对犯罪未成年人资格刑的反思与构建

蔡若夫

摘要：  [HT5”SS〗

剥夺政治权利作为我国刑法中的一种资格刑，虽然适用范围比较广泛，但对犯罪未成年人来说，剥夺政治权利适用的法律规定并不是十分清晰明确。由于未成年人还不能完全享有刑法规定的政治权利的全部内容，致使对犯罪未成年人判处剥夺政治权利资格刑很有可能出现刑罚适用落空的问题。而且，从剥夺政治权利的内容来看，对犯罪未成年人适用剥夺政治权利其实是与宪法精神不相符合的。因此，应当取消对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑，并建构以预防为主的适用于犯罪未成年人的资格刑体系。

关键词：

犯罪未成年人;资格刑;剥夺政治权利;宪法精神

中图分类号：   DF613文献标志码：A文章编号：1009-055X（2015）05-0060-06

我国刑法虽然没有明确规定资格刑的类型，但刑法理论界普遍认为剥夺政治权利是一种典型的资格刑。由于在剥夺政治权利资格刑的适用问题上，刑法并没有区分未成年人犯罪和成年人犯罪，因此，刑法理论界对犯罪未成年人是否应当适用剥夺政治权利存在较大的争议。有人认为既然刑法对剥夺政治权利的适用没有区分犯罪成年人和未成年人，那么只要符合刑法相关规定，对犯罪未成年人一律可以适用剥夺政治权利。也有人认为对犯罪未成年人适用剥夺政治权利应当视具体情况而定，可以有选择性地对犯罪未成年人适用剥夺政治权利，即对犯有应当判处无期徒刑以及犯危害国家安全罪的犯罪未成年人，应当附加适用剥夺政治权利，除此之外，不应当对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑。还有人从犯罪年龄角度来考虑剥夺政治权利资格刑的适用情形：剥夺政治权利资格刑不应当适用于未满16周岁的犯罪未成年人，但对已满16周岁的犯罪未成年人，如果犯危害国家安全罪或者被判处无期徒刑的应当附加剥夺政治权利，剥夺政治权利时间应当从其年满18周岁开始计算。还有人认为，在判决时可暂时不剥夺犯罪未成年人的政治权利，而是应当根据其在服刑过程中的悔过表现和改造状况，待其成年以后或者刑满假释后，如果确有必要，再对其拥有的政治权利予以剥夺。当然也有人直接了当地反对剥夺政治权利资格刑适用于犯罪未成年人。[1]为解决对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑的问题，2005年最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第14条规定，除刑法规定的“应当”附加剥夺政治权利情形之外，对犯罪未成年人一般不适用剥夺政治权利。即使一定要剥夺犯罪未成年人的政治权利，也应当依法从轻处罚。我们认为，在此《司法解释》仅作出了原则性的指导意见，并没有解决剥夺政治权利资格刑适用犯罪未成年人具体操作性问题，因此，对犯罪未成年人资格刑的适用实有必要作进一步的探讨。

一、对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑的可能情形

《刑法》第56条规定适用剥夺政治权利的情形主要有三种：一是“应当”附加剥夺政治权利的情形。主要是针对被判处死刑、无期徒刑以及危害国家安全罪犯罪分子。二是“可以”附加剥夺政治权利的情形。主要针对某些严重暴力犯罪的犯罪分子，包括实施故意杀人、强奸、爆炸、放火、抢劫、投毒等行为的犯罪分子。三是刑法分则规定的可以“独立”适用剥夺政治权的情形。但笔者认为，由于根据刑法规定对未成年人不适用死刑，所以因被判处死刑而附加剥夺政治权利的规定不适用于犯罪未成年人。而根据《司法解释》的规定，一般不对不满16周岁的未成年人判处无期徒刑，因此也就不可能适用附加剥夺政治权利资格刑;对已满16周岁的未成年人，只有当其罪行极其严重的情形下才可能被判处无期徒刑，从而应当适用剥夺政治权利。因此，从刑事政策角度来分析，对犯罪未成年人可能适用剥夺政治权利资格刑的情形有：一是犯罪未成年人实施了危害国家安全罪，应当附加判处剥夺政治权利;二是已满16周岁的犯罪未成年人因犯罪被判处无期徒刑，应当附加判处剥夺政治权利;三是未成年人实施了刑法分则规定可以单独适用剥夺政治权利的犯罪，可以单独判处剥夺政治权利;四是对于故意杀人、强奸、爆炸、放火、抢劫、投毒等严重破坏社会秩序的犯罪未成年人，只有在“特定”的情形下才可以判处剥夺政治权利，至于什么情形属于“特定情形”，仍然有待进一步的司法解释。

