国际工程承包项目银行保函的管理

刘芳

【摘 要】在国际工程承包项目中，银行保函广泛应用，本文就国际工程承包项目中的常用银行保函，对银行保函的管理进行简要的论述。

【关键词】国际工程承包项目；保函；管理

在国际工程承包项目中，业主为避免因承包商违约而蒙受损失，通常要求承包商提供一定的担保。由于银行保函信用度高，流通性强，因此银行保函在国际工程包项目中被广泛采用。银行（保证人）应承包商（申请人）的请求，向业主（受益人）开立保函这种书面信用担保凭证，保证在申请人未能履行其约定的责任或义务时，由保证人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。

银行保函按照用途，一般有如下几种：履约保函、投标保函、预付款保函、融资保函、预留金保函、诉讼保函、质保保函、加工贸易税款保付保函、租赁保函、延期付款保函、融资性保函、付款保函。在国际工程承包项目中，常用的是投标保函、预付款保函、履约保函、质保保函。

投标保函是指在招投标中招标人为保证投标人不得撤销投标文件、中标后不得无正当理由不与招标人订立合同等，要求投标人在提交投标文件时一并提交的一般由银行出具的书面担保，以保证投标人履行招标文件所规定的义务。

预付款保函是指银行应承包商（申请人）的请求，向工程的业主方（受益人）保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还保函规定金额（或未还部分）的预付款。预付款保函的担保金额不应超过承包商收到的预付款总额。

履约保函是指银行应承包商（申请人）的请求，向工程的业主方（受益人）所作出的一种履约保证承诺。倘若履约责任人日后未能按合约的规定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他业务，银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。履约保函金额一般为合同金额的5%～15%。

质保保函是指银行应承包商（申请人）的请求，向工程的业主方（受益人）保证，在工程质量不符合合同规定，承包方（申请人）又不能维修时，由银行按担保函规定金额赔付工程业主。该款项通常为合同价款的5%～10%。

现就上述国际工程承包项目中的常用银行保函，对保函的管理进行简要的论述。

一、见所即付风险

为了建立一个各国统一适用的国际担保规则，国际商会于 1978年制定《合约保函统一规则》（UCCG），1992年制定《见索即付保函统一规则》（URDG458），由国际商会执行委员会批准生效，之后URDG逐渐被全球银行家、贸易家、行业协会及众多国际组织认可和使用，并成为见索即付保函业务的国际性权威实务操作标准。2010年7月1日在原有规则（URDG458）的基础上，引入全新的术语体系，借鉴近年来保函及相关业务实践发展经验，经过全球范围内四次大规模意见征集，并于2009年国际商会银行技术与惯例委员会秋季全球会议上通过，《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）正式生效，新规则不仅是对原有规则的进行了完善，更是适应新形势下保函业务发展趋势和需求的一套更清晰简洁、更系统科学的业务规则。特别需要注意的是只有将适用条款写入保函中，URDG才适用该保函。

承包商向业主开立的保函，实质上是承包商在特定条件下交给了业主一笔可以向银行兑换为货币的保证金，是由银行为业主提供的货币担保。国际工程项目保函通常为见所即付保函，且规定一经开出，在其有效期内，不得撤销。由于见索即付保函独立于基础合同，银行没有义务也无法了解申请人是否违约，而只要担保行在保函有效期内收到了收益人所提交的符合保函条款规定的索赔通知，就应立即支付。见所即付保函下，申请人和担保行将承担较高的风险，可能会由于受益人的恶意索赔而陷入被动，但由于国际工程买方市场的特点，承包商较难与业主达成有条件索赔的保函格式，因此见所即付保函更为常见。

在此种情况下，就要求承包商严格履行合同，减少纠纷和争议。同时，为了避免受益人的恶意索赔，承包商对业主的资信情况应做详细调查，对业主的公司规模、背景、信用情况、财务状况、项目的资金落实情况都应有所了解，控制风险。承包商可以请保函的担保行对业主公司状况、资金来源进行审核，并结合合同条款对保函条款进行审核，尤其不能够出现歧义或表述模糊的条款，以保障保函的严谨性，避免出现风险。此外，保函应明确为不可转让的保函，以免因保函受益人转让造成风险。

