把互联网金融装进法律笼子

黎江毅

摘要：近年来，以第三方支付、P2P、网络信贷、众筹融资等为代表的互联网金融迅猛发展。与此同时，我国金融法律体系对互联网金融这种新的金融业态普遍关注不够，现行的互联网金融法规总体偏少，互联网金融成为法外之地。本文通过分析互联网金融的法律现状、存在问题，大胆甚至是超前地提出将来互联网金融立法的若干设想，这是本文最大的创新之处。

关键词：互联网金融 法律 立法 研究

随着行业的演变，金融创新使得互联网金融与传统银行业、证券业的界限日益模糊。资本逐利的本性使互联网金融游走在法律监管的空白地带，很容易突破法律的界限。是时候通过立法的方式，让互联网金融回归法律框架，把互联网金融装进法律笼子。

一、互联网金融立法的概念和内涵

立法的本质在于发现新的规则。当我们讨论是否需要制定某个法律的时候，当然需要考察经济背景，但从法律发展的逻辑看，更应关注的是有没有出现新规则的可能。互联网金融是互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式。互联网金融法律是调整互联网金融关系的法律规范的总称。具体说，就是调整互联网金融活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。互联网金融法是金融活动的基本行为规范，是国家领导、组织、管理金融事业和保障金融秩序的基本手段和基本方法。

互联网金融立法论证并非别的国家制定了某种法律，我们就应该制定同样的法律那么简单。对互联网金融立法问题的理论研究，实际上是为了发现新规则的路径和方法。互联网金融立法作为对正义的分配，首先必然是一种价值选择；其次，互联网金融立法是对特定社会关系的调整，应该被赋予特定的功能；再次，互联网金融立法是社会行为的秩序化，必须通过合理的制度安排来实现。

二、现有互联网金融法律梳理

（一）第三方支付法规

第三方支付又称非金融机构支付服务，是具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。《非金融机构支付服务管理办法》是第三方支付的重要监管法规。2010年6月4日，中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》，办法第一条规定该办法的制定目的是为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益。2014年3月，央行下发《中国人民银行关于手机支付业务发展的指导意见》、《支付机构网络支付业务管理办法》，特别指出支付机构不得为付款人和实体特约商户的交易提供网络支付服务，而这一规定是基于市场定位明晰业务内涵与监管边界、平衡产业发展的考虑。

（二）P2P网络小额信贷法规

目前，P2P已经基本确定由银监会监管。监管机构认为，P2P应该是一个民间融资的信息平台，监管的重点在于防止其从信息平台转变为借贷平台。2011年8月，银监会发布《关于人人贷有关风险提示的通知》，该通知指出在当前银行信贷偏紧情况下，人人贷信贷服务中介公司呈现快速发展态势。这类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。有关媒体对这类中介公司的运作及影响作了大量报道，引起多方关注。对此，银监会组织开展了专门调研，发现大量潜在风险并予以提示。由此可见，该通知只是对人人贷的一个风险提示文件。

（三）众筹融资法规

2013年9月16日，中国证监会通报了淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为并予以叫停。叫停依据是《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。至此，被称为中国式“众筹”，即利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。

（四）互联网保险法规

2011年，中国保监会发布《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法》，该办法的制定目的是为了促进保险代理、经纪公司互联网保险业务的规范健康有序发展，切实保护投保人、被保险人和受益人的合法权益。2011年9月，保监会发布《互联网保险业务监管规定（试行）》，对互联网保险业务进行规范。2012年5月，中国保险监督管理委员会发布“关于提示互联网保险业务风险的公告》，对互联网保险业进行了风险提示。