二、剥夺犯罪未成年人政治权利难与宪法精神相符

《刑法》第54 条规定的政治权利主要有：选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（以下简称“六大自由”）;担任国家机关职务的资格和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的资格。可见，刑法只规定了政治权利的具体内容，并没有界定政治权利的内涵。不过理论界对《刑法》第54条规定的“政治权利”的内涵有着不同的理解。有观点认为，政治权利是人们参与国家政治活动包括选举权和被选举权等在内的一切权利和自由的总称。也有观点认为，政治权利主要是参与国家公务活动而享有的基本权利。[2]笔者认为，既然刑法没有明确政治权利的概念和内涵，那么，可以推定刑法规定的政治权利肯定与宪法规定的公民权利有关，或者直接源于宪法规定的公民权利和自由。然而，根据宪法的规定，对犯罪未成年人来说还不具有选举权和被选举权以及担任国家机关职务和国有公司、企业、事业单位以及人民团体领导职务的权利。因此，多数学者认为对犯罪未成年人剥夺的政治权利只能是“六大自由”。然而，在笔者看来，剥夺犯罪未成年人的“六大自由”是与宪法精神不相符合的。

（一）宪法并不明确认可“六大自由”

属于政治权利

“（宪法）没有列举政治权利有哪些，但《宪法》第34条的规定从另一方面表明，选举权和被选举权是宪法明确认可的公民基本权利中的政治权利。”[3]《宪法》第34 条一方面明确规定了选举权和被选举权属于公民的政治权利，另一方面又以“但书”的形式规定“选举权和被选举权”可以被依法剥夺。但《宪法》第35条在规定公民的“六大自由”的时候，却没有采用类似于第34条的规定方式，并没有明确阐述“六大自由”属于政治自由，更没有明确表明就是公民的“政治权利”。在笔者看来，这绝对不是宪法立法技术和立法语言上的失误，而是表明宪法对选举权、被选举权和“六大自由”在性质界定上所持的谨慎态度。众所周知，宪法只要明确规定了一项权利属于政治权利，就可以根据刑法第54条的规定剥夺该项政治权利。所以，如果宪法仅出于强调公民政治权利的重要性和多样性的需要，过于宽泛地理解和表述公民政治权利的内容和范畴，则很有可能导致刑法或者其他法律过多地剥夺公民权利和自由，最终缩小对公民权利实际保护的范围。由此可见，将“六大自由”内涵界定为“政治自由”从而引申为“政治权利”的观点其实是对宪法精神的曲解，是与宪法精神不相符合的。因为，“刑法不但消极上不能抵触宪法的规定，还要积极充实宪法的内涵与基本价值。”[4]

（二）宪法规定的“六大自由”涵盖了

政治性自由和非政治性自由

宪法中规定的“六大自由”是“包容性”的公民基本权利和自由。有些权利和自由可能与公民政治思想的表达存在一定的关联，但不能因此界定就是“政治自由”。例如，言论自由和出版自由是推动人类自由和文明发展的基本人权内容，看似属于个人自由和权利，而实际上却属于整个人类自由和权利，如果仅将其视为政治自由未免失之妥当。从司法实践来看，司法机关在执行剥夺政治权利时，对“六大自由”的理解显然包含了大量的非政治性自由。例如，1995年公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》对“六大自由”内容的确定就包含了大量的非政治性自由。1995年2月21日以公安部第23号令发布实施《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第12条规定：“公安机关应当向被判处剥夺政治权利的罪犯宣布，在执行期间必须遵守下列规定：……（五）不得在境内外发表、出版、发行有损国家荣誉、利益或者其地具有社会危害性的言论、书籍、音像制品等;……”

