论让与担保

摘 要：在大陆法系一些国家的物权制度中，让与担保制度是一种由学说和判例发展起来的、以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，它在传统大陆法系的物权体系中很难准确定位。在我国物权立法中，无论是从动产还是不动产的担保制度来分析，现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明：让与担保既有物权性质又有债权性质。作为物权规定，其公示方式问题无法解决，现行担保法禁止流质契约。因此，我国有必要在担保法或民法典债的担保方式部分，统一地且明确的将让与担保制度纳入进来，而不宜将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。

关键词：让与担保；物权法；担保法

一、引言

我国民法学界对物权法是否应当规定让与担保、让与担保的性质、让与担保的公示方法等相关问题，存在很大的争议。本文试着就上述问题谈一些看法，以期对物权法的修订和担保法的完善有所助益。

二、让与担保一般性分析

让与担保是大陆法系国家的概念，英美法系国家没有这一概念。即使在大陆法系国家的立法之中，让与担保制度也并未规定在物权法所确定的担保物权制度之中，而是作为以判例或习惯的形式所确立的一种非典型担保方式及制度而存在。在我国，台湾地区判例认可让与担保，而大陆地区还没有采纳让与担保制度。笔者正是在此背景下来探讨我国物权法将让与担保制度进行明确规定的可行性与意义进行分析。

让与担保，作为一种非典型的担保制度，是以契约的形式将担保物所有权的让渡作为担保的标的，因此在法律构造上来说较其他担保方式更为复杂和不确定性，进而导致其在性质认定上也存在着争论。针对法理学上的法律构造和性质的认识来说，理论上主要存在着几种不同的观点。首先，所有权构成理论，所有权构成理论解释了让与担保的外在特征，能够使其特点鲜明，但同时其忽视了让与担保最为核心的内在特征，也就是让与担保制度的性质，因此很快就被理论界否定了。其次，担保权构成说，该理论学硕又可以细分为授权说、二段物权变动说和抵押权说，以上学说的优点比较分明，揭示了让与担保的内核即让与担保制度的本质及权利设置的目的，但其过于重视制度的内核导致其外在形式的考察，忽略了所有权转移这一重大客观存在的事实情况，从而也混淆了典型担保制度和非典型担保制度的区别，无法将两个不同的法律概念进行精确的划分和区别。构成学说中的期待权理论，则吸收了上述学说的优点，在对让与担保的内在和外在特征均进行了归纳的同时，也比较好的反映了让与担保制度的独特性所在，最重要的是其理论对担保期间限制双方当事人对担保物进行处分的权限的理论依据进行了较好的说明。但此学说仅具有较好的理论价值而缺少实践操作的可能性。对让与担保制度的法律构成理论和性质分析所形成的学说具有十分重要的意义，法律构成和性质分析在对让与担保制度进行定性的基础上，也能影响到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系。

总而言之，在实质意义上以及形式意义上对让与担保制度进行定性，涉及到当事人与第三人之间巨大的权利义务归属问题。如债务人存在不当处分标的物时，第三人能否因此处分行为获得该标的物之所有权？同时，当第三人存在不法行为侵害标的物时，各方当事人可以主张何种权利？当事人一方的债权人申请对标的物进行强制执行之时，他方当事人可以行使那种权利？上述问题的解决与让与担保制度如何定性设定人的财产权由重大的关系。笔者认为，上述所谓的财产权实际上表现为双方当事人对让与担保制度的期待权。著名学者王泽鉴认为期待权是一种具备权利之部分要素，因此受到法律保护，进而具有权利性质的一种法律权利。而让与担保制度则是一种典型的权利制度。

三、让与担保法定化之必要性

在物权法尤其是担保物权制度不断发展和进步的今天来说，物权法是否应当规定让与担保制度，首先应当取决于对让与担保制度的性质的认识和考量。在这个问题上学界的观点莫衷一是，存在较大的分歧。一种观点认为让与担保不是一种新设立的抵押权或者相同概念的担保物权制度，而是一种基于担保契约设定的所有权制度。其权利性质及定性归根于所有权制度而非担保物权制度或者担保制度。其二，担保权说则跟所有权说截然相反，该派支持者认为让与担保不是一种所有权，而是一种担保物权，至少是一种担保权。至于该担保的性质认定，又有两种不同的观点，一则为债权担保权，另一为物权担保权。笔者认为，对让与担保制度的性质认定不能一概而论，应当针对具体情况进行具体分析。当然，人们在两种意义上使用该概念时需要区分不同情况，根据实际发生的法律关系及特征进行判定。

