平潭综合实验区特殊立法权授予的法理思考

郑清贤

（福建省涉台法律研究中心，福建 福州350001）

当前平潭综合实验区（以下简称实验区）开放开发面临着法制障碍，亟需获得立法授权以推动法制松绑。众所周知，实验区是全国首个以开展两岸交流合作为主要目标的综合实验区。鉴于海峡两岸当前所处的特殊情况，为了确保其开放开发的顺利推进，需要在两岸人员往来、贸易、投资、金融、土地、旅游、就业、生活等各个领域打破常规进行综合实验。但是，在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，实验区开展“五个共同”①“五个共同”指共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益。两岸合作新模式的探索面临重重困难和障碍。具体体现为：一是两岸现行具体制度规范不完全一致。有的内容甚至互相冲突，如有关政治制度、选举制度、公法规范等方面的许多规定；有的制度规范，一方有，另一方无，如大陆方面的两个特别行政区基本法，台湾地区的《公民投票法》《家庭暴力防治法》等等。二是“五个共同”合作新模式自身也存在大量问题亟待从制度层面得到解决。以“共同管理”为例，就包含了如下现实但复杂的问题：管理主体包括哪些？管理机构如何运行？管理方式如何实施？管理依据如何制定？管理成本如何承担？管理效力如何体现？管理资质如何认定？因管理产生的纠纷如何解决？管理者法律责任如何承担？又如，“共同规划”涉及的规划主体的资质如何认定问题？“共同建设”中台商能否进入土地一级市场？“共同收益”中的收益范围包括哪些？收益分配怎么操作？等等。三是两岸法律规范冲突的解决。对于两岸具体法律规范方面的不一致甚至是直接的冲突，具体应该适用哪一方的法律规范，还是创制一些新的法律规范来解决这些法律问题；这些内容能否通过立法予以解决？如果需要立法，那么立法主体应是谁？所有这些都需要认真研究，妥善解决。如台胞习惯使用繁体字，很多人看不懂简体字，但根据《国家通用语言文字法》的规定，在包括实验区的大陆范围之内除非法律有特别规定，否则必须使用简体字，这就给台胞在实验区的日常生活造成困扰，影响了实验区构建台胞“第二生活圈”的建设。为此，自2011年起，福建省的全国人大代表、政协委员多次在全国两会上提案建议全国人大常委会就实验区授予福建省人大常委会特殊立法权，允许福建省人大常委会根据实验区开放开发的实际需要开展立法，包括就立法法确立的国家专属权事项进行立法，而不必局限于立法法所规定的普通地方立法权，为实验区开放开发提供必需的法治保障。但是，有关特殊立法权①目前，有关平潭综合实验区特殊立法权的内涵，学界和实务界并未形成清晰概念。实务界在具体工作中普遍感到按照现行《立法法》对地方立法权的规定，显然无法满足实践的需求。本文为了讨论方便，借用了特殊立法权这个概念，以标识其不同于现行地方立法权。授予的讨论更多的来自实务部门的呼吁，理论界很少就其展开深入探讨。

这种特殊立法权的特殊性主要体现在：一是变通执行部分现行法律、行政法规的权限。按照《现代汉语词典》的定义，变通即为“依据不同情况，作非原则的变动”之意。现行法律、行政法规中存在一些与实验区构建“两岸人民共同家园”不相适应的规定，如《公司法》第6条第2款规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”而实验区已经进行工商登记制度改革，《平潭综合实验区商事登记管理办法》明确在实验区实行商事主体直接登记制。显然，二者形成冲突。为改变这种情况，可以赋予福建省人大及其常委会类似民族自治地区的立法权限，允许在实验区范围内变通执行部分现行法律、行政法规。当然，对现行法律、行政法规进行变通的前提是必须遵循现行法律、行政法规的原则和精神，变通后所作出规定的内容必须与现行法律、行政法规的原则和精神相符合，不得出现与其相背离的情况。二是制定试验性法规的权限。目前，专门调整涉台事务的立法性文件只有《台湾同胞投资保护法》及其实施细则、《反分裂国家法》《中国公民往来台湾地区管理办法》和《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》，另有部分规定散布于《国家安全法》《居民身份证法》等其他相关法律法规中。总体来看，涉台法律规范数量还比较少，相当部分的涉台事务尚处于无法可依的状态，实践中主要依据非立法性的规范性文件进行调整。因此，对于那些实验区开展涉台交流合作实际需要而国家尚未立法的中央立法保留事项，应当授权福建省人大及其常委会根据实验区实际情况先行制定试验性法规，并在实验区范围内实施，规范和引导实验区先行先试探索。