（三）宪法精神下的“六大自由”是

不能被剥夺的基本权利

在宪法规定的公民基本权利和自由当中，依据宪法精神，与“六大自由”相类似的其他公民基本权利和自由其实是不可以被剥夺的。例如，《宪法》第36条、第38条、第42条、第46条等分别规定了公民的宗教信仰自由、人格权、劳动权、受教育权等。由于宪法没有明确规定这些权利和自由可以被剥夺，因此，完全可以推断宪法的旨意是禁止法律或法规对这些权利和自由进行剥夺或限制。事实上也没有任何法律和法规对公民的宗教信仰自由、人格权、劳动权、受教育权作出限制或剥夺规定。因此，既然《宪法》第35条只赋予公民享有“六大自由”，而没赋予法律和法规剥夺或限制“六大自由”，则表明宪法认可“六大自由”同样是不可以被剥夺或限制的基本权利。虽然宪法也规定公民在行使“六大自由”以及宗教信仰自由、人格权、劳动权、受教育权等权利和自由时也会受到一定条件的限制，但这种有条件的限制不能改变其不能被剥夺的固有性质。而且，从世界各国看，宪法和法律在规定公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由等权利的时候也都没有作可以被剥夺的例外规定。有的国家宪法还明确规定禁止立法剥夺公民的言论、出版、集会自由等权利。例如美国宪法修正案规定，国会不得制定关于宗教或禁止宗教自由，剥夺言论自由或出版自由或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利的法律。

三、对未成年人适用剥夺政治权利资格刑会使刑罚适用落空

就《刑法》第54条规定的四种剥夺政治权利的范围来看，如果对犯罪未成年人适用剥夺政治权利，很有可能造成该资格刑适用的落空。

首先，由于《宪法》第34条和《选举法》第3条都规定只有年满18周岁的公民才享有选举权和被选举权，因此，犯罪未成年人还不享有选举权和被选举权，当然也就不存在剥夺选举权和被选举权问题了。

其次，根据《公务员法》有关公务员基本条件的规定，只有年满18周岁的人才能够担任国家公务员，因此，犯罪未成年人在不具有担任国家机关职务的权利的情形下，剥夺其担任国家机关职务的权利也无从谈起。

再次，《公司法》规定限制民事行为能力人和无民事行为能力人都不得担任公司的高级管理人员;目前在我国，事业单位和人民团体领导职务基本上纳入公务员管理体系，如此看来，未成年人也不具有担任事业单位和人民团体领导职务的资格。剥夺犯罪未成年人担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利也必然落空。

最后，刑法作为部门法对公民某项权利的剥夺不能是任意性的，而应当有宪法依据。即只有宪法明确规定可以被剥夺或被限制的公民基本权利，刑法才可以用刑罚的方式予以剥夺。在刑法确定可以剥夺政治权利的内容方面，尽管宪法没有明确规定范围，但基于前述理由，笔者认为，“六大自由”不应该成为刑法规定的剥夺政治权利的范围，刑法将“六大自由”规定为可以剥夺的政治权利的内容至少与宪法的立法精神不一致。因此，刑法规定的“六大自由”为内容的政治权利实际上是缺少宪法根据的。对犯罪未成年人适用剥夺“六大自由”为内容的政治权利最终也将导致刑罚的实施落空。

四、对犯罪未成年人适用资格刑的立法建言

资格刑是对犯罪人限制或者剥夺一定的资格和身份，既要通过对犯罪行为进行否定性评价，彰显刑法的正义价值，实现刑罚的报应功能;又要通过对犯罪人资格和身份的限制与剥夺，防止其再次实施犯罪，从而实现刑罚的预防功能。鉴于未成年人的特殊心理和生理特征，在充分发挥其他各种刑罚惩治和预防犯罪的机能基础上，对犯罪未成年人适用资格刑时就应当更强调刑罚的预防功能。

