施晶晶
(中国青年政治学院 法学院,北京100089)
新《刑事诉讼法》增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章,此举意味着立法者对刑事和解的首肯,也宣告了刑事和解是否应该立法化这一争论的终结。作为法律人,尤其是作为对恢复性司法的推崇者,在对刑事和解为立法者所接纳的欣喜之余,更应该将目光聚焦于如何使其司法化,即如何通过具体制度构建与程序设置,尽量保障恢复性司法的理念价值得以实现。①我们认为,恢复性司法属于实体范畴,刑事和解则为对应的程序范畴,两者之间是实体与程序的关系。具体参见李卫红:《试论刑事和解与恢复性司法的关系》,载《中国青年政治学院学报》2009年第5期。
根据新《刑事诉讼法》之相关规定,公、检、法三家机关在各自的权限范围内拥有相应的和解权,例如“对和解的自愿性、合法性进行审查”的权力,“主持制作和解协议书”的权力,作出“从宽处理的建议”、“作出不起诉的决定”或“从宽处理”的权力。问题在于:第一,各个机关刑事和解权的具体内容如何界定?即和解权的范围仅及于程序内容,抑或涉及对和解主体实体权利之干预?如何实现对和解权的监督,以防止其被滥用?第二,各机关在和解中之地位如何界定?“主持”是否意味着“主导”?中立的社会第三方在刑事和解中应该扮演怎样的角色?第三,和解应该遵循怎样的程序?如何发挥和解程序功能,以便更好地修复遭受破坏的社会关系?如何通过和解过程,发挥其矫正犯罪之功能?鉴于警察掌握着开启刑事诉讼这扇大门的首把钥匙,同时我国警察权兼具行政权与司法权之性质〔1〕,权力范围较为宽泛,但缺乏相对完善的监督机制,因而存在可能寻租的空间,故而饱受诟病。因而如何对警察刑事和解权②本文所探讨的警察刑事和解权,主要是指立案侦查阶段公安机关的警察刑事和解权,不包括监狱机关、军队保卫部门中侦查部门的相关权力。进行有效规制,是摆在我们面前的紧要论题。
这里对和解权属性的探讨,主要从实体权与程序权两个角度来进行。所谓实体权在这里是指,警察机关作为和解的主导者,主导整个刑事和解的进程,包括和解程序的开启、和解协议方式的选择、和解协议的达成与落实,警察刑事和解权的触角伸展到和解主体的权利、义务的各个角落。而程序权则不然,它仅仅将警察刑事和解权限制在程序性权力上,即作为整个和解程序的引导者与监督者,和解的主导权应赋予和解主体双方,无论是和解方式的选择、和解协议的内容等,公权力机关都无权干涉,仅对和解主体进行程序上的引导,对和解程序进行合法性审查,并监督和解协议的履行。对此,新《刑事诉讼法》并未给予明确规定,仅在第二百七十八条规定,由公、检、法三机关“对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书”,基于规定之概括性与模糊性,而该问题又是其他问题赖以解决的基石,有必要首先予以阐明。
要解决警察刑事和解权的属性问题,就需要从刑事和解的本质属性进行分析。刑事和解是一种程序过程,目的在于实现对被害人利益的关注、修复已然被破坏的社会关系,同时兼及加害方复归社会,是为恢复性司法或称修复性司法(Restorative Justice)〔2〕。实现这些目的的前提在于,保证和解主体的自愿性,任何一方和解自愿性之阙如都会丧失和解的原本价值,而自愿性应该是刑事和解最主要的内在价值之一。立法者也意识到了这一点,因此在新《刑事诉讼法》中,明确规定对和解的“自愿性”进行审查。“自愿性”顾名思义,即主体应该在不受任何外力干扰的情形下,充分表达自我的意志与诉求,“自愿性”的核心为意志自由,包括形成自由与表达自由。意志形成自由来源于主体的内在,外力对内在意志形成的作用力较小,其作用方式主要在意志的表达方面,通过外力对个人意志的表达进行限制或者干预。这种外力体现在刑事和解过程中主要包括两个方面:第一,国家公权力对和解主体意愿表达的干涉;第二,和解主体双方对彼此意愿的干涉,即公权力干涉私权利与私权利干涉私权利,而尤以公权力之干涉之危害为甚。因为与私权利相较,公权力居于优势地位,在强大的国家公权力面前,私权利较易就范,进而丧失意志自由,故更值得警惕。如果警察介入刑事和解实体权利的处分当中,不免为了追求其他目的而干涉主体双方的意愿,例如追求和解的数量与效率,迫使主体接受对方提出的条件,甚至对一些案件完全违背主体意愿,强行进行和解。①凤凰卫视《社会能见度》节目2009年曾经报道过某地一名13岁幼女遭到5人轮奸,受理案件的公安局强行要求双方和解,在遭到被害人家属拒绝后,便故意拖延办案,该案经报道后引起社会广泛关注。
