论罗马法对物权与债权的区分

徐国栋

摘要：我国学界的通说认为物权和债权的区分是近代人完成的，事实上罗马人早就区分了物权和债权。首先，《十二表法》第六表第1条完成了这一区分；其次，誓金之诉完成了这一区分；再次，谢沃拉-萨宾体系完成了这一区分；复次，保罗的债的标的分类理论完成了这一区分。只是盖尤斯的《法学阶梯》开倒车抹杀了这两种权利的区分才造成了罗马人不区别物权和债权的错误印象。罗马人区分物权和债权是为了区分不同形式的诉讼的需要。

关键词：物权；债权；誓金之诉；谢沃拉-萨宾体系；《法学阶梯》

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2015）02-0120-06

一、关于物权债权区分起源学说的简要综述

物权与债权的区分有严格的含义。首先，物权是支配权，债权是请求权；其次，物权是绝对权，义务人是整个世界，债权是相对权，义务人仅仅是对方当事人；再次，物权是优先权，债权是平等权。基于这种含义，我国研究物权债权区分的起源形成了三种主要观点。

第一种观点是近代德国起源说。主要持论者是金可可教授，其博士论文就是《论债权与物权的区分——以德国法的学说史为中心》，影响甚广。其主要观点是：1.物权债权的区分是由萨维尼完成的，尽管他有一些先驱者，但他们的论述还停留在对物权和对人权的区分阶段；2.这种区分是潘得克吞体系的一部分。确实，潘得克吞体系的第二编是物权，第三编是债权，没有对物权和债权的区分，不可能建构潘得克吞体系。第二种观点是近代荷兰起源说。持论者为朱晓喆教授，他认为物权与债权的区分起于格劳修斯，采取了对物权和对人权的区分的形式。格劳修斯的贡献在于抛弃了中世纪的对物权和向物权的区分，所谓的向物权，是从他人那里请求得到某物的积极权利。实际上就是一种债权。格劳修斯把这种向物权归入对人权。他理解的对人权“是指一个人对另一个人有权受领某物或者行为的财产权”。他理解的对物权“是指存在于人与物之间的一种财产权，这与他人没有必要的联系”，它包括占有权和所有权。这个对物权的定义与我们的物权定义相合，这个对人权的定义与我们的债权定义相合。在中世纪，对物权和对人权长期以来都是物权和债权的别称。由于格劳修斯比萨维尼更早，所以朱晓喆教授实际上持荷兰人更早区分物权和债权的观点。事实上，格劳修斯的《荷兰法导论》采用法律原理以及人的私法地位、对物权、对人权的三编制。后两编跟潘得克吞体系的第二编和第三编是各自对应的。第三种观点是近代法国起源说。持论者为唐晓晴教授。他认为，雨果·多诺把权利分为以主体自身为客体的和非以自身为客体的两类，后者又分为对物的权利（物权）和对他人的权利（债权）两类。尽管不明晰，多诺的非以自身为客体的权利的两分法隐含着物权与债权的区分。在他之后，有格劳修斯、波提尔等人的跟进，把区分物债两权的观念发挥开来。

上述三说，对于帮助人们认识物权债权区分的起源帮助不小，但前两说忽略了罗马法早就是一个区分债权物权的体系。本文拟证明罗马法的这一方面，同时介绍中外学界对《十二表法》第六表第1条的诸种解释，以扩充我国学界对mancipium和nexum两个常用拉丁法律术语含义的了解。