（一）对犯罪未成年人适用刑罚应注重

刑罚预防犯罪的功能

我国《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》都规定了对犯罪的未成年人追究刑事责任，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，实行教育、感化、挽救的刑事方针。因此，对犯罪未成年人适用刑罚时应坚持以资格刑为主，其他刑罚为辅。目前我国对犯罪未成年人主要适用自由刑和财产刑。根据统计，目前有50%以上的少年犯被判处监禁刑。[5]然而自由刑的最大弊端就是容易使犯罪未成年人出现交叉感染、形成监狱人格，不利于其改造和再社会化。所以在日本，针对犯罪未成年人的刑罚措施，自由刑被认为是最后的刑罚手段，只有未成年人犯有特别严重的罪行时才可能被判处限制人身自由的刑罚措施。由于我国刑法并没有特别针对犯罪未成年人是否可以适用罚金、没收财产等财产刑的规定，因此，依照对刑法精神的理解，只要刑法分则规定了并处或单处财产刑的，就可以适用于犯罪未成年人。最高人民法院 2000 年颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》指出，犯罪时不满18周岁的，如果犯罪情节较轻，适用单处罚金不致于再危害社会的，可以单处罚金。然而，犯罪未成年人一般是没有经济来源的，在司法实践中对犯罪未成年人判处罚金刑基本上都是由其法定监护人或其他亲属代交的，这是间接地对非犯罪行为人的处罚，是刑事责任的转移，显然不符合刑事责任自负原则，而且还会大大增加未成年犯罪人的心理压力和思想负担，不利于他们的改造和健康成长。

与自由刑和财产刑相比，资格刑作为剥夺犯罪人享有的一定资格的刑罚方式，给犯罪人造成的痛苦相对较轻。针对犯罪未成年人来说，通过剥夺其某种权利和资格，限制其从事某些职业或从事某些活动的自由，不仅可以对其施加一定的心理压力和负担，实现刑罚惩治犯罪的功能，而且可以使犯罪未成年人与某些诱发其再次犯罪的社会因素隔离，从而实现刑罚的特殊防卫功能。因此，笔者认为，对犯罪未成年人适用剥夺政治权利以外的资格刑，不应受“危害国家安全罪”和被判无期徒刑的限制。为消除犯罪未成年人的人身危险性和降低其犯罪人格，应当赋予更大的司法裁量权，针对不同性质的犯罪和不同人格的犯罪未成年人，可以结合具体的犯罪行为判处是否适用剥夺某种资格的刑罚。

（二）取消对犯罪未成年人剥夺政治

权利的资格刑

刑法设置剥夺政治权利的理由是基于社会防卫立场。然而，剥夺政治权利对犯罪未成年人说究竟是轻刑还是重刑，适用剥夺政治权利资格刑究竟是对犯罪未成年人的刑法保护还是刑法伤害，仍然是一个模糊不清的问题。

从刑法总则来看，剥夺政治权利的适用对象主要是严重侵害公权性质的犯罪（如危害国家安全罪）、严重破坏社会秩序的犯罪（如故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等犯罪）以及罪行极其严重（被判处死刑和无期徒刑）的犯罪分子。这无疑可以看出附加剥夺政治权利是一种针对重罪的较重刑罚方式。然而，从刑法分则规定可以单独适用剥夺政治权利的条文来看，只有在犯罪情节较轻时才可以单独适用剥夺政治权利。例如《刑法》第264条规定的侮辱罪、诽谤罪等轻罪可以单独剥夺政治权利。这说明单独适用剥夺政治权利是一种针对轻罪的较轻刑罚方式，体现了罪责刑相适应的原则，有利于对犯罪人权利的保护。可见，刑法本身对剥夺政治权资格刑的轻重性质定位模糊不清。