基于此前提,我们认为警察刑事和解权的属性为程序性权力,定位为三个角色:主持者、监督者与建议者。
1.和解程序的主持者。所谓“主持者”,顾名思义是“引导”整个和解程序进程的主体,公安机关在受理案件后,发现符合和解条件,便应告知主体双方具有和解的权利,在主体双方愿意和解并提出申请后,引导其进入协商阶段,具体协商方式由主体双方进行选择,可以借鉴发轫于新西兰的“家庭团体会议模式”,也可以参考流行于北美地区的“圆桌会谈模式”,同样也可以吸收适用于加拿大的社区治疗项目、社区会议项目等方式〔3〕,当然也不仅限于此,可以结合案件的具体情况来进行。在主体双方充分互解互谅的基础上,由公安机关引导其达成和解协议,并对和解协议的自愿性、合法性进行形式上的审查,而不对和解协议中关于赔偿方式、赔偿数额等实体内容进行干涉。在和解的过程中,一旦发现不符合和解所规定的条件,例如发现其他故意犯罪,可能被判处三年以上有期徒刑,或者和解主体一方反悔等不适用和解程序的情形,应该立即终结和解程序,转入普通的公诉案件程序。总之,公安机关需要承担和解过程中程序性事项的告知与引导义务。
2.和解过程的监督者。通常进入诉讼程序后,加害方都愿意进行和解,因为达成和解即意味着“从宽处理”或“不起诉”,而被害方是否愿意进行和解则是进行和解的前提条件,也就是说作为和解主体的受害方,往往掌握着开启和解程序之门的“钥匙”。在诉讼过程中,受害方基于加害方先前实施的侵害行为,一般情况下多不愿意进行和解,此时就会出现矛盾与冲突,有些加害方为了达成和解,不惜对受害方采取强迫、威胁,甚至暴力的手段,迫使其接受和解,演变为对被害人的“二次伤害”。此时,公安机关的保护至关重要,这就需要公安机关对和解的自愿性与合法性进行审查。我们认为,公安机关在对和解主体的自愿性进行审查时,应当告知其强迫和解的后果,一旦发现有通过暴力、胁迫等手段强迫被害人和解的情形,即终止和解程序的进程,转入普通公诉案件程序,除非经被害方基于真实自愿请求启动,否则不再进行和解。除此之外,公安机关还需要对整个和解进程进行监督,严防和解过程中出现任何违法行为。
3.处理方式的建议者。根据新《刑事诉讼法》第二百七十八条之规定,公安机关在双方达成和解协议后,可以向检察机关提出从宽处理的建议。据此可见,公安机关处理的和解案件,除非符合《刑事诉讼法》第十五条规定的不追究刑事责任的情形,否则不能作出撤销案件的处理,仅有向检察机关提出从宽处理的建议权,最终由检察机关作出不起诉的决定,或向人民法院提出从宽处罚的建议。我们认为,公安机关仅有建议权的原因在于:首先,根据《刑事诉讼法》之规定,检察机关具有酌定不起诉之权力,而公安机关则不然,如果允许公安机关对和解之后的案件作出撤销案件之处理,显然有违罪刑法定原则;其次,在我国公安机关兼具行政机关与司法机关之双重属性,本身就因为权力过大却难以得到有效监管而饱受诟病〔4〕,如果再赋予其处理案件的权力,显然又扩张了司法权部分;再次,公安机关向检察机关提出处理之建议,通过检察机关发挥检察监督职能,实现对警察权的制约,达到权力制衡的目的,进一步防范警察和解权之滥用。
对权力的制约可以从两方面进行,即外在的权利监督与内在的权力制约。权利的监督可以通过参与主体的多元化、和解内容的自主性、和解程序的公开性等途径来实现,进一步而言是通过市民社会限制国家公权力的扩张与滥用;而内部的权力之制约则需要通过检、法机关在审查起诉阶段与审判阶段,通过进一步的监督与审查来实现。
