关于期待可能理论在我国现行刑法理论体系下的借鉴意义

黄坚

摘 要：本文简要介绍了期待可能性理论，并以确认该理论的著名案件“癖马案”的案例分析，来探讨该理论在我国现行刑法理论体系下的意义。

关键词：期待可能性；理论研究

期待可能性理论源于上个世纪初，由西方资产阶级启蒙思想家及倡导规范责任论的学者提出，后传入我国。我国对于期待可能性理论的定义在学理界大约有如下几种：第一，期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。第二，期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。无期待可能性是指在实施行为的当下，不可能期待行为人做出合法行为。第三，期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性。

为了更好地理解这一理论，我们有必要再来看一下发生在两百多年之前的那个著名的案件——“癖马案”：

被告A自从1895年10月起作为一名马车夫在G地的出租车（马车）车行工作，该车行的主人为R。被告驾驭的马车配有两匹马，其中一匹马是所谓的“Leinenfaenger”，具有某种不定期发作的癖好：喜欢用尾巴拍打压低缰绳，进而把缰绳紧紧夹紧在身体上。被告和马车雇主都知道这匹马的这个缺点。而且，A曾不止一次向R提出，请求将这匹马换掉，但是R出于经济成本考虑，不同意更换马匹。同时威胁A，如果A继续提出要求更换马匹，就将A解雇。考虑到自己是家中的唯一经济来源，A选择接受R的安排。

1896年6月19日，被告A驾驭配有该匹马的马车行驶于从P地到G地的公路，在此过程中，这匹马一直用尾巴夹紧缰绳。后来当被告A尝试拉出缰绳而未果时，这匹马变得狂躁起来，被告A完全失去了对它的控制。马在狂奔疾驰中冲向在路边行走的铁匠B先生，将其撞翻在地，B先生陷于马车下，受伤骨折。

帝国检察官根据上述事实，以过失伤害罪对被告A提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。帝国检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部宣布了对于“癖马案”的判决，驳回了检察院上告。其理由是：本案马车夫A虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不惜失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。

一般来说，在给出了案例之后，我们需要进行的工作就是案例分析。但是，对于这个案子，在进行案例分析之前，我们有必要先行对于犯罪论体系加以梳理。当今世界，刑法领域内有三种犯罪论体系。其一是前苏联等国采用的犯罪构成理论体系，将犯罪构成要件分为主体要件、客体要件、主观要件、客观要件四部分，即通常所说的犯罪构成“四要件说”，该理论也是目前我国所采纳的犯罪论体系；其二是英、美等普通法系国家采用的犯罪论体系，将犯罪成立条件分为犯意和犯行；其三是以德国和日本为代表的“三阶层说”，三阶层说认为犯罪构成要件应当是由构成要件该当性、违法性和有责性组成的三阶层递进式，该理论体系虽然还不是我国犯罪论的主导理论，但是自2009年以来，随着我国学者对三阶层理论的深入研究和提倡，该理论体系对我国刑法学界产生了极大的影响。

鉴于本文的讨论是在我国现行刑法理论体系之下进行的，故此，我们对于该案的案例分析，也将按四要件说和三阶层说两个理论体系来加以分析。

首先，我们依据四要件说来分析该案。在四要件理论体系下，出租车车行主人R亦应当为被告，且涉案罪名就不应当是伤害罪，而是涉嫌犯以危险方式危害公共安全罪，但是考虑到当时的社会发展情况，本文对此不作展开，仍遵循帝国检察官所起诉的罪名加以分析。

第一，主体要件即犯罪主体，指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位亦可成为部分犯罪的主体。本案的犯罪主体为被告A。

第二，客体要件即刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。本案中被告A所侵犯的客体为铁匠B的健康权。

第三，主观要件即指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所持的心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。本案中被告A因疏忽大意的过失而导致案件的发生。

第四，客观要件即指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。本案中被告A因过失没有驾驭好马匹导致铁匠B被冲撞后受伤。

由此，根据四要件说，本案构成过失伤害罪毫无疑问。

其次，我们按照三阶层理论体系来分析本案。

第一，犯罪构成该当性。本案中被告A所驾驭的马车因为直接冲撞而导致铁匠B受到伤害，其行为具备犯罪构成的该当性应当没有异议。

第二，违法性。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由。本案中并未存在阻却事由，故此，被告A的行为具备违法性。

第三，有责性。如果没有引入期待可能性理论，就本案而言，被告A所处的环境及其行为是否能够确认为明确的阻却事由尚存疑问。

基于三阶层理论，被告A是否构成过失伤害罪尚存疑问。

接下来我们再来看一下当年德意志法院的法官对于本案的判断，显然，法官根据被告人A所处的社会关系（其受雇于R）、经济状况（A是家中唯一的经济来源）否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果发生时行为人的应受谴责性。以此案为契机，德国正式确立了期待可能性可以作为一种正式的阻却事由。基于刑法的本质—“不灭的人伦体系”，笔者认为，该理论提现了出了人文主义的光芒，是可以在我国刑事司法实践中，加以借鉴、运用。