此外，出于对犯罪未成年人的保护，《司法解释》在对犯罪未成年人是否适用剥夺政治权利进行规定时也显得格外谨慎。例如，根据《司法解释》第14条规定，要求司法实践当中尽量不对犯罪未成年人判处附加剥夺政治权利，这说明在司法机关看来，适用剥夺政治权利是一种不适宜对犯罪未成年人适用的刑种。然而，根据刑法分则可以单独适用剥夺政治权利情形规定，《司法解释》并没有作出任何限制性的解释规定。这足以说明在司法实践中，对适用剥夺政治权的刑罚方面定位模糊，即究竟是对犯罪未成年人的保护还是侵害没有明确的定位。

所以笔者认为，既然对剥夺政治权利本身的刑罚轻重性质界定不明，对犯罪未成年人适用剥夺政治权利的刑罚适用目标模糊，而且《刑法》规定的剥夺政治权利的内容对犯罪未成年人往往导致刑罚适用的落空，因此，实有必要取消对犯罪未成年人适用剥夺政治权利的资格刑。

（三）构建以预防为主的适用犯罪未

成年人的资格刑制度

“资格刑是一个理论概念，它所概括的是某一类刑罚方法的共性，这类刑罚方法都以剥夺犯罪人的某种资格为内容。”[6]目前国外立法中的资格刑和国内学者设计的资格刑种类非常繁多，如剥夺公权、剥夺荣誉称号、禁止从业、限制或禁止出入特定场所、限制接触特定的人员、剥夺亲权及其他民事权利等。有些国家和地区还专门针对未成年犯罪人规定了一定内容的资格刑。笔者认为，既然资格刑是对犯罪人享有的法定权利和资格的剥夺，而有些权利和资格对未成年人来说还没有获得，有些权利和资格对未成年人至关重要，一旦被剥夺将影响犯罪未成年人的心身健康长成和发展。因此，对犯罪未成年人适用的资格刑就不能涵盖到所有资格刑种类，而是应当在结合犯罪未成年人自身的特点和有利未成年人健康发展的基础上来完善适用犯罪未成年人的资格刑类型。

1限制进入特定区域和场所

由于犯罪未成年人的成长和发展过程更多地受到社会、家庭等各种因素的影响，对犯罪未成年人适用刑罚的目的之一是为了尽可能地阻隔引发未成年人犯罪的社会因素，从而实现刑罚特殊预防功能。因此，对犯罪未成年人适用资格刑应当更加注重通过剥夺其一定资格和权利，将其与引发犯罪的各种社会因素相隔离，降低犯罪的可能几率。例如，在网络普及化的今天，网络在一定程度上催化了未成年人犯罪的频发。据中国青少年犯罪研究会的一项统计数据表明，“有70%的少年犯因受网络色情暴力内容影响而诱发盗窃、抢劫、强奸、杀人等严重犯罪。”[7]有人对北京市未成年犯管教所300多名未成年犯进行的调查研究发现，其中暴力犯罪的未成年人中有83%以上的曾经受到网络游戏上枪战、砍杀、飚车等影响。[8]因此，可以针对某些实施暴力行为的犯罪未成年人适用限制一定时期进入网吧或使用网络工具的资格刑。例如国内就有学者主张针对计算机犯罪人引入新的资格刑，即剥夺犯罪人从事计算机行业或者使用网络的资格。[9]对某些实施侵害财产性质的未成年犯罪人，可限制其一定期限内单独进入营业商场、歌舞厅、电子游戏等场所。而对具有破坏公共秩序和侵害他人人身权、财产权等性质的犯罪未成年人，人民法院可以裁判禁止或者限制其进入特定大型群众性活动的场所、教育机构及周边区域等。关于这一点，国外的立法经验是可以借鉴的。例如在英国，1998年的《少年犯罪与动乱法》规定对10 周岁以下具有涉足犯罪危险的未成年人，法庭发出“少年安全令”，禁止其进入某些不利于其健康成长的公共场所。加拿大刑法也规定，法庭可以针对未满14周岁的未成年人发布“禁止令”，禁止其出入公园、游泳馆、体育场、学校、幼儿园等公共场所。

