同类制度，并结合中国的实际，我国在建立和实施黑名单制度中，必须关注和遵循以下几点：

第一，“黑名单”制度原则上应当由国家有关部门而不是私人机构来实施

将公民、法人或者其他组织列入“黑名单”从而限制其权利能力，这显然是，也应当是国家的行为，而不是私人组织或者个人的行为。“私人”所建立的“黑名单”不能作为国家部门限制其权利的依据，除非法律有特别的授权。所以，我们应当明确由国家主管部门在自己权限范围内设立和实施有关黑名单制度，不允许，更不能提倡私人可以随意设立黑名单，以防止造成社会的无序和对他人隐私权的侵害。

第二，建立和实施“黑名单”制度必须有法律依据，坚持法律保留原则

一个公民、法人或者其他组织一旦被列入“黑名单”，他的权利能力即受到有关部门的普遍限制。同接受一个一般性处罚的后果相比，对个人来说，这种限制显然更为严重和不利。所以，设立黑名单必须比行政处罚受到更严格的限制。在法治国家，没有法律授权，任何机构无权设立“黑名单”制度，在我们国家也是如此，它必须要有法律依据，并且实行“法律保留”（编者注：指对于影响人民自由权利之重要事项，没有法律之明确授权，行政机关不能实施行政行为）。任何部门，无法律授权，都不得设定和实施“黑名单”制度。

第三，并非对什么人、什么行为都可以上“黑名单”

被列入“黑名单”的人员，其权利会受到一定程度上的剥夺和限制，有的被禁止高档消费，有的被禁止贷款，有的被禁止出国，等等。这是列入“黑名单”的法律效果，否则就没有法律意义。纯粹的“记录”而无“法律后果”者，就不属于“黑名单制度”，那只属于“登记”制度而已。同时，也正因为上“黑名单”是对当事人声誉上、行为权能上和经济利益上的综合性制裁，对“黑名单”范围必须严格限制。

首先，并非所有违法犯罪行为都可上“黑名单”。对于违法犯罪案件，有关国家机关必须建档登记，实现内部信息共享，有关机关可以依法查询，但不得将他们作为“黑名单”上网公布。否则，会造成社会歧视。

其次，不文明行为不宜上“黑名单”。我们所面对的社会行为各种各样，就其对社会的危害性而言，由小到大做此排列：不文明行为—违法行为—犯罪行为。不文明行为原则上不得上“黑名单”，因为它是对社会危害性不大，无须法律制裁，仅靠道德舆论规制的行为。对“不文明行为人”列入“黑名单”向全社会公布，这在社会管理制度中显然是“失衡”的。有人说，国外连“逃票者”也列入“黑名单”，使他“终身受挫”。据我所知，一是并非“逃票者”（被处罚后）一律被列入“黑名单”并向社会公布，我们在欧洲和美国的网上是查不到所有历年的“逃票者”名单的;二是，在这些国家，逃票处罚属于刑事责任，不属于行政责任（行政处罚），更不属于“不文明行为”。作者以为，可以列入“黑名单”的行为，必须严格限定于违法或者犯罪行为，并且现有的制裁还不足达到制裁目的者。

第四，并非所有“黑名单”必须一律向社会公布

以为只要列入“黑名单”就必须向社会公开，这是对“黑名单”的误读。“黑名单”是否要向社会公布，通常是要衡量国家安全的需要和商业秘密、个人隐私保护等因素。如果不向社会公布会导致其对社会危害的继续和扩大，就应当公开。否则就不应当公开，仅供有关机关内部查询便可。

第五，建立和实施“黑名单”必须符合正当程序

2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》第一次把“程序正当”确定为依法行政的基本要求，从2005年开始，最高人民法院一系列指导案例中开始将“正当程序”引入司法裁判之中，将违反“正当程序”的行政行为确定为“行政违法”。2014年，十八届四中全会将“程序正当”写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

据此，即便建立和实施“黑名单”制度具有法律依据，也还必须符合正当程序。具体要求：

1.事先告知，听取申辩。有权机关要对当事人作出一个“不利决定”，必须在“作出决定之前”（而不是之后），向当事人告知拟作的决定及其依据，允许其申辩。必要时，应当召开听证会，听取当事人的意见，然后再作决定。这是正当程序的基本要求。《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》都体现了这一精神。不经过这一程序，将当事人列入“黑名单”之后，再允许他“异议”，而且“异议不停止执行”，完全是背离正当程序的。

2.正式通知。除非是出于国家安全的需要，国家机关将当事人列入“黑名单”的决定正式确定以后，就必须以正式而直接的途径通知当事人，告知其享有的救济权。

3.事后权利救济。任何当事人，一旦他的名单被列入了“黑名单”，他对该行为不服的，应当有救济的途径。没有救济的权利不是真正的权利。如果国家行政机关将当事人列入“黑名单”，无疑是对当事人作出了一个综合性的“不利决定”，这是一个可诉的行政行为。当事人对该行政行为不服的，有权申请行政复议和提起行政诉讼。如果是其他国家机关作出的决定，也应当提供异议和复议等救济的途径。

第六，“黑名单”必须有期限，不得终身制

除法律有特别规定，原则上，“黑名单”必须有期限。“黑名单”保留的期限必须由法律、法规确定。即便在“黑名单”保留期限内，如果当事人被列入“黑名单”的“事由”消除的，如拒不执行司法裁判的当事人已履行司法裁判，有权机关也必须及时恢复当事人的原始状态。