网络广告管制中的问题和对策*——兼评我国《广告法》首次修改

邵国松

（上海交通大学，上海200240）

网络广告管制中的问题和对策*
——兼评我国《广告法》首次修改

邵国松

（上海交通大学，上海200240）

2015年4月，全国人大常委会通过《广告法》修改案，其中第44条规定：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。围绕此条款，本研究探讨了新《广告法》在网络空间的适用性问题。文章认为，修改案固然有不少条款可直接适用于网络广告，但也面临不少较为复杂的新问题，比如广告主体定位、竞价排名、在线行为广告、垃圾邮件/短信等等。针对这些问题，文章提出了几点解决方案，即制定专门的行政法规、提高行政监管的效率和效能、注重行政监管之外的管制手段（包括民事诉讼和业界自律）。

《广告法》；网络广告；竞价排名；在线行为广告；垃圾邮件/短信

如何管理网络空间的广告行为，在全球范围内都是一个新兴的法律课题。2015年4月修改的《广告法》第44条规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。这个条款看似简洁明了，但在实际操作中可能会碰到许多问题，这主要是因为和传统媒体上的广告相比，网络广告存在诸多特殊之处。本研究在简要阐述新《广告法》诞生的背景之后，着重探讨新《广告法》哪些规则适用于网络空间，哪些规则不能适用，哪些问题又被遗漏，在此基础上本文再提出针对网络广告的改进对策。

一、新《广告法》诞生的背景

自中国实行改革开放以来，中国的广告也随着经济的增长而高速发展起来。截至2014年，我国的广告经营额已达6284亿元，成为世界最大的广告市场之一。分析广告的市场结构我们发现，和传统媒体广告相比，网络广告的比重日益提升，其份额已从2005年的4.8%猛增到2014年的23.6%，收入总额达1483亿元，已超越报纸、杂志和户外而成为仅次于电视的第二大广告媒体。［1］随着互联网的进一步发展，网络广告收入有望在近几年超过电视广告，成为我国最大的广告市场。

网络广告是通过互联网（包括移动互联网）这种载体，通过图文或多媒体手段，发布的牟利性商业信息。主要形式包括横幅广告、竖幅广告、文本链接广告、电子邮件广告、按钮广告、浮动广告、弹出式广告、定向广告、旗帜广告、视频广告、关键词广告、主页性广告等等。与四大传统媒体（报纸、杂志、电视、广播）广告及近些年来备受青睐的户外广告相比，网络广告具有得天独厚的优势，比如覆盖范围广、主动性/灵活性强、时间持久、费用相对较低、性价比高、可直达产品和消费群、具有强烈的互动性等。然而，由于立法的相对滞后性，“网上无法律”一度成为网民的口号，网络虚假广告、隐性广告严重扰乱了广告市场，由此成为广告监管者和研究者关注的焦点。

2015年新《广告法》是该法自1995年颁布实施以来，时隔20余年的一次全面修改，预期会对广告业产生较为深刻的影响。尤其是新增的有关网络广告的规定，凸显了该修订案与时俱进、积极解决网络广告问题的姿态。即便如此，在本文作者看来，修订案仍存不少缺憾，难以应对网络广告所面临的一些特殊问题。

二、新《广告法》的适用性

一般认为，新《广告法》的大多数条款适用网络空间的广告活动。比如，第2条关于广告的新的定义，便很好地考虑到了网络广告的特性。旧《广告法》将广告界定为“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。新《广告法》对此进行了调整，将广告定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。两者一个重要的区别就是商品经营者或服务提供者在从事广告推销活动时是否要“承担费用”。网络广告的形式日益多元化，“承担费用”既不是广告发布的必要条件，也不是广告发布的充分条件，不再被看作是商业广告的基本特征。

