论行政保护框架下的专利侵权救济

王志刚

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州　730000）

论行政保护框架下的专利侵权救济

王志刚

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

我国对专利制度的保护采用行政保护和司法救济“两条途径，协调运作”的方式，通过研究我国行政解决专利侵权纠纷机制，认为程序繁琐、取证难、侵权成本低维权成本高是影响专利侵权纠纷的主要因素，并提出化解纠纷的可行性建议。

专利侵权纠纷；行政保护；司法救济；和解

专利制度从其本质上来讲是赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利，以便其被广泛利用，从而促进技术的进步、产业的发展[1]。专利制度设立的首要目的是为了奖励、鼓励各种发明，给予专利权人应有的回报，以此来激发发明人的创作热情和激情，所以一旦发明人的专利权被侵权人侵害，发明人找不到一种合理的纠纷解决机制来维护自己的合法权益，那么发明人的创作热情和激情会大打折扣，这无疑对于技术的进步、产业的发展是非常不利的。笔者通过对我国专利保护实践过程中专利侵权纠纷行政保护机制的实证分析，认为在当前的立法现状下，以和解作为一种解决专利侵权纠纷的方式不失为一种有效的解决手段。

一、中国专利侵权纠纷解决的现状

（一）专利侵权纠纷行政保护机制的相关规定

1994年，关贸总协定乌拉圭回合中达成的“Trips”协议规定，对知识产权的保护，除了可以采用司法救济外，还可以采用行政保护的手段，这就形成了知识产权保护的“双轨制”保护方式。其中，在“Trips”协议中对知识产权行政保护条款相关的有30处之多，在这些条款中，我们没有发现否定知识产权行政保护制度的规定，除了包括学者们经常提到的排除知识产权行政保护弊端的限制性规定外，更多的是直接或间接地涉及知识产权行政保护制度的肯定性规定[2]。我国的知识产权保护模式，采用的是行政保护和司法救济的双轨制保护模式，这不仅与“Trips”协议相一致，也符合知识产权自身的特性。特别是2012年8月国家知识产权局公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中，强化了行政保护，赋予管理专利的部门更多的权利。我国对于专利权的行政保护，采用的是法定主义。通过立法制定法律对专利保护的行政主体、行政程序、行政手段加以规定，比如说专利法规定国家知识产权局是专利纠纷的行政保护主体。

（二）专利侵权纠纷行政保护机制解决的实证分析

本文所考察的样本材料全部来自国家知识产权局官方统计年报，选取审结日期为2006年1月1日至2012 年12月31日期间所公布的全国以各种形式结案的专利权侵权纠纷，共6 289件。其中以调解结案的总共2 191件，占全国专利侵权纠纷结案数的 0.348，以撤诉结案的总共2 455，占全国专利侵权纠纷的0.39。其中侵害发明专利权纠共1 128份，侵害实用新型专利权纠纷共2 378份，侵害外观设计专利权纠纷共2 782份。如表1所示。

表1　全国专利侵权纠纷结案方式及所占比例

通过对样本结案方式的深入分析，我们发现：从专利侵权损害结案方式来看，以调解和撤诉结案的方式适用广泛。以2012年为例，全国专利纠纷结案总共1 294件，其中以处理方式结案的共计138，所占比例大约为10%；以调解方式结案的共计 603，所占比例大约为47%；以撤诉结案的共计424，所占比例大约33%；以裁定结案的共计 6，所占比例不足 1%；以驳回结案的共计39，所占比例大约3%；以其他方式结案的共计84件，所占比例大约 6%。大部分案件并未以判决方式结案，而是以调解和撤诉方式结案，其原因在于：专利作为一种无形的智力成果信息，与民法上的有形物的支配权也就是所有权有本质性的差异。民法上的所有权是以有形物为客体的，它是物体所有者固有的支配权，所以又被称为绝对权、对世权。而专利权作为对无形智力成果的支配，并不是绝对的。由于知识产权与他人自由意志表现的财产权的行使会产生冲突，因而仅以自由意志的表现为根据，而将知识产权作为绝对化的权利的观点，不得不认为其有待商榷[3]。民法中所有权人对有形物支配的话，其他人就不得实施相同内容的支配行为，这在民法上被称为“一物一权”。但如果是智力型的知识产权，当一个人对其进行 100%支配时，由其他人对其进行 100%支配的可能性却依然存在[1]。如专利权人授权其他人实施该专利，专利权人本身对该专利有100%的支配权，但被授予人仍然可以在授权范围内对该专利实施100%的支配。诚然，这种支配根据知识成果的种类会发生差异，而非常容易模仿，正是知识产权领域对同一物体可以多人同时支配的具体表现[1]。所以从某种程度上说，专利作为一种无形的智力成果信息，具有类似于经济学上的公共物品的性质。权利人自身难以对其权利像对待物权将债权那样采取人盯物、人盯人的方法严密控制，从而使其不受他人侵犯。正是由于专利权的特殊性，从而导致了专利诉讼迥异于传统的民事诉讼。专利诉讼的困境如下：