二、《十二表法》对物权债权的区分

《十二表法》对物权债权的区分主要体现在其第六表第1条：凡实施债务口约或要式买卖的，按宣告的言辞具有法律效力。

本条还原依据的史料是费斯都斯的《论字义》173。其中的债务口约的拉丁文是Nexum，要式买卖是Mancipium。Nexum来自于动词nectere，意思是“编织、束缚”。该词有两意：其一，指一种交易形式，订立中，要用铜和称，5名证人和1名司称。用铜，按照德国学者胡希克的说法，乃因为Nexum起源于借贷，在铜块作为货币的时代，出借人当着证人的面称量铜锭，然后交给借贷人。铸币取代铜块后，借贷成为拟制性的，当着证人称铜的仪式被保留下来。5名证人是5个罗马的5个等级各自的代表，象征全体罗马人民在场见证这一交易，以昭慎重。在交易中，当事人都必须说这样的套语：“若某某债务人到期不将某款项归还，应将他收为奴隶，使役之、出卖之、杀戮之”。通常这种交易形式被称为债务口约，初用来借钱，后扩大为适用于所有可计量之物的借贷，成了普通的消费借贷契约。甚至被用于买卖、赠与、设立嫁资等。其二，债奴，上述套语中规定的三个“之”也是家父对家子的权力，所以，还不起债，其后果是当债权人的儿子。或曰，债务口约的违约后果是变成债奴。所以，Nexum一词也有这方面的含意。瓦罗对它的解释是：“一个在能还清自己所负债务之前，像奴隶那样干活的自由民，叫作Nexum”。

本条中的要式买卖的拉丁文是Mancipium。该词有两义：其一，与Mancipatio（要式买卖）同义，是Mancipatio的较早形式。其二，指支配权。按瓦罗的说法：“mancipium就是用手拿到的东西。”所以，该词是所有权的意思，但它不能与现代的所有权等量齐观，因为该词意指的权力不仅涵盖家父管领下的财产，而且涵盖他管领下的人，例如妻子、家子、奴隶。mancipium是相当于“地域主权”的所有权。这样，没有把物权和物权性的对人权区分开。物权性的对人权是康德使用的概念，“是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利”。父母对于子女的权利，丈夫对于妻子的权利属是。

如前所述，Nexum和Mancipium都有交易形式的意思，那么，它们之间的关系如何？对此，罗马法学家有彼此独立说和同一说两说。两说间的争鸣由瓦罗在其《论拉丁语》中记载之。曼尼流斯认为：所有通过称和铜块实施的行为，都是Nexum。其中包括Mancipium。但昆图斯·穆丘斯·谢沃拉认为，Nexum只包括通过铜块和称实施的旨在产生债的行为，此外还有移转所有权（mancipium）的行为。显然，曼尼流斯把Nexum当作属概念，man-cipium不过是其一个种。但谢沃拉把Nexum和Mancipium看作两个独立的属，把Nexum限定用来指称缔结债权的行为，并把mancipium界定为移转物权的行为。两者共同的属是“通过铜块和称实施的行为”。

那么，曼尼流斯的观点和谢沃拉的观点，何者为真？自古以来，对这一问题就有不同的回答。记述上述学术争鸣的瓦罗就认为谢沃拉的意见为真。他紧接着对谢沃拉的观点的援引评论说：按照我们探讨的这个词显示的意思，这种观点更真实，因为Nexum这个词所说的，就是通过称铜式交易负欠的物并不成为他的。瓦罗此语的意思是Nexum只产生法锁，并不移转标的物的所有权。言下之意是移转所有权必须有另外的行为。

谢沃拉的观点得到两个罗马法文本的印证。其一是盖尤斯《法学阶梯》3，173，其中说“……例如某人因为称铜式交易而负债……。此语讲的是称铜式交易导致债的产生而非物权的移转。其二是Festus的如下话语：“古人说，Nexum铜是通过Nexum负欠的金钱”。此语无非说Nexum是现金借贷的法律形式，完全具有现代人的“要式现金借贷”的译名的内容。

德国学者胡希克在其《论Nexum法与其他罗马债法》一书中认为，Nexum是设立债务关系的行为，而Mancipatio是取得所有权的行为。他的论据是瓦罗记载的曼尼流斯与谢沃拉的学术争鸣中谢沃拉的话：Nexum只包括通过铜块和称实施的旨在产生债的行为，此外还有移转所有权（mancipium）的行为。他认为，Nexum和Mancipatio的程序是类似的，只是两者使用的套语不同。他猜测，此等套语应由出借人来说，其内容是判处（damnas）借款人向他偿还金钱，此语的意义在于它产生一个可直接执行的债，如同法院判决一样有直接的执行力。这意味着如果债务人不还债，债权人无需判决就可直接拘禁（manus iniectio）他。在过了一段时间后，可以杀害他或把他卖为奴隶。