二、保函转开风险

保函根据开立方式可分为直开和转开两种。直开是指中国境内银行根据承包商的申请直接向境外业主开具保函，而转开是指中国境内银行根据承包商的申请向业主所在国的银行，或在业主所在国有分支机构的银行开具反担保保函，再由这家银行向业主开具保函。由于国外工程的业主往往对来自异国的保函出具行的资信不了解和信赖，因此有些业主会在招标文件中明确规定各类保函需由工程所在国银行出具，或由工程所在国以外的其它银行出具，但必须经工程所在国的另一家银行转开，方可有效。

与转开保函相比，直接开立保函没有中间转开环节，开立时间短，承包商只需要向一家银行支付保函费。转开保函的情况下，中国国内的银行和国外转开银行均要收取费用，在中国国内开立保函的银行手续费约为保函金额的4‰～7.5‰，而国外转开行的转开费用一般为保函金额的1%～4%，承包商不得不承担远高于直开保函的保函费用。如果直开保函，一旦业主进行恶意索赔，中国境内的银行考虑到中国企业的利益会及时通知中国承包商，这样承包商可以立即采取措施，通过法律手段冻结保函，从而避免损失。保函转开后，目前国际上通常开具的都是见所即付保函，只要受益人向担保银行提交的索赔单据符合保函条款的相关规定，担保银行应予以赔付，没有义务通知保函申请人，之后担保银行再向反担保银行进行索赔，最终的损失由承包商全部承担。

综上，在项目投标或谈判阶段，承包商要积极向业主争取采用直开保函的方式，降低保函费用，控制风险。endprint

三、保函生效风险

业主通常要求承包商签订合同后XX日内开出履约保函、预付款保函，业主收到保函后，支付预付款。需要注意的是一旦保函开始生效，承包商即使并未收到业主支付的预付款，但受益人仍可以凭保函向担保银行申请索赔。如果保函中没有约定生效时间，保函被默认为签发即生效。因此，通常情况下，履约保函自开立之日起生效，预付款保函可以与业主商定在申请人的银行账户中收到受益人支付的预付款后生效，担保的金额与申请人实际收到的金额相等。

承包商可以与业主商议在预付款保函中应写明：当申请人在XX银行的XXX账户中收到受益人支付的相应金额的预付款后，预付款保函生效，且担保的金额与申请人收到的预付款金额相等。特别注意的是预留的账户必须是申请人能够独立控制的账号，不受受益人或他人监管或共管。此种情况下，虽然保函费是自保函开立之日起开始计算费用的，但是担保责任并未产生，可以避免在承包商未收到预付款的情况下，保函被索赔的情况。

四、保函担保责任管理

在国际工程承包项目中，预付款保函、履约保函、质保保函存在很多相似之处，但是在担保责任、索赔条件、减额条款上又有区别，在项目执行过程中要区别管理，避免出现多个保函在同一项目项下的担保责任和有效期重叠或交叉，尽可能降低控制保函风险。

由于国际工程承包本身所具有的风险性决定了履约保函项下的担保责任范围最大，覆盖的执行期较长，最容易遭到索赔，履约保函的风险控制是保函风险管理中最重要的工作。以某项目保函格式为例，该项目下的预付款保函格式中的索赔条件为“如承包商不能按照合同约定偿还预付款或者承包商违约”则银行对业主承担付款责任。同时该项目下的履约保函的索赔条件为如承包商违约，则银行对业主承担付款责任。从索赔条款上看，这个预付款保函实际上承担了预付款和履约两份担保责任，加上另有一个履约保函，承包商承担了双倍的履约风险。

预付款保函的担保责任应锁定在预付款还款担保范围内，尤其应注意与履约保函的担保责任重叠。在不影响中间进度收款的情况下，预付款保函的失效时间越早越好，尽量缩短与履约保函有效期限重叠的情形。如果预付款保函与履约保函并行有效抑制到项目初步验收，则预付款保函变成了第二个履约保函。履约保函和质保保函的担保责任和期限也应避免重叠。

因此，商务谈判人员应首先审核项目项下的几个保函，如果出现担保责任重叠的问题，要积极与业主协商沟通能否修改保函条款，如不能修改保函条款，则要将保函费用和风险预备费加倍考虑到商务报价中去。对预付款保函比例较高的项目，在不实质性降低预付款比例的前提下，可以争取采用变通方式降低保函的比例，比如按照10%开具预付款保函并收取工程预付款，其余部分以设计款或备料款的名义在工程开工前收取。