1. 程序繁琐

以有形物体为客体的所有权是不会发生模仿问题的。但以无形物体为客体的知识产权，比如从电脑软件等著作物的复制中，发现模仿复制是极其简单并已成为严重的社会问题。在软件等的模仿复制中，需要的最少生产费用仅仅是一张软盘或光盘而已[1,p132]。而对于专利权人来说，诉讼维权显得更为谨慎。在专利侵权案件中，侵权人的应对策略往往提出专利无效之诉，以此来达到以时间换市场或者拖死对方的目的。根据我国法律的规定，一旦侵权人提起专利无效之诉，那么专利复审委员会就会对专利有效性进行审查，专利侵权民事诉讼一审程序就要中止。只有当复审结果出来后，才会继续进行侵权专利之诉，详见图1。

图1　专利侵权纠纷诉讼程序与专利无效程序的拖延

如图1所示，一旦侵权人以专利无效进行抗辩，即使严格按照各个阶段的审限，至少也要三年甚至更长的时间。这样的审判程序导致审判时间过长，专利权人可能出现赢了官司、却输了市场的尴尬局面。

2. 取证难

专利诉讼虽有迥异于传统民事诉讼的特点，但专利诉讼本质上仍属于民事诉讼，遵循民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则。专利相对于普通民事诉讼，取证更为困难。首先，专利侵权的隐蔽性。专利权本身不能用实物予以取代，它的保护范围依赖于法律对专利的公开认可。换句话说，专利的侵犯并不体现为有形财产的直接损失，而是体现为以相同目的专利方法制造的产品的大量涌现。而这些按照相同方法制造出来的产品能够被专利权人发现的少之又少，背后侵权产品的数量可能远远超乎了想象。此外，由于专利的公开性，侵权人往往借助公开的渠道获取专利的全部内容，并以此进行复制，更为重要的是这种公开复制的行为完全处侵权人的控制之下，权利人想完全获取侵权人复制数量的资料，无疑是天方夜谭。其次，我国法院对于专利侵权证据要求的非常严格。如外观设计，对于外观设计认定侵权的标准是相同或相似，相同认定简单，但对于相似则没有统一的标准。专利权人要找出大量的证据加以证明，否则将承担不利的法律后果。

3. 侵权成本低，维权成本高

如前所述在软件的模仿复制中，需要的最少生产费用仅仅是一张软盘或光盘，即使在诉讼过程中，侵权人被认定侵权，承担赔偿责任，由于我国的专利侵权损害赔偿责任采取的是补偿性原则，在具体的司法实践过程中往往依照法定赔偿了结案件，但往往难以填平权利人真正的损失，难以起到遏制侵权人再次侵权的可能性。与此相对，专利权人则要面对高额的诉讼成本与时间成本。专利权都有一定的保护期限，如果进行漫长的诉讼，专利权存在着失效或者丧失市场价值的风险，高额的律师费用、取证费用、鉴定费用对于专利权人也是不得不加以考虑的因素。

二、和解在专利诉讼中的可行性

在目前的立法状况下，专利权人面对如此的困境，如何寻找一条有效的纠纷解决方式，无疑是产权纠纷中十分现实紧迫的问题。从国家知识产权局公布的纠纷解决数据中我们可以窥测出一条有效的解决方式，那就是和解。以因特尔与Integraph一案为例，从1997年到2004年这场马拉松式的诉讼最终以因特尔向 Integraph支付2.25亿美金和解的方式结案。虽然攻守双方用尽了一切救济手段，针锋相对地打了7年的官司，但这并不代表攻守双方的矛盾无法调和。在经过反复的博弈后，双方还可以寻找利益的共同点，达到互相妥协，而和解为双方平衡各自利益提供了一种途经，并圆满地解决了纠纷。本案只是专利纠纷的一个缩影，在众多的专利纠纷中，争议双方并不是有你没我、水火不容，必定要致对方于死地的矛盾体。由于专利有效性的不确定性，考虑到被无效掉的风险R，以及专利权的预期收益p，只有当侵权招致的损失L足够大时，即L≥pR时，专利权人才会提起诉讼。侵权人在明知生产某种产品存在侵犯他人专利权可能性的情况下，其决策的前提不是这样做是对还是不对，而是这样做倘若构成侵权将要承担多大的赔偿额。因此，在多数的情况下专利权人作为理性的经济人，其最终的目的是要将专利产品推向市场，以收回研发等投资并获取商业利润。特别是在知识经济时代，知识产权对权利人而言，更重要的不是对权利的维护，而在于对知识、产权的经营、管理与未来的市场规划布局。因此，在知识产权纠纷中，权利人既考虑纠纷中的侵权损害赔偿，又关注纠纷结果对未来长远利益的影响，即对未来知识产品的商业市场与利益的垄断。对侵权人而言，其在纠纷中也考虑侵权行为所应承担的赔偿额，还需考虑因侵权行为带来的停止使用行为给其造成的机器、厂房投资及其未来市场的影响[4]。因此就为和解提供了广阔的空间。

