反行政垄断诉讼反思与变革——以实体行为和程序架构为链接

廖丽环

(西南政法大学，重庆400031)

2014年4月22日，斯维尔诉广东省教育厅涉嫌行政垄断一案被称为“国内首起反行政垄断诉讼”①http:∥finance.qq.com/a/20141204/022814.htm。，并进入实体受理和审理阶段，引起了反垄断法专家以及行政法学界的聚焦和关注。此案的判决正值《行政诉讼法》实施24周年之际，将有望带来里程碑的意义。目前对反行政垄断诉讼的理论研究，学界较少。值得关注的是，此次新《行政诉讼法》第12条第8款的新规定，又将一种政府权力行为纳入诉讼范围，既回应了法治政府的要求，又为学界今后在反行政垄断诉讼的研究带来更大的关注和指向。

一、案情回顾

案例一:广东省深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅涉嫌行政垄断。2014年4月22日，广东省深圳市斯维尔科技有限公司(以下简称斯维尔)向广州市中级人民法院提起行政诉讼，状告广东省教育厅滥用行政职权，在省赛中指定使用另外一家公司的软件程序，涉嫌违反《反垄断法》相关规定。6月26日，该案在广州市中级人民法院进行一审开庭审理。原告在本诉中，主张教育厅在赛事软件的选择上，指定使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013，属于“滥用行政权力，涉嫌垄断”。对于原告的控告和指责，被告与广联达皆作出不同的回应。被告教育厅抗辩，其省赛中的各项赛事规则和流程皆以教育部主管的“国赛”组委会办公室于2014年4月2日发布的《“工程造价基本技能”赛项规程》作为依据，其中明确规定使用由广联达独家提供的“广联达网络考试系统”，并在“软件要求”中明确规定了使用由广联达提供的广联达土建算量软件GCL2013、广联达钢筋算量软件GGJ2013和广联达安装算量软件GQI2013。

案例二:北京四家防伪企业起诉国家质检总局涉嫌行政垄断②http:∥bbs.cnqol.com/thread-43469-1-1.html，2014-12-14。。2008年8月1日，北京四家防伪企业，分别向北京市第一中级人民法院起诉，控告国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中，违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，涉嫌行政垄断。诉状还称，国家质检总局早在此前多次单独或联合其他国家机关挂名，发布了近百个文件以推广电子监管网的经营业务，且经查证国家质检总局在中信国检公司中占有30%的股份，涉及利益纠葛。遗憾的是，本案未立案。

案例三:名邦税务师事务所控告余姚市政府违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》，侵犯了其公平竞争权③http:∥www.caijing.com.cn/2008-08-05/110002570.html，2014-12-14。。2007年11月，阳明税务师事务所在余姚市行政服务中心设立了业务窗口，此前名邦税务师事务所也曾向该中心提出两次申请，却都被拒绝。2008年5月7日，名邦税务师事务所向宁波市政府提出行政复议申请，7月25日，宁波市政府作出复议决定，没有支持名邦税务师事务所的请求。2008年8月9号，名邦税务师事务所向宁波市中级人民法院提起诉讼，状告余姚市政府限制正常竞争，损害其公平竞争权，要求确认被告同意余姚阳明税务师事务所有限责任公司在余姚市行政服务中心设立税务代理窗口的行为违法，判令被告要求余姚阳明税务师事务所搬离余姚市行政服务中心。同时，名邦税务师事务所还向宁波市政府提出了行政复议申请①案例一中，在原告提起诉讼之前，于2014年4月16日也曾向教育部提起行政复议，后因教育部确认指定参赛软件违法，其撤回行政复议。，要求责令余姚市政府同意其在余姚市行政服务中心设立税务代理窗口。随后因名邦税务师事务所、市行政服务中心负责人，还有余姚市政府法制办、宁波市中院有关负责人进行协商，原告撤诉。

案例四:上海中网网络有限公司、江苏南大数码科技有限公司状告国家质检总局涉嫌行政垄断。②http:∥www.lawtime.cn/info/fangdichan/fcanli/2010091458417.html，2014-12-14。2008年8月11日，上海中网网络有限公司、江苏南大数码科技有限公司两家防伪企业状告国家质检总局涉嫌行政垄断。原告主张:确认被告推广“中国产品质量电子监管网”经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法;判令被告国家质检总局立即停止违法行为并采取措施消除因其违法行为给原告造成的影响，但最终未立案受理。

案例五:深圳市倍诺通讯技术有限公司、贵阳高新华美龙技术有限公司告国家质检总局涉嫌行政垄断。③http:∥www.p5w.net/today/200808/t1843370.htm，2014-12-14。2008年8月17日，深圳市倍诺通讯技术有限公司、贵阳高新华美龙技术有限公司两家防伪企业，以与上述相同点的理由控告国家质检总局行政垄断，并依旧主张相同的诉讼请求。最终仍未立案受理。

以上是笔者收集到的目前国内涉及“反行政垄断诉讼”的相关案例，对笔者有所启发:

案例一:教育厅指定赛事软件是否属于“行政垄断行为”，如果是的话，其依据国赛组委会颁布的规范性文件而作出的行为是否具有可诉性?