一、授予实验区特殊立法权的必要性

（一）开展综合实验的需要

按照《平潭综合实验区总体发展规划》的设定，实验区在开放开发过程中必须在经济、社会、行政管理等方面的体制机制进行创新，摸索出可在全国范围内复制、推广的经验，为全国新时期深化改革提供先行先试者的服务功能。但是，目前中国特色社会主义法律体系已经形成，社会生活各方面均已有相应的法律规范。在这样的背景下，实验区开放开发所进行的制度创新必须立足于大陆现行法律规定，着力于对现行法律制度的某些具体规范进行“精装修”，通过调整、修改、补充乃至否定某些现行规定的方式而得以推进。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求重大改革做到于法有据，并强调在改革过程中要注重发挥法治的引领和规范作用。在此背景下，新推进的改革创新措施不论是对现行立法低调绕行还是寻求国务院以政策形式予以支持，凡是构成对全国人大或其常委会所制定的法律有所突破的，在未得到全国人大或其常委会明确授权的前提下，都是不符合法治原则的，都涉嫌违法。因此，实验区开放开发需要全国人大或其常委会赋予特殊立法权，以保障那些为推动综合实验而作出的制度创新措施能够顺利推进，并确保其内容能够切实摆脱某些既有规则（包括法律和政策）的束缚。否则，实验区将不可能开展制度创新，综合实验实践将缺乏必要的着力点和突破口，不但会寸步难行，甚至将最终趋于夭亡。反之，如果实验区开放开发事宜能够争取到全国人大及其常委会赋予特别立法权，则套在实验区头上的法制枷锁将不复存在，必然有利于实验区探索两岸合作新模式，确保实验区成为海峡西岸经济区科学发展的先行区，可以在体制创新和先行先试方面取得突破，为两岸和平发展和祖国统一大业做出更大贡献。［1］为此，要确保实验区的改革创新始终在法治的轨道上运行，它需要国家赋予特殊立法权以进行必要的变法，从而保障和推动制度创新。

（二）推动对台全面交流合作的需要

目前台湾地区居民在大陆所享受的待遇实际上与大陆居民并不一致，表现为：在经济领域，实际上享受着“超国民待遇”；在政治领域，《中华人民共和国宪法》赋予台湾地区居民的公民权利，有些没法落实，最明显的例子就是台湾地区居民所享有的被选举权目前还没有实现；在社会领域，台湾地区居民的权利还处于受限状态，如大部分台湾地区居民不能参加大陆的社会保险，无法享受大陆提供的社会保障。实验区是大陆第一个对台综合实验区，致力于构建“两岸人民共同家园”，旨在推动两岸民众融合，实现两岸民众待遇的同等化，这势必要在某些方面、某种程度上突破大陆现行法律、行政法规的规定。但是，根据《立法法》第72条第1款的规定，省级人大及其常委会的立法严禁与上位法相抵触，这就在福建省人大及其常委会所拥有的立法权限与实验区构建“两岸人民共同家园”对制度创新的要求之间产生激烈矛盾。此外，改革开放以来经济特区发展提供了有益的经验：特殊立法权获得，可以有效突破制度桎梏，为本地区的发展迅速构建起宽松的法治环境，促进本地区的改革发展。基于以上一正一反的两个示例，国家应当赋予实验区特殊立法权，建构法治支撑体系，推动实验区加快对台全面交流合作，及时借鉴台湾地区先进技术、发展理念和先进管理经验，积极探索“五个共同”两岸合作新模式。