中国古代法律立足于身份关系基础之上,正如梁治平先生所言:“社会乃是身份社会,法律乃是伦理法律”〔5〕,这种以儒家的伦理纲常为基础,家国合一的制度,导致公法特别是刑法作为调整社会生活的最主要的手段,国家与社会融为一体,重视集体意志而忽视个人意愿。而市场经济的引进与发展,为市民社会的产生奠定了经济基础,对此黑格尔曾深刻地论述道:“市民经济是伴随着西欧工商业经济发展而出现的与国家相分离的社会组织形态,是每个人私人利益的总和,是国家政治之外所有的社会经济与社会过程”〔6〕。市场经济的发展促使国家与社会二元化结构的形成与对立,公民私权与国家公权力之对抗在市民社会中凸显无疑,从另一个角度来看,作为公民权利集合体的市民社会恰恰可以成为制约国家权力的重要力量。在市民社会中社团组织将发挥重要的作用,基于其较为中立的、公权力色彩相对淡化的属性,我们可以称其为“中立的社会第三方”。
从回归分析结果看,可决系数为0.6579,调整后的可决系数,达到0.6389,说明所建模型整体上对样本数据拟合较好,同时,在95%的置信度水平下LnFIR系数通过了t统计检验,表明深圳市金融资产规模对经济增长有显著性影响;LnFIR与LnGDP之间的相关系数为3.9810,说明LnFIR与LnGDP之间存在高度的正相关。由此可以证明,金融支持与经济发展之间的关系是正相关的,金融的发展会推动经济的发展,符合理论分析中金融支持对经济发展的促进作用。
“中立的社会第三方”参与到刑事和解当中来,无疑会成为制约警察权力的重要力量,问题是:他们在和解中应该扮演怎样的角色?我们认为,他们可以作为矛盾冲突的“调适者”与“斡旋者”。在发生利益冲突后,需要由第三方就双方和解意愿进行沟通,同时就和解条件进行协商,有些第三方主体可以积极组织双方和谈,并在和解的过程中扮演“和事佬”的角色,实践中律师、居民(村民)委员会、学校、单位等,在刑事和解中起到了重要作用。以律师为例,通常在案件发生后,在一方或双方有和解意愿的情形下,都会由一方或双方律师出面代为协商,在取得主体各方同意后,向公安司法机关申请和解,获准后由双方律师代为表达各方主体意愿,或组织双方主体积极协商,并力促达成和解协议。一方面如果缺少“中间人”一方,就缺少了搭建和解平台的重要主体;另一方面,由律师参与进来,能够及时发现并检举公权力机关的违法行为,不仅能有效地监督公权力机关权力之滥用,同时也有利于防止和解主体,尤其是被害方遭受“二次侵害”。村民委员会则在村民和解案件中起到重要作用,村民刑事案件和解率较高的原因在于,它是一个相对较为封闭、人际关系较为密切的社区,或者处于一种熟人社会,村民们“抬头不见低头见”,在这样的情形下,一概诉诸法律裁判解决,反而不利于矛盾与纠纷的真正解决。村委会主持和解能够起到以下作用:第一,参与主体的多元化,和解程序的公开化,有利于监督公权力;第二,村委会作为与和解主体双方密切联系的组织,能够及时发现侵犯被害人的情形;第三,在和解主体达成和解协议后,村委会又能监督履行和解协议,从某种意义上看,从集体意识出发给予的非正式的社会制裁〔7〕,反而更为有效。在未成年人刑事和解案件中,学校、社区、保护未成年人组织的介入,不仅是制约公权力的重要力量,而且也对未成年人后期的帮教工作起到重要作用〔8〕。
权力之间的制约包括两方面:一是法律规定的制约,公安机关不能超越法律界限,即通过立法权来制约;二是检察机关与人民法院的制约,即通过司法权来制约。
公安机关在和解双方达成协议后,可以向检察机关提出“从宽处理”的建议,由检察机关在审查的基础上作出最终决定。相对于传统的犯罪—刑事责任—刑罚的处理犯罪的路径,刑事和解对犯罪的处理包括两种路径:犯罪—刑事责任—刑事和解、犯罪—刑事责任—刑事和解+刑罚(从宽处理)〔9〕。在目前的刑事司法模式之下,和解不能完全替代刑事责任,只有在法律规定的范围内,或者在公安司法机关自由裁量权的范围之内的案件,才能通过刑事和解加以免责处理,否则有违罪刑法定原则。而超出法律规定范围,或者自由裁量权范围之外的案件,由法律明确允许和解的案件范围,并通过“和解+刑罚”的模式来实现,以起到制约和解权的作用。