案例二、四、五:国家质检总局遭遇的三波“反行政垄断诉讼”，要么未立案，要么拒绝受理，最后都未进入实体审理，并不能称之为真正意义上的“反行政垄断诉讼”。那么为何国内现有的反行政垄断诉讼极为鲜有?案例一的判例将对未来反行政垄断诉讼带来怎样的标志意义?

案例三:虽法院立案，但最终以撤诉的方式收场，那么这就引发我们的思考，对于行政垄断行为的撤销和相应判决又有何特别之处?此外，反不正当竞争与反垄断之间存在何种关系?是否二者相伴而生?

二、行政垄断行为的类型化分析:以实体行为性质为切入点

笔者认为，在厘清上述一系列问题前，首先要明确行政垄断行为的概念、性质和文本体现。

(一)行政垄断的概念

国内最早提及行政垄断概念，是经济学家胡汝银博士，其指出:“在传统的集权体制下，中央通常以无所不包的计划指令，既控制着宏观经济变量，又控制着微观经济活动。特别是在微观层次上，国家对企业实行财政统收统支，产品统购统销，劳动力和物质技术统一分配等方法，直接统治企业的投入和产出，从而统治着整个社会的生产和流通，形成一种绝对垄断的局面。这种垄断的局面基本上是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的。为了便于同一般的市场垄断相区别，我们将它称为行政垄断”〔1〕。随后，法学领域也开始尝试对行政垄断作出明确的定义，但仍不能达成共识。总体而言，法学界对行政垄断诉讼的定义有以下三种代表性论述:(1)认为行政性垄断是指政府滥用行政权力限制竞争的行为〔2〕。(2)行政性垄断是指各级地方政府和经济主管部门应用行政权力，排除、限制或干涉本地区、本部门企业之间以及它们与其他地区和部门的企业之间的合法竞争行为〔3〕。(3)行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或者限制竞争的行为〔4〕。三种代表性学说对行政垄断的定义，有大致相同的语义，但细细推敲，仍可发现它们的关注点显著不同，对此笔者作出批判性思考:(1)着重行政垄断的表现方式和其行政性特征。认为行政垄断是基于行政权力的滥用造成，不足之处在于对“何谓滥用行政权力”并未详明。(2)强调行政垄断的主体性，界定为地方政府和经济主管部门，不足在于可能排除了社会行政主体的行政垄断行为。(3)侧重行政垄断的成因，即国家公权力的行使。可见此时公权力主体包括立法和司法，不足之处可能扩大了行政垄断的范围而忽视行政垄断的根源、行政权的主导作用。