（三）调动实验区建设者创新积极性的需要

实验区的性质应当是在福建省设立的，对既定两岸战略、方针和政策进行综合性实践并在此基础上总结实施经验、创新实施模式以实现构建科学的实施制度目标的国家级试点。［2］试点，就意味着存在失败的风险，不能回避出现失败的可能情况，不可避免会面临着如何评价先行失败者的问题。只有宽容失败，允许建设者们积极先行，大胆“试错”，构建起避免先行者因“先试”而“先死”的制度，才能消除实验区建设者的后顾之忧，激发其发挥敢闯敢拼精神，调动其改革热情，进而推动实验区开放开发不断前进。这意味着，实验区应当进行立法创新，制定保障建设者先行先试的特殊制度规范，而不能简单沿用现行的责任追究制度。

二、实验区特殊立法权授予的方案设计

要推动实验区特殊立法权授权工作具体运作，就必须根据现行立法对以下内容进行合理规划：

（一）由全国人大或全国人大常委会作为授权主体

实验区的目标在对台，使命在对台，发展定位是构建两岸同胞的共同家园。需要在两岸人员往来、贸易、投资、金融、土地、旅游、就业、生活等各个领域打破常规进行综合实验。由于涉台事务大部分决策权集中在中央，实验区开放开发涉及金融、民事、纠纷解决机制、法律适用等法律保留事项，地方难以开展相应的制度设计。

从当前的实践探究，实验区开放开发面临的法制障碍主要集中于两个层次三个法律位阶的规定：一是法律。这一层次又包括两种：全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的基本法律。二是行政法规。由于授权立法，从实质上说，就是享有立法权的授权主体（立法机关）授予受权机关立法权限的活动，其授权主体只能是享有立法权的立法机关。［3］因此，从理论上讲，有权的授权主体有三个：全国人大、全国人大常委会和国务院。其中，如由全国人大授权，可以涵盖实验区开放开发中涉及的所有法律问题，能够破解面临的所有法律障碍；如由全国人大常委会授权，可以涵盖实验区开放开发中涉及的除基本法律层面之外的其他所有法律问题，能够破解大部分法律障碍；如由国务院授权，则只能涵盖实验区开放开发中涉及的属于实施法律或行政管理职责需要的事项，只能破解一小部分法律障碍。但是，根据《立法法》，只有全国人大及其常委会才能成为授权主体。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权不是国家立法权，其本身是国家授予的，不具有派生其他立法权的功能，不能授权其他机关行使立法权。因此，国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会、民族自治地方的人民代表大会、国务院各部门和有关地方政府，不能成为授权主体。［4］所以，只有全国人大及其常委会才能成为实验区特殊立法权的授权主体，应当积极向全国人大及其常委会争取授予特殊立法权，而不应将国务院作为争取授予特殊立法权的工作对象，以免工作方向发生偏差。

（二）以福建省人大及其常委会为授权对象

福建省人大及其常委会是适格的授权对象，具体表现为：首先，福建省高度重视实验区开放开发工作。实验区开放开发仍然只是中央支持下的地方实践，其实际操作主要还得依靠福建本省，更多的还是属于地方事务。［5］而且，为了推动实验区开放开发，福建省近些年来一直在举全省之力加以推进，出台了众多支持实验区开放开发的政策措施，派出了大量业务骨干以挂职锻炼的形式赴实验区帮助工作，也从财政支出方面对实验区开放开发给予了倾斜照顾。其次，福建省人大及其常委会具备开展授权立法的能力。经过30多年涉台地方立法①所谓“区域性”地方立法，是指省级人大常委会针对某一方面的特殊需要，制定、颁布地方性法规，在本行政区的某一特定区域实行的立法活动。“区域立法”的显著特征，在于它的空间法律效力的有限性和法规规定的特殊针对性。“区域立法”的法规只是在本行政区的某一特定区域有效，调整范围也仅是该特定区域某一方面的社会关系或经济关系。参见：陈美华.开拓地方立法空间［J］.人民政坛，2004（4）.的实践和磨练，福建省在开展涉台立法工作方面已经拥有了比较健全的组织机构，形成了比较完善的工作机制，储备了一定规模熟悉涉台立法工作事务的专门人才，积累了相当丰富的涉台立法工作经验，并已有多次就本省特定区域开展“区域性”地方立法的经验。再次，福建省人大及其常委会熟悉实验区开放开发实践，能够及时回应立法需求。实验区开放开发是福建省加快建设海峡西岸经济区的重要抓手和突破口，其对实践中所存在的哪些问题需要通过立法破解感知最直接、也最敏锐，在为实验区开放开发量身打造相关制度时问题导向的意识必然更强，调研的广度和深度更明确，所设计制度的可执行性和可操作性也将更强，立法的科学性、针对性、有效性更明显，立法速度也将大为加快。最后，福建省人大及其常委会已经在其立法权限范围内为实验区开放开发开展了一些立法。为了支持实验区开放开发，2013年7月25日，福建省人大常委会审议通过了《关于加快推进平潭综合实验区开放开发的决定》，对实验区的发展目标、管理机构、地域范围、先行先试权限等内容作出了规定，解决了制约实验区开放开发的部分紧迫问题。2014年9月26日，福建省人大常委会又决定设立实验区人大工委，制定了实验区人大工委若干规定，为实验区开放开发提供了机构支持。一旦福建省人大及其常委会成为实验区特殊立法权的受权主体，则其可以根据实验区开放开发的实际需要和具体情况，积极自主地适时行使被赋予的特殊立法权，就实验区开放开发做出特殊规定，破解当前实验区开放开发面临的法律困境，为实验区开放开发提供法治保障。