学界通常在两种不同意义上对让与担保制度的法定化进行类分析：第一种意义上的法定化是指应否在立法上对让与担保作出规定。第二种法定化是指应否将让与担保作为担保物权的一种规定在我国的物权法中。上述两个方面的考量均从实际出发，并着重解决关于让与担保制度运用与社会生活之路径思考。

首先，从第一种意义上来谈谈让与担保法定化之必要性。动产让与担保制度产生于社会生活的日常交易习惯，在让与担保制度成立之初，多数学者对其进行批评和责难，甚至用粗鄙的字眼对将其排除在物权法甚至法律之外。但随着社会的发展和交易在实践生活中的运用，越来越多的人开始接受让与担保制度所带来的好处。以致最终在西方国家的判例和学说中对让与担保制度的性质和地位进行了确认。但可惜的是迄今为止，没有任何一个国家将让与担保制度规定在国家的成文法之中。笔者认为，我国目前正在进行大规模的法律修改和编篡，可以考虑利用当前时机将让与担保制度纳入进物权法的大家庭之中。理由如下：①让与担保制度弥补了传统民法中的担保物权即抵押权和质押权两种担保方式存在的不足，从某种角度来说，这也是时间的产物，是社会经济不断发展的结果。在传统的民法理论中，抵押的标的仅仅限于不动产，动产不能抵押，这就限定了抵押权的生效和发挥。②质押权要转移标的物的占有，这样不仅出质人不能使用该已被质押的标的物，质权人基于道德和法律考量也不能使用。众所周知的是物的利用效率作为物权立法的重要原则和精神之一，而已有的担保物权制度却严重阻碍人们对于物的利用，从而影响到了资金融通和交易的发展。自从让与担保制度解决了上述担保物权制度带来的弊端和问题。让与担保的设定人可以和债权人约定，将让与担保的物的所有权转移于债权人，而将其占有、使用的权利保留在自己的手中。这样在充分发挥担保效果的同时，也充分发挥了物的利用效率，对于双方当事人来说均是有利的选择。

其次，从另一个角度来说，便是存在较大争议的问题。即让与担保制度是否应当作为物权法的一部分纳入物权法中，理论界对此存在较大的争议。一部分学者认为不应当将让与担保制度列入物权法中。具体理由则是让与担保制度并非简单的担保物权，其性质和特征均不是简单的担保物权可比。让与担保的性质相比一般的担保物权而言更为复杂且模糊，既有担保物权的性质，又有担保债权的性质，如果将这样一种复杂的非典型的担保物权纳入物权法，在逻辑和法律编排上难以取舍。其次，让与担保的公示方法难以确定，作为担保物权的一种，如果无法确定公示方法则担保物权势必难以运作，更难以说保持长久的生命力。最后，在物权法上对让与担保制度进行规定与现行法制存在一定的冲突。尽管学界对让与担保是否为流质契约有不同的认识，但是，从实际上看，让与担保的确存在流质契约的问题。虽然我国当前法律规定对流质契约采取的是禁止的态度，存在诸多学者对此予以抨击，但是笔者认为在法律中规定禁止流质契约存在较大的合理性，并且是非常必要的。从理论角度而言，禁止流质契约虽然对当事人的契约自由存在一定的限制，但并非根本性的限制，因为如果担保权人想以此获得担保物之所有权，担保人也予以同意，可通过在实现担保权之时，通过折价的方式使担保物权人获得所有权。其次，禁止流质契约的规定也使得当事人双方利益失衡的局面得以防止，尤其是对于防止高利贷等形式损害债务人利益方面具有较大的作用。同时，禁止流质契约在某种程度上，还可以保护第三人的利益，因为允许流质契约导致债务人财产的不当减少，从而损害了债务人及其他债权人的利益。从自愿的立场上看，禁止流质契约仅涉及到当事人双方的意思自治。从公平角度来说，则在涉及当事人双方的权利利益之时，还涉及到了当事人利益与第三人利益的平衡。必须明确的是，后者存在的价值明显高于前者。从实际情况来看，也是如此。不过应当指出的是，即便不在物权法中对让与担保制度进行规定，而是通过修改担保法的方式来进行规定，或者在将来制定的民法典中将其作为合同的担保方式来进行规定，仍然会面临这个问题。具体的解决方式要么取消担保法中关于禁止流质契约的规定，要么课加让与担保人以清算义务，从而克服流质契约的弊端，相较二者而言，笔者认为后一种方式更为合理，且在具体操作过程中更为简易可行。