三、互联网金融立法存在的问题

（一）法律滞后

互联网金融创新层出不穷，互联网金融的创新意味着新的金融模式的出现，也意味着需要新的监管法规。况且，当前互联网金融的监管法规尚不完善，有些互联网金融模式已经出现，但是相关监管规定还处于滞后状态。从我国的现实情况来看，法规的修订已经十分滞后，有必要通过从法律层面界定互联网金融，建立合适的行业准入门槛，规范市场主体交易行为；通过修正完善互联网金融配套法律体系，对促进互联网金融发展涉及的框架性、原则性内容进行细化立法，推进个人信息保护、征信、电子签名、电子票据等方面的立法；通过制定互联网金融相关的部门规章和国家标准，比如支付技术、客户识别技术、身份验证技术等，为网络金融平台运营商等参与者提供具体的规范引导。以P2P为例，互联网企业尤其P2P网络借贷平台的业务活动，还没有专门的法律或规章对业务进行有效的规范，不少从事互联网金融的企业以小额贷款公司、财务公司、投资咨询公司、有限合伙制私募基金等形式所开展的业务“名不副实”，超越了业务范畴，甚至涉嫌非法吸收公众存款、非法集资等。

（二）没有形成法律体系

互联网金融立法层次不均，体系不完备。现存互联网金融法律规范位阶过低，多停留在部门规章的层面上，就其法律等级和效力而言，层次和效力低于法律、法规。而且从法律效力方式来看，制裁手段较少，处罚力度较小，法律效力较弱。由于其法律位阶较低，权威性不够，承担不起保护和促进互联网金融发展的重任。更为重要的是，我国缺乏一部专门针对互联网金融的法律。这说明我国尚未形成一个以基本法律为主干，以其他法律、行政法规和地方性法规为补充的专业性互联网金融法律体系。

（三）法律的实践性差

现有的互联网金融法律大多属于“框架性”“宣言性”，仅提出了该法所规范的主题性内容，而对于这些内容却缺乏进一步的具体性规定，可操作性差。去年以来，互联网金融领域违法违规的现象有所突显，个人信息保护力度不够（个人信息泄露、买卖事件频发）、网络技术安全隐患不时隐现，但由于互联网金融领域的犯罪往往具有跨界、无形等特点，较之传统犯罪行为具有更强的隐蔽性，很多行为属于法律的交叉地带或模糊地带。因此，互联网金融立法必须考虑到它的可行性和操作性，不具有操作性的法难以从“文本上的法律”转变为“行动中的法律”，这样的立法只能成为一种倡议、一种宣言，无法真正实现法律调控社会的终极目的。

四、完善互联网金融立法的设想

（一）指导互联网立法的若干原则

1、适度立法

适度立法体现了对于互联网金融发展的包容。当前，世界范围内完善的互联网金融监管体制尚未出现，如何对互联网金融进行监管，仍然是一个普遍性的难题。互联网金融是创新的产物，既然是创新，就肯定有失误和风险。对新生事物，既要包容失误，也要防范风险，处理好创新、发展与风险之间的关系。

2、分类立法

分类立法原则寄希望于各个监管部门能够发挥自身专业性。目前已经基本确定P2P由银监会监管、众筹由证监会监管，在此之前，第三方支付已经归口人民银行监管。在现有分业监管体制下，“一行三会”各成体系、各司其责，各自负责不同的领域，分类立法是较为可行的。

3、协同立法

互联网金融经营范围往往是跨多个监管领域，交叉之处存在一些监管空白点，需要有协调立法的制度，对基本的管理做出规范，制定相应的监管体系标准。以支付宝为例，如果做支付业务的话，就归人民银行监管，但是如果将支付账户与货币市场基金理财账户相连，做成“余额宝”，就要受证监会的监管。这时候现有的分业立法就具有局限性，所以需要进行协调立法。

4、创新立法

创新立法原则意指在传统的立法方式以外，要针对互联网金融的特点做出适应性调整。随着互联网金融发展迅速，立法需在调查研究的基础上，保持一定的创新性。良法的诞生，创新不可缺少。在立法领域彻底破除传统的思维定势，在市场监管方面解放思想，如果互联网金融真是一场“划时代的革命”，那么创新立法的作用将会进一步显现。