(二)行政垄断类型化分析——实体行为性质

行政垄断区别于其他垄断的标志在于其“行政性”〔5〕。行政是行政垄断行为性质和特征的判断起点，没有行政主体的行政活动，就没有行政垄断存在的可能。(1)行政垄断是行政行为。行政行为的概念滥觞于法国行政法，后经德国行政法继受，奥拓·迈耶提出“行政行为”是行政官署对个别时间宣示何者为适法行为之公权力行为。行政行为是“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为”〔6〕。毛雷尔这一权威的认定与我国目前学界通说的行政行为较为契合。通说认为行政行为指行政主体在实施行政管理活动，行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为〔7〕。在外延上包括具体行政行为和抽象行政行为。而行政垄断也可分为抽象的行政垄断和具体的行政垄断。抽象行政垄断是指行政主体通过制定行政规章和一般规范性文件的方式实施行政垄断〔8〕。具体行政垄断是指通过行政主体的具体行政行为实现的垄断形式。而行政行为是一个动态概念，其具有延展性和持续性，“行政行为的过程性说明行政行为是一个不断发展的动态过程”〔9〕。由此可以得出，行政垄断不仅仅是一种垄断行为，而更应是状态与行为结合说④有关行政垄断到底是状态还是行为，学界有三种代表性观点。第一，状态说，主张“行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断”。曹士兵:《反垄断法研究》，法律出版社1996年版。第二，行为说。认为“行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为”。沈敏荣:《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版。第三，行为与状态结合说。即笔者支持的观点。。行政垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政权力，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为〔10〕。这样的界定，对下文将行政垄断纳入诉讼范围，具有裨益。(2)行政垄断实施主体的特殊性。行政垄断除了传统上的经济行政管理部门，如案例二、四、五中的国家质检总局，还会涉及政府其他非经济行政管理部门，例如案例一中的教育厅。此外，还会存在由法律授权行使行政管理权的社会组织的垄断行为，最典型的为事业单位，例如卫生防疫站限定个体工商户购买指定商品①郑鹏程.行政垄断的法律控制研究〔M〕.北京:北京大学出版社，2003:29.。再比如福建省某镇财政所指定纸箱专卖②http:∥finance.sina.com.cn/g/32504.html，2014-12-15。。可见，行政垄断实施主体，几乎涵盖经济领域中能够利用行政权力进行排除、限制竞争的各种组织，既包括传统的行政权，也可能包括社会行政权。因此，其较于其他行政权力实施主体，例如许可、处罚等，有更为特殊的实施主体。(3)行政垄断的动机多重性和后果双重性。行政垄断主体身份的多重，政府一方面是经济组织，是有理性的“经济人”，以追求自利为目的。因此，支配人们政治行为与经济行为的动机在本质上是一样的，都是以自利为行为准则〔11〕。所以政府及其部门都会因为地方或者部门利益而发动行政垄断。例如案例二、四、五中的国家质检总局在中信国检中占有30%股份，有明显的自利嫌疑。另一方面，政府是公权力的组织，为了公共利益而实施行政垄断行为也是其职责。后果多重性体现在行政垄断可能带来积极也可能带来消极的影响。行政垄断到底属于合法还是违法，学界众说纷纭。一种观点认为行政垄断是滥用行政权力的非法行为。曹士兵、郑鹏程等持此观点。另一种观点认为行政垄断包括合法行政垄断和非法行政垄断，行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或者限制竞争的行为。例如烟草、食盐、黄金、航空器等的专营是出于保护国产和维护社会秩序的需要而发动行政垄断，从这一方面看，是积极意义。而譬如案例中教育厅、国家质检总局的行政垄断则属于不合法的，是消极的。

(三)行政垄断的类型化分析——实体法反馈

了解了目前法学界对行政垄断的定义、性质和特征的大致观点，想对行政垄断做出一个内涵更准确、周延的定义，还需要回归到相关法律、法规的文本对行政垄断行为作出的界定。目前规制行政垄断的就只有《反垄断法》。但《反垄断法》并未对行政垄断作出明确定义，而是在第五章对行政垄断的行为表现作出概括列举。具体见图1。

图1 《反垄断法》对行政垄断的规定

图1所展示的《反垄断法》在立法上有以下几个特点:(1)例示规定的应用在局部条款和整章规定中所占比重失调。在第33条第2款、第5款和第34、35条都分别使用“等”、“其他”、“等”、“等”的示例措辞。但通观整章，在第五章的最后，并未附加一条“除前款规定以外的其他垄断行为”等措辞。(许多其他法律法规都会在一章的内容出现概括性的示例规定条款③《价格违法行为行政处罚规定》第五条:“除前款规定情形外，经营者相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者合法权益的，依照本规定第四条的规定处罚。”这一条在修订前的《价格违法行为行政处罚规定》中并未规定，而是在新修订文本中，增设一条，可见由于经济活动和行政管理的日益复杂化，许多文本开始注重示例规定对行为的规制。。反而在结尾的第37条很明确列明另一种行政垄断行为，并未将行政垄断空间开放至其他行政行为领域。笔者以为，这样的立法稍显粗糙。首先，就目前能够规制行政垄断行为，且日后作为反行政垄断诉讼的法律依据的，只有《反垄断法》一部，仅此一部，而现在这部法在其第五章内容的结尾并未有“除前款规定以外的其他垄断行为”的例示规定，这就意味着，今后在行政诉讼中判定行政垄断的行为就只限于《反垄断法》列明的这几种，造成日后反行政垄断诉讼的保护范围较为狭隘和封闭，与当下所提倡的“扩大诉讼范围，保护相对人权益”以及“解决争议”的诉讼功能不相符合。其次，法律本身存在开放结构。无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上运作得如何顺利，再碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显出不确定性。它们有着所谓的开放性结构。如果立法一开始就处于封闭的状态，将行为方式以概括列举式详明，缺乏例示规定而未给未来生活留有余地，进而限制法律的灵活性和弹性，则就会如哈特所言，“我们把开放文本，特别是立法这种传播的形式中，视为人类语言的普遍特征;为了使用包含一般化分类语汇的传播形式来传达事实情况，边界地带的不确定性是我们必须要付出的代价”，由此可见，法律文本的开放性应是一种优点，且非常必要〔12〕。最后，人类活动的复杂性决定行政垄断行为方式的多样性。法律规则的开放性，源于人类活动的内在性质〔13〕，也即人类活动的复杂性和变动性，因此，行政垄断随着经济活动的日益复杂，也呈现出发展的过程，实属一个变动的概念。对例示规定在文本中的重要性，可见于其他法律法规规定的转变④同上。。因此，增加例示规定，把大家认为需要保护的权利、形成共识的都纳入进来，这是立法留有余地的用意，也符合当下提倡“解决争议”，向着无漏洞的权利保护方向努力。(2)行政垄断具体行为的列举不周延，缺乏统一立法标准。《反垄断法》第32、33、34条基本属于对于利用行政权力限制区域经济流动的行为的禁止，而第37条属于对抽象性行政垄断行为的禁止。紧接着第36条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”的规定更是流于形式，实际上，大部分的行政性垄断是基于市场主体游说的结果，换句话说，很难有企业不愿接受行政权力主动施加的垄断地位〔14〕，那么何来的被强制的“受害者”一说呢?真正要保护的，应该是行政垄断行为的受害者，包括消费者和其他经营者。(3)将抽象行政垄断列为《反垄断法》规制范围，体现对现实的极大关怀。《反垄断法》第37条明确规定:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的