当然，在物权法中规定让与担保，也并非没有积极意义。其意义之一就是可以消除其和物权法定原则之间的矛盾。对让与担保是否违反物权法定原则，有两种截然不同意见，一种意见认为让与担保违反物权法定原则。另一种意见认为让与担保不违反物权法定原则。笔者认为，如果我们将让与担保理解为一种债权性质的担保，则其与物权法定原则并不矛盾。当然，物权法也不应对其加以规定。如果我们将让与担保理解为一种物权性质的担保，则其与物权法定原则是矛盾的。解决这一矛盾的方法就是在物权法中对其加以明确规定。不过居前所述，这一做法并不妥当。以笔者浅见，可以在担保法中增设让与担保或者在民法典中关于债的担保方式中规定。这样既可以避免在物权法中规定所引发的定性困难问题，又可以使其作为一种法律规定的担保方式为当事人所合法采用，并使其作用得到充分发挥。

四、让与担保之效力分析

在让与担保制度设定后，针对让与担保合同是否有效则关系到当事人各自的利益，并严重影响到担保设立的目的实现。一般而言，影响让与担保合同效力实现的因素主要为以下几种。首先让与担保制度依赖的主债权被宣布无效，让与担保制度以担保主债权的实现为其设立目的，所以担保的存在应当以主债权的有效存在为前提，这一点和典型的担保物权相同，具有从属性的特点。其次，主体不合法也势必会影响担保合同设立的目的，担保设定人的主体资格不合法会直接导致担保合同无效。第三，标的物不合法也会导致担保合同归于无效，在设定担保标的物时如将法律所限制流通或者禁止流通之物设定为担保合同之标的物，必然导致担保合同无效。最后便是登记与否，对于不动产和其他特殊财产而言，一般均应当依法办理注册登记手续，但登记与否对担保合同效力的影响存在不同情况：一种不影响让与担保合同的效力，但不产生对抗第三人的效力问题；另一种是未经登记不发生效力。依据我国担保法的相关规定，我国采取的是后者即未经登记不发生效力。笔者认为，让与担保作为一种非典型的担保制度，应当采取登记对抗主义。

让与担保的对内效力，是指让与担保对担保当事人双方之间应有的效力及其效力范围。对内效力主要涉及担保债权的效力范围与担保物的效力范围。让与担保的对外效力，是指让与担保效力对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。对外效力主要涉及让与担保当事人与第三人保护问题、让与担保的强制执行问题、第三人对担保物的侵害的后果问题。

五、结语

让与担保作为一种非典型担保制度，其本身之复杂性确实使其长期被学者们所漠视。但究其实质而言，让与担保的建立能够很好弥补当前典型担保制度存在的一些问题，因此将让与担保制度纳入我国法律体制之中，应为我国立法工作需要考虑的问题之一。我国有必要在担保法或民法典债的担保方式部分，统一地且明确的将让与担保制度纳入进来，而不宜将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。

参考文献：

[1]谢在全.民法物权论（中册）.台北三民书局.1989修订3版

[2]刘保生，吕文江主编.债权担保制度研究.北京.中国民主法制出版社.2000年版

[3]王利明.物权法研究.北京.中国人民大学出版社.修订版

[4]参见王泽鉴.民法物权.北京.中国政法大学出版社.2001年版

[5]陈祥健.担保物权研究.北京.中国检察出版社.2004年版

作者简介：

陈静泊（1988～），男，汉族，四川成都人，单位成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局，硕士研究生学历，主要从事民商法研究。