结合新《刑事诉讼法》来看,权力的制约可以通过检察机关、人民法院来实现。公安机关虽然有权主持和解协议,但并不具有处理案件的权力,只能在双方达成和解协议后,将案件移交检察机关,由其综合全案作出最终决定。在此过程中,检察机关还需要对公安机关在和解过程中是否有违法行为,或者违背和解主体意愿的行为进行审查,如果发现有前述行为,可以宣告和解协议无效,或者由其主持重新进行和解,并根据新的和解协议,作出起诉或者不起诉的决定。法院在审判活动中,也可以就和解的自愿性等内容进行审查,一旦发现公安机关干涉和解主体意愿,可以撤销和解协议,组织双方重新达成和解协议。
无论是将警察刑事和解权的属性界定为程序性权力,抑或从权利、权力的角度对刑事和解权进行双重规制,目的在于力求将警察刑事和解权控制在一定的范围之内,以免被过分滥用。然而我们所追求的目标并不仅在于控权,也不仅在于为刑事和解提供良好的运行环境,尽力排解外力干扰,尽量保障和解主体充分行使权利、充分表达各自意愿,它还有更高的价值追求,即实现对被害人的关注、对遭受破坏的社会关系的修复、对加害方复归社会的帮助,而这些都需要通过具体程序来实现,所以刑事和解更重视和解过程,更强调程序价值。
1.实现对被害人的关注。在加害方对被害人实施犯罪行为后,被害人遭受的可能不仅仅是物质上的损失,还有精神上的创伤,或曰心理上的失衡。他会因为犯罪行为产生仇恨,如果司法机关的处理结果与其预想的结果相差甚远,这种心理的失衡更为严重,而且远非物质补偿所能弥补。长期以来传统的刑事司法都将重心置于对加害方的处理上,而往往忽略了被害方的诉求,对被害人的物质赔偿往往是“杯水车薪”,更为严重的是,几乎忽略了被害人心理上的诉求。在物质赔偿得不到满足的情况下,还可以从国家获取适量的补偿,而精神损害补偿却无从获取。刑事和解恰恰弥补了这一缺陷,通过加害方与被害方的商谈,由加害方接受受害方的倾诉,使其意识到自身行为给被害人所带来的痛苦,从内心深处进行悔悟,向被害人忏悔并取得其谅解,由此平复被害人内心的创伤〔10〕。同时通过这一过程,受害方也可以获知加害方的家庭情况、犯罪原因等情况,促进了其谅解加害人。例如未成年人犯罪案件中,很多人多因为家庭原因走上犯罪道路,了解其成长背景后更容易取得对方的谅解。应该说,以人为聚焦点,实现对人的外在与内在诉求的关注,正是和解程序的重要价值之一。
2.修复被破坏的社会关系。个人具有社会属性,因此当某个人对其他人实施犯罪行为时,不仅对个人利益造成侵害,也破坏了个人社会属性所衍生的社会关系。例如,李某对王某家实施盗窃行为,虽然仅窃取了王某家财物,但也破坏了王某所属小区的社会关系,小区居民会因为盗窃行为而对财产安全产生担忧,原本正常的生活秩序因为李某的盗窃行为而遭受破坏,如果遭受影响的小区居民也参与到和解程序当中来,一方面有利于了解李某作案的原因,例如家庭经济困难等原因,更容易谅解加害方;另一方面参与到李某与王某的和解过程,也使他们感受到了李某的真诚悔悟,从而也不再因为担心李某再次盗窃而惴惴不安,有助于小区的生活秩序恢复到以前的状态〔11〕。
1.和解程序的开启。和解程序的开启权由加害方或受害方来行使,公安机关仅对和解的条件进行审查。这里的和解条件包括两方面:
第一,符合法律规定的案件范围,即因民间纠纷引起的,可能被判处三年以下有期徒刑的,涉《刑法》分则第四章、第五章的犯罪案件。过失犯罪案件中可能被判处七年以下刑罚的案件也可使用和解,但渎职罪除外。还有一条禁止性规定,即加害方五年内曾故意犯罪的不适用刑事和解。公安机关负责对提交和解的案件范围进行审查,一旦发现案件不属于法律规定的案件范围,即应转入公诉案件程序。
第二,由加害方与受害方申请开启和解程序,可以由双方共同申请开启,也可以由一方向公安机关申请,在公安机关征得另一方同意后进行,由公安机关负责对和解申请的自愿性进行审查。需要强调的是,对和解自愿性的审查不能仅为书面审查,公安机关应当当面听取当事人和其他人(利害关系人等)的意见,在确认为双方自愿后方可进行,这也是公安机关代表国家公权力履行法律监督职能的重要体现。