再比如，新《广告法》坚持在设计、制作、发布广告的时候，中国的广告行为主体必须遵守三个准则，即广告必须真实、合法，且具有可识别性。这些准则对网络空间的广告活动而言也是适用的。真实主要是指广告不得包含虚假或误导性内容。合法主要是指广告不得包含特定的禁止性内容，比如使用国家级、最高级、最佳等用语；损害社会公共利益；贬低其他生产经营者的商品或者服务；损害未成年人和残疾人的身心健康等等。可识别性指的是无论是在形式、内容上，还是发布方式上，都具有使普通消费者一看便知是广告的特征，比如不会将一则广告误认是艺术作品、新闻报道等。可以看出，这些准则对网络广告而言也是适用的，不过由于网络广告的多样性和复杂性，在判断其合规性时会面临更大的难度。

新《广告法》有关不公平竞争的规定对网络广告的规制而言也是适用的。该法第21条规定，广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。在传统环境下，不正当竞争主要包括发布虚假、欺诈性广告，利用广告贬损竞争对手，从事欺骗性有奖销售等，这些行为在网络空间也大量存在，因而受到《广告法》的直接管制。此外，网络新技术催生了新的不正当竞争行为，比如在广告活动中，利用超链接技术跳过他人网站主页而直接访问该网站的主题内容，或是利用超链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分。再比如在网络广告中利用关键字技术把他人的驰名商标写入自己的产品/服务页面，在用关键词搜索的时候，自己的网站和驰名商标的网站便会同时出现，以此提高自身产品/服务被发现的机会。［2］这些网络活动都属于不正当竞争行为，不仅受到《反不正当竞争法》的规制，也受到《广告法》第21条的规制。

除了上述一般性规定，新《广告法》还针对网络广告的特点增设了一些专项规定，比如第44条规定，利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。前款是一般性规定，禁止广告对正常网络使用的干扰；后款更加具体，主要是限制弹出式广告，法令要求其能一键关闭，具有强烈的现实针对性。另外，第45条规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。该条款参考了《侵权责任法》第36条有关网络侵权的规定，尤其是明确了网络服务提供商在发布违法广告活动中所应承担的责任。为了保障上述条款的有效执行，新《广告法》第63、64条对违反上述规定的后果进行了说明，主要涉及数额不等的行政罚款。

三、新《广告法》的缺陷

1.网络广告主体的定位问题

在传统广告中，广告中各主体的界限比较明确，因此旧的《广告法》主要对三种广告主体（即广告主、广告经营者、广告发布者）的责任和义务进行规范。这三者的分工形成了广告市场的制约格局，广告主通过广告经营者设计、制作广告然后由广告发布者发布，广告经营者和广告发布者都要通过专门的资格认证，到广告监督管理机关领取营业执照后方能进入广告这一行业。这种制约格局有利于保证广告的真实性，从而实现在市场行为中杜绝虚假广告的目的。但网络广告将这一套制约机制打破了。在互联网上，网站运营商既是广告经营者又是广告发布者。如果网站通过广告宣扬自己的业务，那么就将广告主、广告经营者和广告发布者三种角色集于一身。遗憾的是，新《广告法》并未对此进行调整，而是保留了以前的规定。在主体定位不明确的情况下，新《广告法》有关各方权利和义务的规范就难以适用到网络广告上面，既难以有效遏制虚假和违法广告的出现，也难以进行事后救济。

另外，新《广告法》第29条规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。”这里不见对互联网站从事广告业务办理登记的规定。在实践中，由于网络广告数量庞大，工商行政机关很难通过登记方式来规范发布行为，也不可能对网络广告进行逐一审查。另一方面，大部分网站本身没有专门的机构负责广告的承接、设计和发布，没有相应的广告管理制度，也不能严格审查广告信息发布者的真实身份以及广告宣传品的真实性，这些都导致网络空间大量虚假、违法，或欺诈性广告的涌现。