（三）采取专门授权决定的方式

授权方式主要有两种：专门授权和法条授权。［6］根据全国人大及其常委会授权立法的实践，尤其是近年来全国人大常委会就有关地方改革开展授权的经验，无论是为支持广东省推进行政审批改革，还是促进上海、福建、广东、天津四个自贸区建设，全国人大常委会均采取做出专门授权决定的方式。如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。因此，争取实验区特殊立法权的授权宜由全国人大或其常委会作出专门的授权决定为宜，即专门授权方式。

（四）以促进开展两岸交流合作为授权目的

根据2015年新修订的《立法法》第10条的规定，有关立法授权决定应当明确授权的目的。按照《平潭综合实验区总体发展规划》的设定，实验区的发展目标是建成“两岸同胞合作建设、先行先试、科学发展的共同家园”，其鲜明的特色就是“对台”，着力点在于“开展两岸经济、文化、社会等各领域交流合作综合实验”。因此，实验区特殊立法权的立法授权目的应确定为：促进平潭综合实验区开展两岸交流合作。

三、实验区特殊立法权的实现路径

根据广东、上海获得立法授权的经验，实验区特殊立法权的授权可采取如下路径：以福建省政府名义行文呈请国务院向全国人大及其常委会提出就实验区开放开发立法授予福建省人大及其常委会特殊立法权的议案，全国人大或全国人大常委会经会议审议，作出《关于授权国务院在福建省平潭综合实验区暂时调整有关法律规定的决定》（或类似名称）并附《授权国务院在福建省平潭综合实验区暂时调整的有关法律规定的目录》（或类似名称）。

采取这种路径理由在于：一是这是上海、广东等地获得全国人大常委会立法授权的经验。据报道，2012年5月，广东省人民政府向国务院呈报了关于深化行政审批制度改革先行试点的请示，请求国务院授权该省停止实施和调整由法律、行政法规、国务院及部门文件规定的部分行政审批。同年8月22日，国务院第214次常务会议决定批准广东省“十二五”期间在行政审批制度改革方面先行先试。随后，监察部、国务院法制办与全国人大常委会法工委反复研究、沟通，认定广东省要求改革试点的行政审批中共有25项是由法律规定的，建议由国务院提请全国人大常委会作出决定。2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会做出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》。上海自贸试验区获得全国人大常委会授权也经历了类似的程序。二是有利于确保争取授权的议案能够提交全国人大或全国人大常委会会议审议。根据2015年新修订的《立法法》第14条、第26条的规定，国务院提出的法律案，无论是全国人大会议还是全国人大常委会会议，都必须将其列入会议议程。如果由全国人大福建代表团或30名以上福建团全国人大代表提出的法律案，依据2015年新修订的《立法法》第15条的规定，可能存在被全国人大主席团交给相关专委会先行审议，再根据相关专委会的意见决定是否列入会议议程。这实际上意味着相关专委会如果认为代表提出的法律案没有必要列入会议议程，则该法律案就无法提交大会审议讨论，更不能被表决通过。一旦法律案没有列入全国人大（或全国人大常委会）会议议程，其就无法被提交审议，何时获准更无法预知。