(四)行政垄断的类型化——形式归类

行政垄断的行政权表现方式多样。(1)通过行政合同设立的行政垄断。例如案例一中，广联达通过与教育厅订立合作意向书后，双方达成意愿，取得国赛软件的竞标。还有较为受人诟病的是行政特许权协议，比如地方政府为了促进当地经济发展，吸引外资等，对招资企业实行免税、减税政策，一定意义上排斥其他经营者，限制了竞争。(2)通过许可设立行政垄断。《行政许可法》明确规定，对有限资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的准入制度，需得到批准。还有较为代表性的当属国家专营的行业。例如烟草、食盐、黄金等。(3)以立法的形式发动行政垄断。案例一中教育部组委办公室发布的《“工程造价基本技能”赛项规程》，通过红头文件的形式隐蔽地实施垄断行为。自然行业更易发生此垄断。自然垄断行业往往借助政府保护的优势和行业垄断的地位，对本行业的各个部门、环节的许可事项作出“霸王条款”式的规定〔15〕。

小结:仅靠《反垄断法》这一部经济法实体法来调整行政垄断，已经稍显力不从心。行政垄断更多是一个行政问题，将行政垄断的研究视角由实体行为转向诉讼程序法，强化行政垄断的行政法规制，更能回应和解决实践抛出的难题。

三、反行政垄断诉讼现状反思:立案难和受案范围偏颇

上文从实证、学理、文本等角度对行政垄断的概念作出的多角度介绍，仍不能使我们对行政垄断进行准确的定义，因为，随着新《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第12条第8款的增加，以及首起反行政垄断诉讼崭露头角，让我们有必要对行政垄断的定义作出更加细致的判定，将批判的目光，穿梭于新《行政诉讼法》文本与诉讼实践之间，尤为重要。

(一)反垄断行政诉讼现状的反思——鲜有诉讼案例

笔者以“行政垄断”为关键字，在北大法宝上搜索，未能查询到相关的案例，2014年才有了第一起反垄断行政诉讼。而若以“垄断”为关键字搜索，却能找到相关民事案例共46篇。为何反垄断行政诉讼在国内鲜有诉讼案例呢?笔者结合图2，将个中原因归为以下几点:

图2 :反行政垄断诉讼案例比较

1.立案遭遇瓶颈

立案难一直以来都是行政诉讼的难点，造成立案瓶颈，既有理论困境，也有客观因素的影响。首先，理论困境。(1)行政权内在的垄断性和扩张性。权力的运行具有权威性、能动性，当权力不受控制时，它就趋于膨胀，具有破坏性;行政权还具有效率性，行政权在行使过程中要求及时、高效，行政权容易突破权力范围，给行政相对人造成一定危害〔16〕。中国“民告官”的历史并不长，且政法氛围较为浓厚，行政权的天生优势更加凸显。在这样的背景下，相对人提起诉讼之时，会遭遇较大阻力。(2)司法被动性，难以对抗行政权。三权分立的基本精神，便是司法要保持中立性，即遵循司法被动性。我国虽不是三权分立国家，但仍体现着三权的制约、监督与配合。但是法院在诉讼中的角色定位，常常碍于地方权力分化的干预，一直扮演着配合的角色，加之现行《行政诉讼法》第1条明确规定“维护和监督行政机关行使行政职权”，立法目的的强化，使得法院更难发挥监督的作用，也很难摆脱地方政权的干扰。