2.竞价排名问题

发展至今，竞价排名不仅成为搜索引擎服务提供商主要的收入来源，而且也影响着消费者主动或被动接触广告信息的重要渠道。一般来说，竞价排名指的是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网站链接，在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。［3］对于竞价排名是否属于广告，我国先前的相关司法判决存在不一致性，但越来越多的学者对此问题持肯定态度。我国新《广告法》规定，本法所称的广告指的是“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。分析竞价排名，我们可以发现：客户是（付费）搜索结果的信息提供者；搜索服务提供商发布搜索结果时需借助网络媒介；客户使用竞价排名服务的目的是使相关搜索结果在人工干预的情况下排名靠前，获得更多的消费者点击，而且搜索结果中所显示的标题和标题下面简短的内容介绍，都具有明显的促销特征。换句话说，竞价排名产生的搜索结果符合《广告法》关于广告的定义，竞价排名服务因此应被认为是一种广告服务。与竞价排名相对照的是自然排序，即搜索引擎按照事先设定的计算方法，纯粹以与用户查询内容的匹配程度高低为标准依次排列搜索结果。［4］与竞价排名的商业目的不一样，自然排序本质是一种公共信息服务，其首要目标是最大程度满足用户的信息搜索需求。既然认定竞价排名是一种广告活动，那么就应遵守《广告法》的各项规定，比如广告必须真实、合法、具有可识别性等。但在实践中，还存在许多监管问题，比如在百度网站上，经竞价排名而获得的付费搜索结果常常和自然排序的结果混在一起，让消费者难以区分。如何对此进行规制，监管部门尚未出台较为妥当的解决方案。

3.在线行为广告问题

随着互联网的快速发展，尤其是随着大数据时代的到来，网络广告涌现出不少新的形式，其中最值得关注的一种是在线行为广告（Online Behavioral Advertising）。［5］此类广告最先出现在美国，现也普遍出现在我国网站上。按照美国贸易委员会给的定义，在线行为广告指的是通过收集和使用消费者在特定计算机或设备上浏览网页的行为数据，来预测用户的偏好或兴趣，进而提供针对性商业信息的广告方法和行为。可以看出，这种广告形式是建立在广告主对消费者个人信息的获取和处理基础上。也正是比较准确了解消费者的信息需求，广告主才能更好地将其产品或服务传递给最恰当的用户，从而大幅度提升了广告的投放效果。问题在于：广告商直接或间接（比如通过网络服务提供商）跟踪和分析客户的在线行为，在很多情况下并没有征得用户同意，或是在用户不知情的情况下发生的，这便存在侵犯消费者个人隐私的风险。针对在线行为广告问题，很长时间以来美国主要是采取业界自律政策，要求当事方在搜集消费者信息时自觉遵守信息披露透明、征得用户同意等原则。［6］2010年，美国联邦贸易委员会提出一个名叫“请勿追踪”（Do Not Track）的管理机制，要求在网络浏览器添加一个“请勿追踪”的装置，用户可通过点击此按钮来决定自己的在线行为是否愿意被追踪。［7］这个提议后来形成法案，提交国会讨论，并引发不少讨论。就我国新修订的《广告法》而言，还没有条款覆盖在线行为广告所带来的问题，但此类所谓的精准营销在当下的大数据时代变得日益普遍，也迫切需要立法者和监管部门对其中存在的隐私侵犯问题引起足够的重视，并采取合适的法律规制措施。

4.垃圾短信/邮件问题

垃圾短信/邮件泛滥已成为互联网负面效应的代名词，也是互联网法律规制的重点。2012年12月，全国人大常委会通过《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称2012年《决定》），首次在法律层面对商业性电子信息进行了规范。该决定第7条明确规定：“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”2015年修订的《广告法》第43条则规定：任何单位或个人未经当事人同意或者请求，不得以电子信息方式向其发送广告；以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。这两个法律旨在解决我国不断上升的垃圾短信和垃圾邮件问题，但采取的模式存在实质区别，前者主要采取了选择退出（opt-out）模式，即接收者须向发送者申明退出后才不再接收邮件，后者主要采取了选择加入（optin）模式，即发送者在发送邮件前必须事先取得接收者同意。换句话说，这两个法律是互相矛盾的，且两者都是由全国人大常委会制定，法律阶位相同，因此必然给相关执法带来困惑。