五、减额管理

通常，保函中应规定保函减额条款。保函减额条款中应明确申请减额时应提供的单据，单据应简单易提供，能清晰反映保函信息及减额金额等，且不需要业主的确认。

预付款保函减额一般有以下几种情况，一是支付完工程进度款后，预付款保函失效，一般适用于工程小，工期短的项目，这种情况下，保函中需要设置减额条款。二是承包商第一次申报进度款时，业主抵扣全部预付款后支付进度款。此种情况下，预付款保函中可以约定，承包商收到业主支付的第一笔进度款时，预付款保函自动递减为零，且保函自动失效。三是预付款按照工程进度款的支付比例进行抵扣，支付完最后一笔进度款后，抵扣完毕。此种情况下，保函减额条款的设定是必不可少的，而且要具体、明确。如果保函条款中对承包商提交的减额单据描述得不够清晰，单据化程度差，将导致担保银行无法判断是否应该减额，只能经过业主确认后才能降低保函的担保金额。履约保函和质保保函也可与业主商议按照工程进度或质保责任的完成进行减额。

在项目前期，商务谈判人员必须要重视，应在保函中明确规定减额规则，明确递减时间安排、递减比例、递减程序、递减要求的具体文件，以逐步降低保函金额和释放保函额度，达到降低保函风险的目的。例如可在预付款保函格式中约定，保函金额按照承包商交付业主的发票金额，按比例自动递减。这样保函金额可以随着工程项目进度的完成而递减。保函减额的管理要及时。保函一经开出，后续跟踪管理的重点就是在减额管理上，跟踪人员要根据保函本身设定的减额规则，及时按照预定程序完成减额手续。

六、保函撤销管理

银行在为承包商出具保函时，会要求承包商提供信用担保、实物抵押，或支付保证金等形式办理。有些承包人因信用情况较好，使用银行的授信额度开具保函，有些承包人则需以现金或其他物权抵押向银行提供了担保，才可在银行开具保函。对于资信状况较差的承包商来说，往往只能被迫选择采用支付保证金的形式办理，长期占压资金，势必会增加资金的成本。

鉴于国际工程项目保函通常约定为不可撤销保函，保函一旦开立，申请人不能随意撤销保函。 闭口保函是国内银行推荐使用的标准保函格式。如果保函效期不是闭口保函，没有明确的失效日期，则出现保函效期敞口，如保函的有效期约定为“至临时验收证书签发”、“至验收合格之日”等，这些约定均可能因为各种原因推迟或无法实现，将使承包商在履约责任完成后不能及时撤销保函，这种情况下承包商的保函效期将不断延长，无法撤销。因此，建议保函的有效期应该是明确的时间点，使保函到期能够及时终止，即使出现某些原因需要延长保函，可与业主商议后将保函展期，但展期也应当有明确的时间点。保函到期时，承包商应及时办理撤消手续，以解除保函承担责任，同时释放承包商在银行提供的担保。

七、预防保函索赔

国际工程项目一般项目金额较大，工期较长，项目执行过程中可能出现各种情况。在承包商严格按照约定工期、质量标准履约的情况下，但是当出现国际市场价格剧烈变动，汇率变动，经济形势骤变、金融危机、战争、经济制裁时，可能会影响业主的利益或履约能力，保函被索赔的风险将增大。因此承包商必须对国际市场、项目所在国市场和业主公司状况有充分的认识和了解，加强对合同执行过程中可能发生的风险逐项分析，综合考虑风险程度，最大限度的规避风险，还要密切关注合同履行的情况及可能影响合同履行的不确定因素，密切关注业主公司的状况等，利用合同条款保护承包商的权益，防范风险。

另外，如合同执行中存在分包商，则要对分包商保函进行管理，要严格检查分包商保函的释放条件和索赔条件，确保与合同总保函的一致性，并及时检查分包商保函的时效性，同时根据项目的进展，及时提醒分包商进行保函延期或重新开立，确保保函衔接的连续性。一旦因分包商的原因，造成承包商的保函被业主索赔，承包商可依据分包合同和分包商的保函，向分包商索赔，减少损失。

参考文献：

[1] 徐进亮.国际备用信用证与保函.对外经济贸易大学出版社，2004

[2] 苏宗祥，景乃权，张林森.国际结算（第三版）.中国金融出版社，2004endprint