此外，实验区特殊立法权获批的时间应以2018年第十三届全国人大第一次会议闭会时为倒计时起点。理由如下：一是《平潭综合实验区总体发展规划》为实验区所设定的发展目标，其第一个时间点为2015年，第二个阶段至2020年止。2018年初正是实验区朝实现《平潭综合实验区总体发展规划》为实验区所设定的发展目标发起冲刺的关键时刻，这时实验区开放开发的硬件设施建设基本已经完工，开展“五个共同”两岸合作新模式的探索，包括两岸共同管理的实践，已经进行了一段时间，相关经验已有一定积累。各方面工作届时将处于承前启后阶段。二是中共福建省委、福建省政府制定的《关于深化对台交流合作推动平潭科学发展跨越发展的意见》在《平潭综合实验区总体发展规划》的基础上，结合实验区开放开发以来的具体进展，对实验区至2018年的发展目标提出了进一步细化的要求。三是中共福建省委九届十一次会议为福建改革开放描绘了“力争在2018年前后全省经济综合实力迈上一个新的台阶”的蓝图，包括对实验区开放开发的目标进一步清晰，有关工作要求和部署也更加具体。四是台湾地区新一届政府将于2016年5月正式运作。鉴于台湾岛内近年来对两岸关系和平发展的民意反映，可以合理预测其必定会对两岸关系发展的政策作出调整。对台湾政策调整，大陆需要一些时间进行思考并筹谋出比较稳妥的因应之策。五是2016年全国人大大会的重点内容是审议批准国民经济和社会发展第十三个五年规划，对大陆未来五年的经济社会发展进行规划和部署。另外，依照惯例，2017年将召开第十九次全国代表大会，对未来至少5年（至2022年）的全面深化改革工作作出规划和全面部署，其中必然会对海峡两岸关系发展提出新目标，对对台工作设定新要求，随后相应的工作策略、方式也会有新变化。作为对台工作整体部署一部分的实验区开放开发工作必定会随之进行相应调整，以跟上海峡两岸关系发展的形势需要，服务大陆对台工作新要求，服从为推进两岸和平统一之需。六是本届全国人大将于2018年初任期届满。如果实验区开放开发不能在本届全国人大任期内获得特殊立法授权，而不得不继续向新一届全国人大争取，则因人事更替问题，接任者对相关情况需要有一段熟悉的时间等，则必然会相应推延。综合以上因素，建议争取实验区特殊立法权工作应以2018年第十三届全国人大第一次会议闭会为倒计时起算点。

四、余 论

实验区是以经济建设为基础，以两岸和平统一的政治制度探索为核心的实验区，是兼具政治、法制、经济、文化、社会管理等诸多方面的国家的宏观对台战略的一揽子实践。［7］特殊的使命，需要有特殊内容的制度保障。但是，仅靠福建省人大及其常委会目前所享有的一般地方立法权，显然无法制定满足实验区开放开发需求的法治保障。因此，只有从理论上为实验区特殊立法权的授予扫除盲点和设计推进方案，才能促成特殊立法权早日落地，推动实验区先行先试取得实质性进展。

［1］杜力夫，许川.两岸“区域合作”实验区立法问题初探——以福建平潭综合实验区为例［J］.福建论坛（人文社会科学版），2011（9）.

［2］［7］熊文钊，郑毅.试论平潭综合实验区的性质、法律地位及若干立法问题［J］.海峡法学，2012（3）.

［3］乔晓阳.《中华人民共和国立法法》导读与释义［M］.北京：中国民主法制出版社，2015.

［4］周旺生.立法学［M］.北京：法律出版社，2004.

［5］徐平，郑清贤.关于平潭综合实验区立法主体的思考［J］.海峡法学，2013（2）.

［6］周旺生.立法学：第2版［M］.北京：法律出版社，2009.