其次，客观因素的制约。(1)诉前调解。基于行政案件特殊性质《行政诉讼法》规定一般不适用行政调解。但是随着近年的大调解体系的构建，行政机关倾向在诉讼前寻求调解或者协商以解决行政争议，尤其涉及较多群体性事件或者联合诉讼时，诉前调解不失为一个妥当的处理方式，法官也逐渐青睐于此。导致法院受理行政诉状后尽可能不立案，竭力诉前协调结案〔17〕。案例三，名邦税务师事务所之所以最后撤诉，便是由于与市行政服务中心负责人，还有余姚市政府法制办、宁波市中院有关负责人进行协商和调解。(2)诉讼范围的短板。现行《行政诉讼法》受案范围第11条①参见《行政诉讼法》第11条。并未将行政垄断纳入行政诉讼范围。第11条最后一款示例规定，除前款规定外，人民法院受理法律、法规，不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。②参见《反垄断法》第58条。针对的仅是反垄断执法机构作出的行政决定，已经属于二次行为，而不是直接针对第一次行政行为。可见，立法上缺乏对反垄断行政的诉讼救济，也是导致立案难的原因之一。(3)立案审查的阻碍。现行的《行政诉讼法》虽然明确规定，立案只需形式审查，即起诉满足“属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”等条件，就应该立案;但现实中，一些法院却往往擅自行使裁决权，对起诉做实体审查，以种种理由为立案设置诸多关卡，拒不立案，或者就是一个“拖字诀”，导致立案困难重重。而新《行政诉讼法》第51条确立“立案登记制”③参见《行政诉讼法》第51条。，无疑是对立案审查制的突破，改变以往立案的“实质审查”障碍，是解决立案难的突破④http:∥sztqb.sznews.com/html/2014-11/04/content_3050939.htm，2014-12-19。。且新法第52条还明确规定对“既不立案，又不作出立案裁决的，可以起诉”，更是保障了相对人的诉权。

2.抽象行政垄断可诉性质疑

行政垄断多见于以“红头文件”、规章等规范性文件的形式出现，例如案例一中教育部国赛组委会办公室发布的《“工程造价基本技能”赛项规程》，以及其他地方性红头文件，例如《郑州市馒头生产销售暂行管理办法》⑤http:∥www.people.com.cn/GB/guandian/26/20010330/429333.html。等。那么很多人便开始质疑这些规范性文件是否具有可诉性。红头文件或者法规、规章，皆属抽象行政行为，往往针对一般人，例如《郑州市馒头生产销售暂行管理办法》第2条明确本法适用于本市区范围内馒头生产销售者，并无指向特定的经营者，因此，不属于具体行政行为，也不属于诉讼范围。《反垄断法》第37条明确行政机关制定具有排除、限制竞争内容的法律法规也属行政垄断，而根据修正案草案第12条第8款规定，行政垄断行为纳入诉讼，也就是说抽象行政行为可以起诉。理论界有部分学者也以此得出此推论。但笔者却对此有不同看法。抽象行政垄断涉及两种方式，行政立法和行政规范行为。前者是指行政机关制定行政法规、规章的行为，后者是指此行为之外的抽象行政行为〔18〕。而行政立法所产生的结果——行政法规、规章是法律，它不仅不具有可诉性，反而是人民法院审理行政案件适用的法律依据〔19〕。行政规范行为属于行政行为，可能成为诉讼标的，加之新《行政诉讼法》第2条，已明确行政行为侵害其合法权益，相对人可提起诉讼⑥参见《行政诉讼法》第2条，而不再局限于具体行政行为。因此，对于抽象行政垄断，应一分为二看待，属于行政立法的，虽不可直接起诉，但应附带司法审查，而行政规范行为，则可直接对此提起诉讼。

3.联合诉讼遭受困境

笔者认为，联合诉讼的难度在于原告资格条件的限制。尤其是抽象行政垄断行为本身针对的是一般人，而非特定人，再加上，行政垄断有隐蔽性特征，并不能在当时确定受害者人数，有些受害者的权益侵害可能是在日后才显现出来，例如案例中8个企业相继转告国家质检总局，正是基于此特征，才导致相继联合诉讼。因此，如果没有放宽原告条件的话，联合诉讼难以保证，受害者，包括消费者和其他经营者也很难通过行政诉讼保障自己的权利。

