保荐人民事责任探析

李林林

摘 要：证券发行市场上，保荐人对发行人发挥推荐，监管，担保的重要作用，我国对上市公司虚假披露等行为致使投资者遭受损害的情形，主要以行政监管，刑事裁判等进行监管，民事责任是重要的救济手段之一，我国《证券法》及相关法虽有一些保荐人民事责任的规定，但存在缺陷。笔者概述我国保荐人民事责任承担的立法规定，探析保荐人内外主体间的性质如何，何种法律关系，责任承担等问题，以及保障投资人利益的救济机制存在的缺陷，提出明确主体之间责任界限，内部主体责任承担提出了“终身负责制”和“固期负责制”的等完善建议。

关键词：保荐人；民事责任；完善

一、我国保荐人民事责任的立法规定

在证券市场上，国家法律对其进行监管，让证券主体自律的完美实现是最重要部分—保荐人制度。法律责任是有一定法定义务的主体，不完全履行或不履行相应职责义务，通常是积极的义务，而遭受法律给予的否定性评价，即法律给予带有惩罚性的法律后果。作为保荐人民事责任能够成立的基础性职责义务：推荐职责是要求保荐人选择符合条件的发行人，同时确定拟上市的被保荐证券；辅导职责则主要是上市前保荐人对被保荐的发行人进行辅导，使其遵守市场规则，使其证券的发行要符合法律规定；督导职责是保荐人需对上市后的公司进行督促，使其能及时，积极的去披露上市公司应该披露的重大事项报告等信息；担保责任是上市后，保荐人对被保荐的公司还负有继续监督的职责，以保荐人的信用对被保荐上市的公司信誉，实力等进行的特殊的人保。

我国保荐人法律责任承担常用的方式是以行政责任为主的，刑事责任是追究保荐人责任最严重的手段，而民事责任方式则仅在《证券法》第26，69条予以规定。共规定了两种情形：发行人擅自发行证券与发行人提供的相关文件材料中含有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等重大过错行为，所披露的信息的不完整性，不真实性致使投资者经受损失的情形。此两种情形下，保荐人都要与发行人共同承担起连带责任，区别在于前种情形下保荐人在发行人擅自发行证券时必然明知，承担责任是必然；而后者情形能证明自身没有过错的除外。这两个条款的规定都只从宏观上确定了保荐人是民事责任承担的主体毋庸置疑，但具体如何操作并未言明，对其民事责任的研究还是必要的。

二、我国保荐人民事责任承担的现实缺陷探析

1.保荐人、发行人间民事责任承担方式的界限相对模糊

《证券发行上市保荐业务管理办法》第 27 条揭示了保荐人、发行人之间关系实质上是《合同法》的调整对象——合同关系，因其通过协议来约束、明确彼此权利义务，自然是合同法律关系。保荐人对发行人履行相关职责，承担民事责任的过程必然穿插在合同法律关系整个前后阶段中体现出来是毫无疑问的。

根据合同理论，在发行人与保荐人磋商，进行合同订立的阶段，因双方还未签订正式合同，双方磋商，订约期间，互负一定告知、诚信等先合同义务，发行人对保荐人的信赖期待，因保荐人最终使合同不能正式的生效而遭受损失时，保荐人要对发行人承担责任，这时的责任性质因保荐人与发行人还处于订约阶段而定性为缔约过失责任。保荐人恶意与发行人进行磋商，隐瞒或提供虚假信息，违背其他诚信原则等行为都是保荐人明知的，故意而为的，是负有过错的行为，且因过错行为引发行人的实际损失的，保荐人才会承担缔约过失责任，对发行人损失进行赔偿。在保荐人的履约阶段——合同正式生效后，保荐人任何不完全履行或不履行合同约定义务的行为都是违背保荐合同成立目的，是违约行为。因保荐人的违约行为致使发行人遭受了损失，保荐人对发行人应承担的是违约责任无疑。因履约期间的违约行为归责认定不以有过错为标准——无过错原则为标准的。当保荐人对发行人有违约行为时，除非有免责事由，保荐人要或继续履行义务、采取相应的补救措施或赔偿实际财产损失等方式承担违约责任的后果。《证券法》第26，69条虽弥补了我国保荐人民事责任赔偿的空白，但保荐人与发行人相互之间具体赔偿标准划分等问题都是不清晰的，因而在实践中操作性相对比较差。

2.保荐人内部责任人的民事责任承担不清晰

我国法律规定保荐责任由保荐人与保荐代表人对出现的证券上市事故共同承担责任——“双保制”这一制度规定无疑是将责任的承担主体扩展到了特殊个人。而两者的责任界限却很难界定。且保荐代表人作为个人，具有职业选择的流动性，这将造成保荐人前后任之间责任追究、分担问题的不确定性。保荐人与保荐代表人间因具体职责不同，责任定性也是不同的，性质不同，在对外承担责任是对谁分担，标准如何都无法在法律明确。