在1901年之前，胡希克的此说是通说。尔后，德国学者勒内尔继续坚持nexum与mancipium彼此独立说，他的主要论据是：在转述本条的费斯都斯《论字义》173中，nexum与mancipium之间用连词que勾连，其意思是“和”。两个以“和”连接的词以及它们代表的事不可能是同一的或彼此间有包含关系。勒内尔举了许多拉丁例句证明此点。

我国目前采用胡希克和勒内尔对本条的解释，按照这一解释，《十二表法》第六表第1条区分了物权和债权，对设债行为和物权移转行为规定了不同的交易形式。

三、誓金之诉中对物权债权的区分

以上证明了颁布于公元前450年的《十二表法》已区分了物权和债权，但罗马人完成这样的区分的时间可能更早，在采用法律诉讼的时代就做了这样的区分，被称为法律诉讼，符合两个条件之一即可：其一，这些诉讼是由法律创立的。其二，这些诉讼遵循法定的词句，它们被认为如同法律一样不可改变。法律诉讼在王政时期就有了，《十二表法》复述、改良并重组了多数法律诉讼。只有要求给付之诉是个例外，它是公元前200年的《西流斯法》（Lex Silia de legis actione）创立的。

在法律诉讼中，以誓金之诉为最早和最一般，因为按盖尤斯的说法，它是一种兜底的诉讼形式，对于法律未规定诉讼形式的争议，都使用誓金诉讼。它是当事人在诉讼进行中各宣誓证明其权利正当的程序，仲裁员多为祭司，以自由心证裁断何方的誓言是正当的。宣誓的当事人要提供牛羊给大祭司，败诉方提供的牛羊要用来祭神，以赎伪誓之罪。后来把牛羊折合为现金。

誓金诉讼的兜底性决定了它的综合性，也就是说，它兼用于对物诉讼和对人诉讼。前者用于解决物权问题，称为对物誓金之诉（Legis action sacra-mento in rem）；后者用于解决债权问题，称为对人誓金之诉（Legis action sacramento in personam）。两者的套语不同。对物诉讼的套语是原告说：“我声明这个人根据罗马法名正言顺地归我所有，因此，我把木棒放在你身上”。被告也说同样的话并做同样的动作。这时裁判官说，“你们俩人都放开这个人”。双方放开后，原告向被告质问：“我请你说你以怎样的名义提出诉讼请求”，被告回答：“我在放置木棒时已经主张了权利”。原告回说：“由于你的要求是非法的，我要求同你赌500阿斯”。被告也说：“我要求同你打赌”。此时，按照诉讼标的的比例征收誓金。标的在1000阿斯以上的，誓金为500阿斯。标的在1000阿斯以下的，誓金为50阿斯。裁判官还可以要求当事人为自己的誓金提供保证人，败诉者的誓金充入公库。对人诉讼的套语则是，原告对被告说：“我说你必须对我给付”。被告否认自己有此等义务。原告又说：“因为你否认，我要求你给付50阿斯的誓金”。被告回答：“因为你说你有这个权利，我像你一样，也要求你给付50阿斯的誓金”。此时要将誓金提存，然后要求法官。然后双方要在20天后回来听审。由此可见，罗马人区分债权和物权的时间早于对人之诉和对物之诉区分的时间。因为对人与对物两诉区分只是到了程式诉讼时期才有的事情。

四、谢沃拉-萨宾体系对物权债权的区分

谢沃拉在其与曼流斯的论战中建立了“通过铜块和称实施的行为”下涵摄缔结债权的行为和移转物权的行为的三角形结构。进而，他把这种区分物权和债权的理论用于写作他的《市民法》。此书凡18卷，为罗马市民法理论的开山作之一，其权威地位可从后来它受到盖尤斯、彭波尼、雷流斯·菲利克斯、莫特斯丁等法学家的评注得到证明。该书已佚失，但其一些直接的或被后世法学家引述的片段保留在优士丁尼《学说汇纂》中，经过现代法学家的还原，该书采用如下的结构：