4.反垄断调查陷入真空状态

2008年开始实行《反垄断法》，其中第六章规定了反垄断行为的调查，但一直以来都是针对个体企业或者经营者进行调查，几乎没有涉及对行政机关的反垄断调查。据报道，2014年9月4日，河北省曾出台规定，本省客运企业可享过路过桥费半价优惠，其他省份跨省运输就不能享受，此条被指责涉嫌歧视性规定，河北省政府成为第一个遭到国家发展改革委员会的反行政垄断调查的省级行政机关⑦http:∥finance.chinanews.com/cj/2014/09-13/6587724.shtml，2014-12-18。。可见我国目前对行政机关的反垄断调查还处于真空状态，对行政垄断的监督力度不够。笔者以为这也是由于行政垄断长期依附于经济法的规制，缺少专门的行政法规规制行政垄断，也没有较为成熟的行政垄断理论，才导致对行政垄断的行政法控制稍显力不从心。因此，笔者认为，将行政垄断的理论研究纳入行政法之中，将行政垄断从经济法规制中抽离出来，建立独立且统一的行政法规，规制行政垄断。

(二)新《行政诉讼法》第12条第8款文本的斟酌——受案范围偏颇

新《行政诉讼法》第12条第8款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”。笔者认为，此条款的规定，还存在以下几个问题:

1.以行政机关为主体，并不利于行政垄断诉讼被告的主体认定。现行《行政诉讼法》第25条明确行政诉讼被告是指作出被原告起诉的依法属于人民法院受案范围的具体行政行为的行政机关或者法律、法规授权的组织⑧参见《行政诉讼法》第25条。，后来最高人民法院司法解释将“法律、法规授权的组织”扩大到“法律、法规、规章授权的组织”⑨参见《行政诉讼法》司法解释第20条。，行政机关的内设机构或者临时组建行使某种职能但不具有独立承担法律责任能力的机构作出的具体行为，当事人不服起诉时，被告为相应行政机关〔20〕。那么像以往的馒头办等临时组建的委托机构的行政垄断行为便可以得到规制。但是，问题来了，如果是行政机关和企业经营者联合，且行政机关主导的或者说行政机关参股的企业，例如案例二中质检总局参股的中信国检，联合实施行政垄断行为，又该谁作为行政诉讼的被告呢?再者，如果是上级发布的抽象行政垄断文件，下级依据此文件实施行政垄断行为，(此时错误行为者与责任承担者可能不是同一人)被告是下级还是上级?亦或者二者为共同被告?如果仅仅是从新《行政诉讼法》第12条第8款而言，“行政机关”四个字的表述，加上第25条的被告范围，并不能解决以上两种情况的被告判定。因此，对于第12条第8款的行政机关，有再斟酌的必要。

2.滥用行政权力，概念过于模糊。首先，滥用一词具有高度的主观性和个体判断性。〔24〕行政权力的滥用，是指国家行政机关及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的，在法定范围内作出不符合立法目的、精神、原则的具体行政行为〔21〕。但立法的精神、目的和原则落实到实践中时往往难以把握，因此，行政权力实施者在作出行为后有足够的理由为自己辩解。其次，在表述行政垄断时，由于立法没有明确界定，学者对“滥用行政权力”理解差异大。比如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为〔22〕。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为〔23〕。对滥用行政权力的不同理解会影响对行政垄断的认定。最后，现行《行政诉讼法》第54条所列的主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权之中，任何一种情况都可能包括滥用职权的情况①参见陈天昊.行政诉讼中“滥用职权”条款之法教义学解读〔J〕，西南科技大学学报(哲学社会科学版)，2011(6).。这样，滥用职权就很容易被其他行政行为所架空。

四、反行政垄断诉讼的变革:以诉讼法为连接的架构分析

通过上文对反行政垄断诉讼的现状反思和文本探析，可以看出反行政垄断诉讼的整个建构还需我们进一步努力。那么到底该如何回应反行政垄断诉讼过程中出现的若干问题呢?这就需要我们先明确反行政垄断诉讼的价值定位。

(一)反行政垄断诉讼的价值定位:秩序建构

不同的诉讼制度具有不同的价值追求，因而反垄断诉讼的价值不仅与反垄断法的价值取向有关，也与其诉讼模式选择有关〔25〕。当下，从诉讼的价值取向角度来讲，诉讼主要有两种不同模式，即秩序建构模式和争议解决模式。这两种模式都可以折射出反行政垄断诉讼的价值定位。