除却保荐代表人以外，我国《保荐业务管理办法》将保荐机构内部责任承担的主体范围继续扩展——保荐业务负责人、保荐业务部门负责人和内核审核人等都囊括在内。其立法目的是为了强化机构内部控制，同时提高业务质量。但此规定同样存在上述不明确之处。整体上看，保荐机构于这些主体如何分担民事责任，以谁的名义承担，怎样承担等法律都未明确规定。这些主体是共同承担保荐责任的，因法律规定不明确，因此实践中对于保荐业务的最终担保责任无法确定。而且，这几类主体的性质是区别于保荐代表人的，且在具体的保荐业务工作时，他们已尽到各自职责，若非故意为之，让他们承担共同的保荐责任，是否有悖公平。

3.保荐人民事责任诉讼前置程序设计适用操作僵硬

保荐人由于过错，违反法定的尽职调查、继续监督等职责义务致使投资者遭受损害实质上是因过错侵害投资者财产的侵权行为——保荐人应当承担侵权责任的后果。投资者直接救济自身权益的方式是运用诉权，但民事赔偿的责任主体如何确定？如何保障投资者能获得充分赔偿等具体问题，我国证券法均未详细规定。最高院《证券民事赔偿规定》的司法解释规定在投资者因上市公司虚假陈述诉至法院，投资者需向法院出示行政处罚决定书或法院的刑事裁判书方会受理。实践中存在很多投资者有证据证明上市公司存在虚假陈述行为，但却缺少前置程序的情形，从而导致投资者无法及时运用其诉权维护自身利益。

三、对保荐人民事责任承担的若干建议

1.明确划分保荐人、发行人间民事责任分担的界限

发行人的证券发行行为是保荐人或其他证券服务机构等主体所有行为围绕的中心。发行过程中，保荐人以发行人行为为最终根据审查这些由发行人掌控披露的文件中信息的真实和完整性。保荐人明知发行人擅自发行证券，与发行人共同承担连带责任不必赘述。若因发行人提供的信息不准确或故意隐瞒信息的行为导致保荐人做出了错误的评估判断。保荐人承担最终责任，违背了公平原则，发行人自是民事责任承担的首要主体，而保荐人在此过程中也确已尽到了审慎核查的职责。笔者认为两者责任分担为补充性的连带责任更为合理。即当保荐人却有过错时，且发行人不足以承担全部民事责任时，保荐人承担补充责任，但保荐人可向发行人进行追偿。在发行人准备上市过程中，许可保荐人列席发行人股东大会或董事会使其提前进入保荐程序，保荐人可以更好的履行审查，评估发行人信息的真实性和完整性的保荐职责降低证券上市事故发生的机率。

2.明确内部责任主体间民事责任，建立“终身负责制”与“固期负责制”

以保荐人与保荐代表人共同对证券事故负责为精髓——“双保制”可谓是我国证券市场的一大特色。保荐人的法人主体区别于保荐代表人是机构中特殊性质的自然人主体。两者之间是劳动关系，保荐代表人是保荐人的雇员，根据公司规定在保荐业务规则的范围内开展保荐业务，受保荐人的管理。保荐代表人的一般对外的行为都是以保荐人的名义进行的，他所为的履行保荐职责的行为本质是职务行为——应视为保荐人行为而非个人行为。但保荐人的具体工作都是有人为团体来开展进行的，即保荐人的业务工作是以保荐代表人为直接实行者的，若保荐代表人确实对违背保荐业务的相关义务，具有重大过错的，是应当负担民事责任的最终责任的。保荐人承担民事责任后，可对保荐代表人进行追偿。保荐部门负责人等主体与保荐代表人同为保荐人内部的工作人员，但基于前后者工作属性截然不同，虽同样与保荐人为劳动关系，在追溯保荐业务负责人应以故意重大过错为宜，否则权责是不相一致的。

保荐人与保荐代表人、以及其他责任主体之间只是存在劳动合同关系，而劳动合同一般都是有期限的，保荐代表人和其他责任主体都存在自由的择业的流动性，不稳定性，且保荐代表人与其他具体责任主体性质的不同，前者对外是代表保荐人名义行为的，而后者则只是个人存在过错。因此，笔者认为对于保荐代表人可实行“终身负责制”，即无论是否离职，只要事后需追究其责，均可追溯。而对于其他具体的责任主体可建立“固期追究制”。即可以规定保荐人可在一定期限内追究其责，这样可保持两者之间责任承担的平衡。

3.建议设立保荐风险基金，诉讼追究程序上突破前置程序限制

投资者遭受损失后最大限度的得到补偿恢复原来状态是保荐人民事责任设立理念——最理想的终极目的。但如何保障投资者维权赔偿切实得以实现？投资者保护基金的设立是适用于证券公司破产、倒闭、被证监会接管等关乎生存状况的情形。笔者认为，保荐人内部可设立专门预防业务风险的保荐业务风险基金，基金可来源于保荐业务的薪酬等，按一定比例抽取在承担民事赔偿时可从该基金中优先提取。一些证券违规行为并不必然引起行政或刑事责任，但其确已侵害了投资者的合法权益，前置程序的设立无疑使得投资者无法及时行使诉权，维护自身权益。因此，笔者认为可在一定程度上突破前置程序的限制。投资者依自身诉权将上市公司诉至法院时，投资者能够出示此类证据使法院受理更好，若无法提供，必须提供其他证据证明被告确实存在违法违规行为，因其违规行为造成了损害的做法更妥当。

参考文献：

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