博弈论，又称对策论，是研究决策主体的行为发生直接的相互作用时决策以及这种决策的均衡问题的理论，依据当事人是否达成一个有效协议，博弈论可以分为合作博弈和非合作博弈[5]。诉讼犹如两个博弈者[6]。专利诉讼中专利权人与侵权人就是博弈中的参与者，双方各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果有三种情况：零和博弈、负和博弈、正和博弈。以朗科与华旗一案为例，双方围绕闪存盘知识产权纠纷打了4年官司，最后法院判定朗科公司胜诉，华旗公司向朗科公司支付100万赔偿金。在这场知识产权纠纷中我们看到了博弈双方孰胜孰负，但结果并非如此，朗科公司耗费大量的人力、物力、财力，从法院判决看确实得到了维权，但其后所涉及的专利侵权产品大幅降价，自己不仅蒙受了巨额损失，而且殃及全国同行业。所以专利诉讼如果从经济层面上分析，往往是一个负和博弈，这不是专利权人和侵权人的预期。笔者认为正和博弈是扭转这种局面的一种好的策略，可以采取价格歧视策略和授权的方式进行。笔者进行了一种假设：假设专利权人拥有一种专利，其生产成本为90元人民币。如果维持垄断价格进行销售，设垄断价格为200元人民币，那么专利人则拥有10万台的市场；如果授权给2个企业，以120元人民币的价格销售，则有20万台的市场：如果按授权给3个人，按100元人民币的价格销售，则有50万台的市场。如表2所示。

表2　实行价格歧视时的策略选择

从表2可以看到，如果专利权人进行价格歧视和授权许可这种策略，那么其利润要大于其垄断利润。采取这样的策略，博弈的结果就从负和博弈变成了正和博弈，专利权人既维护了自己的合法权益，又获得了经济利益，侵权人又获得了正当授权，这种双赢的局面是可以考虑的。从博弈论的角度来看，民事诉讼实际上是一个零和博弈，一方之所得为另一方之所失，诉讼的结果只是争议标的在当事人之间的分配，没有创造新的财富。更为重要的是，只要进入诉讼就存在经济成本和道德成本，诉讼永远是一种负价值。既然以诉讼的方式解决纠纷是一种非合作博弈，理性的人自然会选择“在法律的庇护下讨价还价”以非讼的方式解决纠纷[7]。因此在专利诉讼中，面对繁琐的诉讼程序、高额的诉讼成本及不确定的诉讼收益，专利权人如果转变一下僵化的纠纷解决思路，和解不失为一种有效的纠纷解决手段。

[1] 刘斌斌.论专利制度下的独占与公共利益——以专利的经济功能分析为视角[J].兰州大学学报(社会科学版),2012(1): 132-138.

[2] 邓建志.TRIPS协定对知识产权行政保护的规定及其启示知识产权[J].知识产权,2003(1):132-138.

[3] 田村善之.李杨,等译.田村善之论知识产权[M].北京:中国人民大学出版社,2013:3.

[4] 刘友华.我国知识产权纠纷诉讼解决的现状及评析[J].知识产权,2010(1):52-59.

[5] 徐治道.博弈论的基本内容及其发展方向[J].江苏经济探讨, 1996(5):38-41.

[6] 王瑜.知识产权诉讼博弈[J].中国发明与专利,2009(2):37-39.

[7] 汤鸣,李浩.民事诉讼率:主要影响因素之分析[J].法学家, 2006(3):109-117.

（责任编辑、校对：韩立娟）

An Analysis on Remedies for Patent Infringement under the Framework of the Administrative Protection

WANG Zhi-gang
(Department of Law, Lanzhou University, Lanzhou 730000, China)

The protection of the patent system has administrative protection and judicial relief. By studying the patent infringement dispute solving mechanism of administration in our country, three main factors that influence the patent infringement disputes are put forward. They are the tedious procedure, the difficulty to obtain evidence, the low infringement cost and high cost of protecting rights. And some suggestions to solve the problems are proposed.

patent infringement dispute; administrative protection; judicial relief; reconciliation

DFO-052

A

1009-9115(2015)03-0131-04

10.3969/j.issn.1009-9115.2015.03.034

2014-10-29

王志刚（1989-），男，河南洛阳人，硕士研究生，研究方向为知识产权。