1.客观法秩序维护。行政诉讼的功能模式而言，有主观公权利保护模式和客观法秩序维护模式，前者重在权利保护，后者重在权力监督。笔者深以为，反行政垄断诉讼属于后者，即客观法秩序维护模式。理由如下:(1)从《反垄断法》第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”的第32条至37条，每一条都有一个基本前提条件，即“滥用行政权力”，因此，反行政垄断诉讼首要审查应是围绕行政权力行使是否合法。这是客观法秩序维护的特征之一。(2)客观法秩序维护模式的诉讼判决通常具有第三人效力。而行政垄断的隐蔽性和对象不特定性，决定其判决的效力也适用于第三人。从图二可以发现，反行政垄断诉讼通常涉及第三人的存在，因此，判决的效力并非局限于传统的诉讼双方。客观法秩序维护模式，以行政行为的合法性为审判中心，强调诉讼对行政客观法秩序的价值追求，其判决有可能超于诉讼请求〔26〕。反垄断法作为现代规制法的属性决定了反行政垄断诉讼的价值在于竞争秩序的建构〔27〕。因为市场经济最大的威胁并非来自经营者，而是来自强大的经济组织的限制竞争，以及行政主体不正当的干预对竞争秩序的破坏。因而，限制和排除不正当干预而引发的竞争的风险，应当是对秩序重构的新诉求的最好回应。

2.行政争议的实质解决。行政诉讼制度首先是一种诉讼制度，是其内容为解决行政争议的诉讼制度〔28〕。新《行政诉讼法》第1条明确定位了行政诉讼法的功能在于“解决争议”②参见《行政诉讼法》第1条。。删掉以往的维护行政机关依法行使行政职权，保留监督行政机关依法行使行政职权。而“解决行政争议”这一功能的提出，是在《行政诉讼法》修改建议稿的二审和三审才有的。王振宇认为，解决争议功能的发挥必须建立在行政争议实质解决的基础上，这是很重要的，而且有很多实质内容③http:∥www.yjbys.com/bbs/774545.htm l。。宣示了今后在权利保护上更加倾向于相对人，比如在立案难、诉讼范围扩宽等问题上搭建争议解决模式。这种争议解决模式的功能要遵循“能得好处”的原则，这是实效性保护的要义之一〔29〕。争议解决模式，强调对相对人诉求的直接回应，因此，笔者认为这种模式的价值目标和追求根植于个人主义人性观。而对个人主义人性观的突显，彰显了《行政诉讼法》的权利保护精神。尤其在反行政垄断诉讼中，面对行政主体这一大规模的经济组织带来的对竞争秩序的破坏，更需要侧重于相对人的权利保护，即实质解决争议。

(二)反行政垄断诉讼的变革:诉讼规则重构

主观诉讼或者客观诉讼的定位决定一国诉讼构造〔30〕，因此，在探讨反行政垄断诉讼构造时必须先明确其属于客观诉讼亦或主观诉讼。而决定诉讼构造到底属于主观抑或客观，除了立法目的导向外，诉讼程序中的诉讼规则，包括原告构造、被告构造、诉讼标的都显得尤为重要，我们将依次探讨。

1.反行政垄断诉讼构造定位——客观诉讼

对于我国行政诉讼的构造定位，传统上有两派观点:一是认为我国行政诉讼是客观诉讼，客观诉讼是指以监督行政公权力行为为主要意旨的诉讼类型，在具体制度中表现为法院仅仅就行政公权力行为的合法性进行审查。④梁凤云.“行政诉讼法修订的若干理论前提”〔J〕.法律适用，2006(5).二是认为“主观诉讼是以保护公民个人的权利和利益为直接目的的诉讼”，从诉讼请求出发，由于我国行政诉讼确立的是“被害者诉讼”的原告资格标准，因此现行行政诉讼制度属于主观诉讼制度。①于安.发展导向的《行政诉讼法》修订问题〔J〕.华东政法大学学报，2012(2).笔者更赞同另一部分学者主张的观点，即我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的“内错裂”形态。②薛刚凌，杨欣.论我国行政诉讼构造:“主观诉讼”抑或“客观诉讼”?〔J〕.行政法学研究，2013(4):29-37.那么，既然反垄断行政诉讼是以秩序构建为目的，侧重对客观法秩序的维护，则其诉讼构造应整体定位为客观诉讼。也正因为这样，反行政垄断诉讼的中心，应是围绕行政行为的合法性审查，致力于竞争秩序和市场秩序的维护。