倘若遵照《广告法》的选择加入模式，现行的垃圾短信和垃圾邮件基本上都处于被禁止的范畴，因为在实践中很难满足上述“事先征求同意”的要求。在一些论者看来，收件人没有事先同意接收的以电子信息方式发送的广告，不能绝对认定其为垃圾短信/邮件，因为有些商业广告可能恰是接收者所需要看到的。换句话说，某个邮件是不是垃圾短信/邮件只能由当事人在其接收到该邮件时的主观评价标准来决定，即只有违背其意愿的邮件才可以被视为垃圾短信/邮件。否则，将会不适当地扩大垃圾邮件的范围，也会影响商业信息合理范围内的流通。相比较而言，倘若采纳2012年《决定》的选择退出模式，则会在促进商业信息流通和保护消费者权益之间取得更好的平衡。

此外，新《广告法》第63条规定，发送垃圾短信/邮件将面临行政处罚。在我国的司法实践中，也鲜见有关垃圾/短信邮件的民事诉讼，但现在国际上的发展趋势是越来越将垃圾短信/邮件看作是一个民事侵权问题。这首先是因为垃圾短信/邮件的本质问题在于违反接收者意愿强制向其固定电话、移动电话或电子邮箱等私有空间发送邮件，因而构成了对公民隐私权的侵犯。此外，接收者、电信/网络服务提供商不得不花费一定时间来清除垃圾短信/邮件，按照时间与金钱的换算关系，会导致其造成财产上的损失，从而也有可能构成对当事人财产权的侵犯。这些考虑也并没有反映在新修订的《广告法》中。

四、改进的思路

1.制定专门的行政法规

经验告诉我们，不同的媒体面临的法律监管存在差别。比如，无论是在中国还是在美国，对电视节目的管制就明显比报纸杂志来得更为严格，这是因为电视节目对社会具有更大的影响力，其所占据的频道资源也是有限的。在考虑对网络广告进行规制的时候，是否只需要参照传统的媒体广告管理办法，还是需要另起炉灶，制定一份专门针对网络广告的行政法规？在本文作者看来，应选择后者，这是因为网络既不是报纸杂志，也不是广播电视，而是这些媒体的混合体，另有不少全新的创造。网络广告存在诸多特殊的问题，比如在线行为广告和搜索引擎的关键词广告，不是传统的广告管理办法所能覆盖的。即便形式类似，但由于互联网平台的特殊性，也不一定完全适用于传统的广告管理办法。以电视广告为例，国家广电总局规定，“播出机构每套节目每小时商业广告播出时长不得超过12分钟。其中，广播电台在11：00至13：00之间、电视台在19：00至21：00之间，商业广告播出总时长不得超过18分钟”。［7］那么这个规定能否适用于网络视频网站上的视频广告，就值得讨论，尤其是需要考虑许多视频网站都是免费向消费者提供电影、电视剧等内容，需要依靠更多的广告时间来抵消其购买版权内容所产生的成本，并获取一定的经济利润。因此，以新《广告法》为基础，针对网络广告的诸多特点和问题，制定专门的、详细的规制网络广告的行政法规，是一个切实可行的解决方案。考虑到网络广告涉及部门众多，至少包括国家工商总局、国家新闻出版广电总局、工信部、国信办、国新办、国家食品药品监管总局等部门，此行政法规应由国务院出面制定，以协调、处理各部门之间可能存在的监管空白或冗余地带。

