企业收购谈判中需要注意的法律问题

邱捷

摘 要：随着全球资本市场的日益活跃及不断成熟，企业收购已成为现代经济发展的推动力量。企业通过收购，不仅提高自身竞争力，对市场中企业进行优胜劣汰，而且优化产业结构、实现资源互补。如何在企业收购谈判中防范日后带来的法律风险，对于整个企业收购中显然不言而喻。

关键词：企业收购；尽职调查；并购谈判；防范；法律风险

一般在企业收购进行前，收购方要对被收购方进行财务、业务及法律上的尽职调查，目的在于了解企业的当前整体结构、了解企业的经营状况及经营方式、企业对第三方的权利和责任等事项。如果收购方未对被收购方做全面的尽职调查，则要对自己未彻底了解被收购方而产生的风险承担责任。尽职调查根据合同缔约与执行时间可分为缔约前的尽职调查和缔约后的尽职调查，本文所述为缔约前的尽职调查，目的在于了解企业、避免风险，为收购谈判提供依据并确定收购价格。[1]

完成缔约前的尽职调查后，收购方通过了解被收购方的财务、业务、法律的情况，进一步判断收购的可行性，如双方达成初步意向，就要开始对收购条款进行谈判。对于收购条款的确定，通常在尽职调查的基础上，对企业进行评估并对企业不完善的内容加以合同约定，以此防范收购后因被收购方未完善企业而产生的经营风险和法律风险。在收购谈判时，应将风险和利益贯穿于整个谈判过程中，在细节上应该注意以下内容。

一、关于收购价款

在完成尽职调查后，收购方通过尽调报告应对收购价款的有了初步的确定，但在如何支付上应值得关注以下内容。首先，在现金收购实践中，通常不会一次性支付所有价款。因为此种方法支付是最危险的做法，除非已确定以较低价款收购或是目标公司非常值得信赖。因此，在通常的收购谈判中，建议将收购价款的支付时间分为三个阶段：第一阶段为合同生效后，收购方确定一定比例，支付收购对价；第二阶段为合同生效后的一段时间内，被收购方将其持有的股权完成转让变更登记后，收购方再支付一定比例的对价；第三阶段为交割后的一定期限内，如被收购方完成承诺事项且无重大问题，收购方再支付最后一笔尾款，此时应注意将支付比例控制在总价款的20%以内。另外，在后期收购合同的拟定与修改中，应注意约定被收购方履行的义务及期限以及被收购方需在约定期限内取得一切有权第三方的同意、授权、核准等。实践中，收购方还约定扣减价款事项，如公司有未披露的或有负债或在约定期限内未履行完毕的义务，收购方有权在最后一期收购款项中相应扣减价款。

二、关于与收购相关的审批程序

由于被收购企业类型及经营内容的不同，不同的企业需要经过不同的审批，通常需要重点关注收购相关的审批程序。首先，股东大会和董事会的决议批准流程应是企业首先要进行的程序，具体流程应参考被收购方现行章程。其次，还应关注债权债务的公示情况，如公告债务及通知债权人等事项。另外，最要的部分是办理工商变更登记手续，如产权过户转让手续，股东身份变更手续，公司注册资金增减手续，公司经营范围变更等。最后，在完成公司合并后，需重新办理税务登记手续，应确定合并后的企业财务报表获得税务部门的认可）。在审批的过程中，如被收购企业未获得审批或未办理完成相应的工商登记手续，建议在谈判中明确未获审批及未履行的后果，并将该事项纳入收购合同中予以确定。

三、关于未分配利润的归属

在收购谈判中，常常出现因无法确定未分配利润归属于原股东或是新的收购方，而导致纠纷的产生。因此，在谈判初期，收购方应注意对被收购方未分配利润的归属以及如何处理的问题予以明确约定，具体解决方案应与会计师进一步沟通后再予以详细约定。

四、关于或有债务的处理

关于被收购方或有债务方面，应明确约定被收购方或有债务及对外担保的披露情况及处理方案。如公司有未披露的或有负债或是对外担保的情形，建议在谈判中约定“如出现未披露的或有债务或对外担保，被收购方应承担所负债务或对外担保的责任，如被收购方无法履行，收购方则在最后一期收购款项中扣减合同价款”，否则，一旦出现上述情形，收购方可能会被要求承担收购公司的原有债务及对外担保，这会使收购方产生巨大的风险。

五、关于被收购方的信息披露

企业收购不仅仅是财务重组的经济学课题，更是涉及权利义务及行为的各方面问题，并购过程因企业不同而导致程序复杂化。因此在收购过程中，不仅要遵守收购相关法律法规，为了使所获控制权和产权无瑕疵，还要对各方面进行全面了解，这需要对各种实体法都全面遵守，因此在尽调过程中及后续处理中需要足够的法律知识和法律经验。[2]

在谈判中，还应关注被收购方的信息披露情况，这部分内容与尽职调查的结果息息相关。收购方应结合财务、法律及业务等各方面尽调的结果确定，将被收购方所有披露情况及解决方案在陈述与保证条款中予以明确约定（例如应保证有关的公司文件、会计帐册、营业与资产状况的报表与资料的真实性）。具体而言，应重点披露以下事项：主体资格及获得的批准和授权情况；是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资格；公司内部组织结构、董监高的设置及章程的规定；公司主要资产状况，包括动产、不动产、知识产权、车辆及其他资产状况，并要求公司出具产权证明文件；重大合同及重要的法律文件；财税状况及风险，特别要对大笔应收账款和应付账款进行分析；人力资源状况；法律纠纷以及潜在债务等。如被收购方未来发生未解决完毕上述问题的情况，应明确约定处理时限、处理方案、未处理的后果等事项。如未来被收购方未解决完成上述问题，应对收购价款予以调整，以免负担因未披露及未处理而引起的成本及风险。[3]

当然，上述问题不仅仅是谈判中需要注意的，更是贯穿整个收购过程的重要问题。收购方通常会结合企业披露的信息及经验分析对企业有自己的判断，但是风险无处不在，或许并非被收购方自身故意，也可能是企业经营或未来经营中可能存在的风险。通过上述问题的分析，可以使企业在收购过程中防范出现历史遗留而无法处理的问题，又可以防范因企业管理和未来发展可能会出现的问题。全面了解企业毕竟是一个循序渐进的过程，收购方无法避免风险的存在，但毕竟可以在谈判中通过对被收购方的约束来使减小自身的投资风险。

参考文献：

[1]许德风.并购交易中的尽职调查.法学杂志，2006，（4）：150.

[2]梅慎实.公司收购与兼并之法律分析.政法论坛，1995，（4）：32.

[3]张永锐.企业收购及兼并中的法律风险管理.中国法律，2004，（1）：31.