2.原告构造——植入他益形式的公益诉讼

不同的诉讼构造决定原告资格的范围也不相同。由于主观诉讼宣示公民权利救济，因此原告资格往往限于“利害关系人”，而客观诉讼基于追求客观法秩序的建构与维护，原告资格相对较宽松，普遍认为，具有诉的利益即可。诉的利益是指当事人对行政决定能够控诉，是可争辩地属于法律所保护或调整的利益范围之内〔31〕。而我国诉的利益主要指“合法权益”③参见《行政诉讼法》第2条:“行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，这个合法权益所涵射范围比前者所指的诉的利益要小，前者诉讼的利益既包括实在法上保护的，也包括法律意欲保护的利益，但根据我国行政诉讼法的受案范围看，合法权益仅指法律明确规定可以起诉的，也就是只保护实在法上的利益。但是，这个利益保护，到底是已经被侵害的，还是包括潜在可能被侵害的，且原告能够主张的利益在诉讼上是否足够重大到值得保护的程度，是很困难的〔32〕，并没有一个明确的指标来判断。加之，行政垄断的受害者并不仅指既存的、已察觉和可确定的特定个人，还包括没有被察觉的以及将要受到损害的潜在受害者的不特定的群体，这种权益受害具有间接性，受害者是因为竞争秩序被损害而间接受害，并不是因个人权利被直接侵害〔33〕。因此，如果以行政诉讼目前对合法权益的界定，很难保护遭受行政垄断侵害的间接受害者。更何况，行政垄断伤害的是市场竞争秩序，可能损害公益行为，也就是说可能此行政决定并没有侵害到相对人的利益，但此时他还具有原告资格吗，还能对此行政决定作出控告吗?笔者的回答是肯定的，且认为很有必要在反行政垄断诉讼中植入“他益公益诉讼”。他益形式的公益诉讼属于一种新的诉讼形式，即原告起诉并非由于自己的权利或利益受到某种直接的侵害，而是为了维护客观的法律秩序或抽象的公共利益〔34〕。允许其他人提起反行政垄断诉讼。但是这会出现另一个负面现象，即放宽原告资格，减少诉讼壁垒的后果可能会造成滥诉。但是，依笔者而言，就目前行政垄断诉讼、公益诉讼的立案难度来看，很难会出现滥诉的情况。限制滥用的途径，只能通过举证责任倒置，由原告来主张行政垄断的证据，这样就需要我们在行政垄断的证据采证方面进一步努力。

3.被告构造——诉讼主体合并

反行政垄断诉讼可以说不单单是纯粹意义上的行政决定，换句话说违法行为所造成的损害，可能存在这样的情况，必须借助其他市场经营者的行为才能造成行政垄断，两个主体构成结构性整体，缺一不可，缺了任何一个角色，就会影响损害的发生。较于其他单一性主体而为的行政行为，如行政处罚、行政强制、行政许可等，自始至终都是行政机关一个主体的行为，而行政垄断如果没有经营者的行为配合，可能就不会发生，因此，行政垄断之中违法行为者、错误行为者和责任承担者并非同属于行政机关，这时候，仅仅以行政主体为被告，是不合理的。况且，行政诉讼本身肩负着督促行政机关监督其他公共组织或者市场经济人免于伤害市场秩序的行为，若对自己和其他经营者联手造成的行政垄断听之任之，不对其苛以行政法上的责任，是不符合客观法秩序的维护目标的。因此，在反行政垄断诉讼的被告范围上，应当允许将其他负有责任的经营者纳入被告范围，但是，有一个基本的前提，此诉讼必须是诉讼主体的合并，不能对经营者单独提起反行政垄断诉讼，只能将其与行政机关合并起诉。

4.诉讼标的——“滥用行政权力”界定

目前学界对行政诉讼标的概念使用主要观点如下:(1)具体行政行为是诉讼标的。“诉讼客体就是诉讼标的，诉讼标的一般由原告的请求决定。行政诉讼标的只能是具体行政行为”④应松年主编.行政诉讼法学〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2002:150-151.。(2)诉讼标的为法律关系。诉讼标的是因为具体行政行为产生的可以适用司法审查及行政诉讼，那么诉讼中的标的是因具体行政行为产生的行政法律关系，而不是具体行政行为本身〔35〕。(3)行政行为的违法性是诉讼标的。“诉讼标的是指当事人之间争议的，请求人民法院裁判的实体法律关系，在行政诉讼中指原告和被告争议的具体行政行为的合法性或者适当性问题”〔36〕。通常客观诉讼以行政行为为诉讼标的，而主观诉讼以某项权利为诉讼标的。反行政垄断诉讼属于客观诉讼，那么其诉讼标的即为行政行为违法性，这从《反垄断法》第五章的规定中可以看出，每一个垄断行为的表现形式，都有“滥用权力”前提条件限制。因此，将反行政垄断诉讼的标的限定于行政行为违法性，即如何判定“滥用行政权力”，是请求反行政垄断诉讼的至关条件。到底该如何认定“滥用行政权力”呢?笔者认为应从两个方面入手，一是其他有关“滥用行政权力”的行政法规，二是现有“滥用行政权力”的行政案例是如何认定的。

限于目前关于反行政垄断诉讼的案例较少，理论方面的研究也不多，加之自身能力的限制，笔者只能从较浅显之处着手，关于反行政垄断诉讼的模式构造仍然稍显稚嫩、思虑不周。关于反行政垄断诉讼的发展方向既需等待首起反行政垄断诉讼的判决，更需学界更多的关怀和努力。

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