2.提升行政监管的效率和效能

按照《广告法》的规定，国家工商总局及下属的地方各级工商管理部门承担广告管理的主要监管者角色。针对网络广告出现的问题，国家工商总局曾不定期开展过专项整治行动，并取得不俗成绩。比如，在2014年4月至8月间，全国工商机关开展专项执法，共查处违法互联网广告案件5232件，罚没款5157万元。［8］但即便如此，网络虚假违法广告依然屡打不绝、屡禁不止。究其原因，除了缺乏针对性的网络广告管理制度之外，执法部门选择性执法、便利式执法、运动式治理被认为是行政监管失效的重要原因。另外，工商行政管理总局作为主要的广告监管者，其控权不足，管辖权有限，也是行政监管缺乏效率的深层次原因。比如，依据《广播电视广告管理办法》，广播电视中的广告主要由广电总局及其下属单位进行监管，但依照《广告法》，国家工商总局及其下属单位是广告（包括广播电视广告）的主要监管者，这两个部门的管理权限明显出现冲突，如何协调，目前并未有明确的法律规定。考虑到网络广告涉及的部门更多，管辖权冲突问题在网络广告领域将会被加倍放大，为此同样可考虑通过制定专门的网络广告行政法规加以解决。在本文作者看来，考虑到国家工商总局在管理广告方面的经验和传统，选择国家工商总局作为包括网络广告在内的所有广告的唯一监管者是最好的选择，因为此举将有力提升行政监管的统一、效率和效能。当然，在执法的时候，可照会其他相关部门（比如国家广电总局），使其执法更为合理和有效。

3.注重行政监管之外的管制手段

除了行政监管，网络广告的管制应考虑更多地借助非行政监管手段。首要的一个手段就是民事诉讼。我国的《广告法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等都包含针对虚假违法广告的民事诉讼条款。比如《广告法》第69条规定，如果在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的，假冒他人专利的，贬低其他生产经营者的商品、服务的，在广告中未经同意使用他人名义或者形象的，或其他侵犯他人合法民事权益的，广告主、广告经营者、广告发布者依法承担民事责任。在涉及网路广告的民事诉讼中，应注重对第三方侵权责任的界定和追究，因为在网络广告中常常涉及众多当事人（包括网络服务提供商）。

要实现对网络广告的有效管理，政府也应大力鼓励业界自律。广告业联盟根据相关法规，制定一份有关网络广告的行动准则，要求其成员遵守，对违反准则的成员采取一定的惩罚措施，这是西方广告业界普遍采取的管理实践。在我国，中国广告协会曾在2008年颁发过《中国广告行业自律规则》，但这份准则并未充分考虑网络广告的特点，需进行一定调整，方可成为网络广告业的业界规范。另外，应采取措施提升业界自律的权威性，使之成为网络广告管制框架的有效组成部分。

［1］腾讯研究院.新《广告法》亮点述评［EB/OL］.腾讯网，law.tencent.com/Article/lists/id/3886.html，2015-4-30.

［2］李思.对网络广告不正当竞争行为的思考［EB/ OL］.江苏法院网，http：//www.jsfy.gov.cn，2013-8-30.

［3］李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范［J］.新闻与传播研究，2009，（6）：95-100.［4］寿步.搜索引擎竞价排名商业模式的规制［J］.暨南学报（哲学社会科学报），2014，（2）：67-73.

［5］Joanna Penn.Behavioral advertising［EB/OL］.Fed. Comm.L.J.599，2012.

［6］Federal Trade Commission.Protecting consumer privacy in an era of rapid change：A proposed framework forbusinessandpolicymakers［EB/OL］.http：//www.ftc. gov/os/2010/12/101201privacyreport.pdf.

［7］国家广播电视电影总局.广播电视广告播出管理办法（第15条）［N/OL］.新华网，news.xinhuanet. com，2009-9-11.

［8］辛华.八部门将出台《互联网广告监督管理办法》［N/OL］.新华网，news.xinhuanet.com，2012-10-22.

（责任编辑木木）

G206．2

A

1001－862X（2015）04－0079－005

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2015年国家社科基金项目“大数据时代个人数据法律保护研究”（15BXW 030）

邵国松（1976—），江西人，上海交通大学媒体与设计学院教授、学科带头人，全球传播研究院副院长，主要研究方向：传播法规与政策、传媒经营与管理、政治传播、网络传播。