第一编继承法。1.遗嘱；遗嘱的订立；2.继承人的指定；3.剥夺继承权；4.接受或放弃遗产；5.遗赠。第二编入法。1.婚姻；2.监护；3.待自由人；4.家父权；5.主人权；6.解放自由人；7.附录：代理人和事务经管人。第三编物法。1.占有与时效取得；2.不使用与自由权的时效取得。第四编债法。1.合同之债。（1）要物合同（或许只包括借贷）；（2）买卖；（3）租赁；（4）附录：地役权；（5）合伙（也许还包括委任）。2.私犯之债。（1）侵辱；（2）盗窃；（3）《阿奎流斯法》。

了解潘得克吞体系的人会惊呼：这不是一个潘得克吞体系吗？只是没有总则而已，只是把继承法放在最前面而已。而人法中的主体法部分加上关于法律行为的规定以及一些一般规定，就可改造为总则。而人法中的家庭法部分分离出来就成了亲属法。再把继承法从最前调到最后，一个潘得克吞体系就跃然而出了。

上述分析会挑战潘得克吞体系由德国学者阿诺尔德·海赛创立说。1807年，海赛出版了《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书，其结构为：一般的学说（相当于总则）、物权、债、物权性的对人权、继承权的5编制。后来为《德国民法典》采用。确实，潘得克吞体系是阿诺尔德·海赛创立的，但是是在谢沃拉体系的基础上创立的，后者为前者提供了基本的思路和结构。

显然可见，上述谢沃拉体系基于区分债权与物权的观念把两者安排在不同的编里阐述，而区分物债两权又是潘得克吞体系的一个内容，这一内容的来源是谢沃拉而非德国人。

更有兴味的是，帝政初期的法学家毛苏流斯·萨宾对上述谢沃拉体系做了改造：把债法调到物权法之前，形成了萨宾体系。也许他这样做是为了强调债权优越于物权的地位。但他的体系与谢沃拉体系的对比容易让人想起萨克逊体系与巴伐利亚体系的对比，前者为《萨克逊民法典》采用，把物权置于债权之前，后者为《巴伐利亚民法典》采用，把债权置于物权之前。尽管物债调位，但物债两分的格局仍然维持。

五、保罗债的标的分类理论的物债两分

差不多与盖尤斯同时代的保罗采用物债两分论。他对债（obligatio）如此定义：“债的本质并不在于它使某些财产或役权成为我们的，而是它约束他人对我们给、做或供（Praestare）某事”

（D.44，7，3）。此语既破且立。“破”的是不知何人提出的债的标的是物说，此说把物视为债的直接客体，忽略了人的行为的意义，而且只考虑了涉及物的债，未考虑不涉及物的债，因而把债的概念搞得过于狭窄。“立”的是债的标的是行为说，并把此等行为分为dare，facere，praestare三类。这样，行为是债的直接客体，物作为债的间接客体之一存在，另外还有不作为作为债的间接客体，这样就大大拓展了债的概念的涵盖范围。其间还蕴含着古典时期罗马法的物债两分。

Dare的本来含义是“给”。在法律上，它的第一个含义是移转物的所有权，第二个含义是移转物的占有。显然，dare涉及的是变动物权的债。

Facere的本来含义是“做”，因此很容易被人联想为它涉及的是服务性的给付，实际上，在罗马法学家对该词的运用中，它是可以与dare置换的一个词。不过，它还是与dare有所区分。在程式诉讼的程式中，如果要求的是确定数目的金钱，用dare；如果要求的是不确定数目的金钱，则用facere。另外，要求某人不作为的，例如不诉追一个债，也用facere。显然，facere涉及到的是某些积极的给付（例如借贷）和某些消极的给付。在前者之情形。facere的标的有时还是物（例如金钱），那么它与作为dare之标的的物的区别何在？我认为区别在于作为dare之标的的物一经交付，就不需返还。交付人取得其代价即可。而作为facere的标的的物需要返还，至少以同类物返还。