（二）完善互联网立法的具体建议

1.制定统一的互联网金融负面清单

正如人们所知道的那样，凡是法律没有禁止的，公民都可以做。这种现代法治的基本理念，也是保护公民权利的基本原则。正因为如此，国务院决定设立上海自贸区的时候，负面清单也随之浮出水面，按照公布的负面清单，规定凡是国家没有禁止或限制性规定的项目和领域，任何市场主体在上海自贸区内都可以从事经营活动，这项规定实际上改变了中国改革开放以来沿用30多年的立法模式，成为我国立法上的一次重大创新。

互联网立法可以参考负面清单模式，划出范监管红线，即“非法集资和非法吸收公众存款”，这是互联网金融绝对不可以进入的“负面清单”，清单之外法不禁止即可为。对于网络平台的资格门槛也可实施“负面清单”管理。存在不良信用记录、注册资本金不足，以及缺乏相当规模的企业信息数据库，应在“负面清单”之内。

2.制定《电子资金划拨法》

我国针对电子支付领域仅有《电子签名法》、《电子支付指引》、《非金融机构支付管理办法》及其《实施细则》、《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》等几部法律法规。这些法律法规存在立法层级不高、法律体系不全、执行效力不强等问题。目前世界主要国家、地区和国际组织均制定了电子支付方面的法律规范，比较有代表性的是美国的《电子资金划拨法》、《统一电子交易法》、欧盟的《欧洲电子商务提案》和英国的《2002电子商务规则》等。国外的一些成功实践对我国电子支付法律的制定和互联网金融法律体系的完善提供了有益的借鉴。通过制定《中华人民共和国电子支付法》，从立法宗旨、适用范围、基本原则、电子支付定义、电子支付类型、监管部门、电子支付主体、电子支付审批与认证等方面作出明确规定，以有效规范电子支付活动，促进互联网金融的健康有序发展。

3.制定《金融消费者权益保护法》

现行的消费者权益保护法主要是针对普通商品和服务而言，对金融商品和服务这一特殊形式，并没有明确规定，不能满足金融消费者保护的需要。国际金融危机使各国金融管理局普遍意识到加强金融消费者权益保护的重要性，美英等发达国家于开始纷纷启动对金融消费者权益保护的立法改革。一些国家和地区对金融商品和相关服务进行了专门立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我国台湾地区2011年的《金融消费者保护法》。

现阶段对金融消费者进行针对性立法，既有利于互联网金融的发展，也有利于消费者权益的保护。由于金融产品的复杂性和高风险性，一般消费者专业知识不足，处于弱势地位。在立法中可以适当拓宽其调整范围，采取概括加列举式的界定方式，打破传统观念对金融消费者概念界定的束缚，将具有弱势地位的金融投资者纳入到金融消费者的概念中。在明确保护范围的基础上，遵循公平合理、平等互惠以及倾斜保护弱者的原则，加强对消费者的财产权、信息权、隐私权、公平交易权、诉讼权的保护。

4.制定《金融隐私权法》

金融隐私权是指信息所有者对非公开的金融信息所享有的控制和支配的权利，是隐私权在金融领域内的具体表现。以阿里小贷为例，以阿里巴巴电子商务平台（如淘宝、天猫）上的大数据为基础，这些数据积累了每一个买家和每一个卖家的行为轨迹与大量企业和个人的信息，包括买家和卖家的性别、年龄、地址、身份证号、消费偏好、行为特征、交易记录、信用评价、投诉纠纷等百余项信息，这些信息属于隐私权的内容。

制定《金融隐私权法》，将隐私权的内含及边沿、性质及构成要件、侵权范围及赔偿方式加以详细规定，将金融隐私权利内容具体化、清晰化。通过严格信息公开的方式和范围，规范征信机构实用信息的程序，明确对特殊信息的保护。严格公权、私人侵犯金融隐私权的责任机制，对当事人造成的经济损失、风险加大、严重私密信息外露等损失应区别损失程度由侵权人或机构加以赔偿，强调在侵权责任法上的金融隐私的保护义务。同时保障信息所有人的知情权、异议权和索赔权，明确赋予并告知其相关救济权利。