2限制从事某些不良行为

基于未成年人身体和智力的发展状况，其所表现出来的心理特征还没有定型化，因此，对自身某些“不良行为”的性质及其社会危害性的认知不足，如果不能及时采取有效措施对“不良行为”进行纠正，很容易发展成违法犯罪行为。有关调查表明，未成年人犯罪前由自身的不良行为引发的犯罪占到未成年人犯罪的747%。[10]我国《预防未成年人犯罪法》明确规定类似于打架斗殴、辱骂;强取强要财物;赌博或者变相赌博;偷窃;故意毁坏财物;携带管制刀具;旷课、夜不归宿;观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等行为规定为未成年人的主要“不良行为”。因此，人民法院可以根据未成年人实施的犯罪性质判处限制或禁止其从事某些不良行为。例如人民法院判处限制犯罪未成年人一定时期不得游荡社会、夜不归宿;不得脱离监护人单独居住;不得吸烟、酗酒等。这样，不仅有利于防止犯罪未成年人再次犯罪，而且能够使未成年人摆脱“恶习”健康成长。此外，在资格刑的执行制度方面，可以借鉴英美法系的某些立法经验。比如，在对犯罪未成年人进行审判之前，要求犯罪未成年人或者其监护人承诺或提供保证金保证不实施“不良行为”。如果“犯罪未成年人能够遵守保证的内容，那么法官就不必再对其量刑”。[11]

3限制从事某些营利性经营活动

目前我国正在推进市场经济体制的深化改革，未成年人作为经营主体进入经济市场的门槛越来越低。未成年人也可以通过设立公司、企业或其他经济组织参与市场经营活动。然而，由于未成年人的世界观和价值观还存在某种程度的片面性，有时未成年人在从事经济活动时可能会采取不正当的竞争手段，侵害其他经济主体的合法权益。比如，侵犯他人的知识产权、损毁他人商业信誉等行为。有时未成年人通过设立公司、企业或其他经济组织开展违法犯罪活动。比如，实施诈骗或金融诈骗、洗钱等行为。因此，在对某些破坏市场经济秩序的犯罪未成年人适用刑罚时，可以判处其在一定时期内禁止或限制从事营利性的经营活动。

4限制接触某些特定的人员

未成年人由于体力、智力和经验等方面的原因，对自己的某些行为的合法性认识不足，经常会结帮拉派，在与社会进行交往的过程中，容易受到其他社会成员的诱惑、蛊惑、教唆和滋扰，从而走向违法犯罪的道路。而且，对于接受过刑罚处罚的犯罪未成年人来说，出狱后一时难以快速地适用社会，其经常接触的极有可能仍然是同案犯和“狱友”，更容易形成再次犯罪的共同意识。因此，为防止犯罪未成年人再次实施犯罪行为，人民法院可以对某些实施过共同犯罪的未成年人判处一定时期禁止接触同案犯、滋扰的人员或者可能诱发其再次危害社会的人员。此外，一般情况下，未成年人犯罪后难以在较短时间内完全悔罪，在刑罚执行完毕后仍然具有一定程度的反社会性危险人格，容易产生对被害人、检举揭发人以及证人打击报复的犯罪意念，在该意念的驱使下再次实施犯罪的可能性较大。因此，刑事司法可以对具有反社会性危险人格的未成年犯罪人判处禁止或限制一定时期接触被害人、检举人以及证人等。

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Reflection and Construction of the Qualification Penalty for Juvenile Crime

CAI Ruofu

（School of Law，South China University of Technology， Guangzhou 510640， Guangdong， China）

Abstract：

As a qualification penalty to the juvenile crime in our country， although the law provisions of the application scope of deprive political rights is more extensive， the rules of the deprivation of political rights for the juvenile crime is not definite. Because the juvenile cant enjoy all the rights of political rights in the criminal law， the deprivation of the political rights qualification penalty for the juvenile crime is difficult to apply. And from the perspective of the content of the deprivation of political rights， it dose not consistent with the spirit of the constitution. Therefore， it is important to cancel the deprivation of political rights and construct the reasonable qualification penalty for the juvenile crime in order to prevent crime.

Key words：

juvenile crime; qualification penalty; deprivation of political rights; constitution spirit

（责任编辑：余树华）