Praestare的本来含义是“站在前面”。引申为“给予”、“遵守”、“保证”等含义。作为债的一种标的，它的标的为何是聚讼纷纭的问题。法国学者奥尔特兰的解释是占有和使用权，移转此等权利的债有别于移转所有权的给之债，例如租赁之债。萨维尼的解释是Praestare的标的是弥补损害或损失，以此为目的的债为私犯之债。更专业的解释来自意大利学者里卡尔多·卡尔迪里。他的博士论文就是《罗马法中的praestare之债与合同责任》。通过对大量原始文献中体现的罗马法学家对praestare一词的种种用法的考辩，他得出praestare的标的是合同责任的结论。本文采用其学说。

至此可以说，按照保罗的债的定义，债分为三类。第一类用来移转物的所有权或占有：第二类用来借贷或框定债务人的行为：第三类债是对前两类债的保障。显然，这一框架以物权和债权的区分为基础。

不难发现保罗的债的理论与谢沃拉的Nexummancipium区分论的关联。保罗的债相当于谢沃拉的“通过铜块和称实施的行为”。保罗的第一种债，相当于谢沃拉的mancipium。保罗的第二种债，相当于谢沃拉的nexum。不过，保罗拓展了这种债的范围，让它包括了不作为的行为。而且，保罗还增加了责任之债的新门类。

六、盖尤斯开倒车颠覆物债两分

如果谢沃拉-萨宾体系维持下来，也许不会出现萨维尼首次区分物债两权之类的谈论了。但盖尤斯的著名教科书《法学阶梯》使此等谈论成为可能，因为他在此书中开创了人物讼三编制体系。它的影响是如此之大，致使许多人认为它是罗马法中唯一的体系，也就是一个不区分物债两权的体系。

三编制体系来自罗马修辞学中的地方论。地方是可以从中取得论据的场所。帝政时期的修辞学家昆体良在其《演说术阶梯》中首先把地方分为关于人的地方和关于物的地方，后者中最重要的地方是行为。在拉丁文中，“行为”与“诉讼”是同一个词，所以，在《演说术阶梯》中，已包含人物讼的体系。盖尤斯是一个修辞学校中的法学教师，他把修辞学的套路引入法学，创立三编制，其《法学阶梯》把民法的材料整理成人法、物法和诉讼法。

人法是法学阶梯体系和谢沃拉-萨宾体系共有的部分，不同在于物法，盖尤斯的物法是大物法，它不仅包括谢沃拉-萨宾体系中的物法，而且包括债务和继承法。盖尤斯打造了无体物的概念支撑此等大物法。本来，无体物是哲学上的形上物在法学上的体现，就是无物理存在只能凭心灵感知的物，例如数字和礼仪礼智信等抽象观念，法律上的取得时效和宗亲关系也是无体物，但盖尤斯只允许一小部分形上物进入他的无体物范畴，那就是“存在于权利中的东西”，同时又进一步限制这些“东西”，只包括“遗产、用益权、以任何方式产生的债”。这样，谢沃拉-萨宾体系中的继承法、用益物权法和债法都被吸进了物法的黑洞。这样的二分体系简约美观，但牺牲了事物之间的差别，导致科学性的流失。例如，按照其逻辑，债权是一种物权。对此，孟勤国教授批评道：“当一种权利可以作为另一种权利的客体时。意味着权利将在客体与权能之间不断循环，而且出现债权主体与债权之所有权的主体这样的有害无益的重合。一个人拥有债权和拥有某一债权的所有权，仅仅是表述不同。其实质完全一样，但却混淆了法律关系中的内容和客体，进而使得不同权利的区分不再可能。”

所以，三编制体系最终要麻烦萨维尼等近代法学家重新把物债区分开来，加上利用其他的科学成果（例如总则理论），打造出德国式的潘得克吞体系。在这一体系中，采用有体物主义，断然排斥无体物于物权客体之外，杜绝了债权之所有权的可能。既然潘得克吞体系不过是对谢沃拉-萨宾体系的复活，倒推过来，可以得出谢沃拉-萨宾体系采用有体物主义的结论。

七、罗马人为何区分物权债权——代结论

由上可见，从王政时期开始，通过誓金之诉的形式，罗马人就区分了物权和债权，采用了对物誓金之诉和对人誓金之诉的名义。《十二表法》继承了这一理论遗产，但脱离了诉讼的语境进入实体法的语境，以新的术语区分导致物权变动的交易和单纯的设债交易，以Mancipium表征前者，以Nexum表征后者。进而，谢沃拉-萨宾把物债两分的理念体现在教科书的结构设计上，把两者安排在不同的宏观结构单元。最后，保罗把物债两分的理念贯彻到债的分类理论中，把债分为物权变动之债、非物权变动之债和责任之债。上述四个阶段构成罗马法物债区分史的长河，相较于它，盖尤斯的物债不分论属于非主流观点。但盖尤斯非常幸运，他的观点因为其教科书被采为官方法学教科书的蓝本而被强制推行于全罗马帝国，在行政力量的支持下，他的少数派观点成为官方观点，导致其影响比上述多数派的观点大得多。一些后世学者由于不了解盖尤斯之前乃至其同时代人的物债两分论。花了很多时间和精力来重新厘清物权与债权的界限，可谓冤枉。进而他们说罗马法不区分物权债权或只有此等区分的萌芽，那就该说罗马法冤枉了。这样的说法包含进化论的影子，按照此论，罗马法是原始法，是现代法的进化始基。如果承认罗马人发现了现代人自以为新发现的东西。就会陷入万古如斯的结论，而我对罗马法与现代法关系的研究让我相信这一结论（我并不认为古人的吃饭动作与现代人的吃饭动作之间有进化关系），甚至有时相信退化论：也就是相信许多时候现代法的规定不如罗马法的规定好。下面我很快会举一个退化论的例子。

那么，罗马人为何要区分物债两权？答案非常简单：为了区分不同形式的诉讼的需要。前文已证明，罗马人的物债区分始于誓金之诉，它分为对人的和对物的。两者有诸多不同。第一，两者的套语不同。对物之诉的套语是“我声明这个人根据罗马法名正言顺地归我所有……”。对人之诉的套语是：“我说你应该给我××阿斯”。第二，两者在是否要当事人带争议物参审上不同。对物之诉的当事人要带标的物本身或其象征到庭。标的物是动产的，携带此等动产本身；标的物是不动产的，携带其象征物，例如，如果涉及的是土地，需携带一土块。对人之诉的当事人就不要携带标的物了。第三，两者的程序处置手段不同。在对物诉讼中，长官应决定在诉讼进行中由何方占有讼争物。而且，在被告不做正当的辩护时承认原告权利正当而将讼争物或被告本人裁交原告。显然，对人之诉不会有占有讼争物问题。第四，在证据规则上，对物诉讼有专门的规则，那就是占有者优先规则，占有本身被视为占有具有合法性的外在证据，攻击者必须承担举证责任。所以，最早的区分物权与债权的理由可能并不深奥。相信同样的道理也支配着当代的法院，例如，如果诉讼标的是物权，立案庭可能通知原告提交产权证。如果诉讼标的是债权，立案庭要通知的可能是带合同来。

然而，罗马人确实没有完成绝对权与相对权的区分，原因在于他们的社会主义观念：没有必要让一个物为了一个人的利益与全世界对立。正如西塞罗所说的：“朋友的一切皆共有。如果有什么东西可以于我们自己毫无损失地提供给他人，那么我们就应该提供给甚至是不相识的人”。照此推理，对世权的说法，不过是个人主义的梦呓而已。而且，一个人对抗全世界所有的人，这不过是一种狂放的设想，如同一个人面对全世界所有的人一样在物理上不可能。相反，罗马人从来采用双重所有权论。一个财产，既属于个人，也属于社会。如果个人怠于利用，则允许他人通过取得时效取而代之。因为一个人不恶用自己的财产，是国家的利益之所在。对世权的观念相对于此等观念，难道不是退化？

（责任编辑 李涛）