经审查符合和解程序的开启条件后,公安机关还负有告诫义务,即告知和解主体双方和解过程所应该遵循的相关规则,以及发生违法行为的后果,只要在和解过程中发现使用暴力、胁迫等手段迫使被害人做某种行为的,一经发现即应终结和解程序,立即转入公诉案件程序。原因在于:其一,相对于公诉程序而言,目前和解程序是作为可替代性程序,而非必经程序出现的,如果出现了违背和解意愿等不符合这一替代程序的情况时,当然应该转入公诉程序;其二,在明晰这一后果后,对加害方来说,实施违法行为将意味着丧失和解的权利,对加害方及其家属构成威慑,在一定程度上可以防止受害方遭受二次侵害。
2.和解程序的进行。和解程序的进行过程,就其实质而言,是和解主体双方在充分会谈协商、表达诉求、道歉赔偿、争取谅解的基础上,达成和解协议的过程,因此在和解的过程中有以下几个重要方面:
第一,公安机关的监督。公安机关在整个和解过程中,应该作为监督者全程参与进来,无论是和解主体的磋商阶段,抑或和解协议的形成阶段,公安机关都应该派员参加。一方面,对整个和解过程中的合法性进行审查,防止协议内容有违法律规定,损害国家、集体、他人利益;另一方面,公安机关还需要引导整个和解程序的进行,例如负责组织和解双方、选择协商地点、帮助选择和解方式等。当然仅是辅助作用,仍以主体意愿为主。
第二,其他主体的参与。在发生加害方实施犯罪行为的前提下,和解双方在沟通、协商等方面存在一定困难,此时如果由相对中立的第三方作为“和事佬”参与进来,有助于实现和解目的。当然在主体的选择上,应该充分尊重和解主体的意愿,原则上应与双方利益无涉,例如村民委员会、居民委员会等组织,以及双方共同认可的长辈、朋友等。实际上,大多数案件是由双方律师负责相互沟通,代为转达诉求,积极地进行居中斡旋。我们认为,只要是基于双方自愿,只要有利于和解精神的实现,就不应该对和解主体进行限制。
第三,和解方式(或和解模式)的选择。西方各国采取的和解方式不尽相同,西方学者们也对此提出了各自主张,例如,美国学者格里费斯提倡的家庭内部争论式的纠纷解决方式,学者克里斯蒂安提倡的邻里、社区为取向的纠纷解决机制等。在和解模式上,学者们一致认可纠纷解决的灵活性、多样性与非正式性〔12〕。我们认为,首先要立足本国传统,即便是移植国外的和解模式,也应该力求与本土资源相结合,毕竟只有最适合自己的才是最好的选择;其次,针对不同的案件适用不同的和解方式,无论是家庭内部争论式的,抑或邻里、社区导向的和解方式,针对不同类型案件其效果各不相同,因此要结合具体案情进行最优化选择;再次,在和解方式上采取灵活性方针,可以借鉴德国实践先行、立法紧跟之做法,在司法实务中对和解模式进行广泛实验,条件成熟后再从立法上引入,并不断扩展〔13〕。总之,在和解方式的内容上应该留有较大的纵深与发展空间,以便摆脱传统司法的僵硬化。
3.和解程序的终结。在和解主体双方达成和解协议后,和解程序便宣告终结,需要注意两点。
第一,和解协议的达成。加害方与被害方在充分协商,就道歉、赔偿、谅解等内容达成和解后,根据新《刑事诉讼法》第七十八条之规定,由公安机关“主持制作和解协议”。何为“主持制作和解协议”?对此,我们认为,公安机关可以提供和解协议的模式范本,或者根据以往的实践经验,指导双方制作和解协议书。在和解主体双方无能力制作和解协议书时,可以由公安机关代为制作,并由双方确认后签字。但无论采用何种协议书范本,或是否由和解主体亲自制作,都应该在和解主体所达成的协议范围内进行,而且和解协议一定要充分、全面地反映和解主体双方的意愿,公安机关不得随意干涉或改变和解协议的实质性内容,即赔偿方式、赔偿数额、履行期限等重要内容。同时在达成和解协议后,应该由公安机关相关负责人员签字并备案,并由其督促和解协议的执行,必要时将责任落实到个人,有助于进一步监督和解权。
第二,从宽处罚之建议。公安机关在终结和解程序后,并无撤销案件的权力,只有根据和解的相关情况,向检察机关提出“从宽处罚”之建议,检察机关根据公安机关的建议,可以做出“不起诉”或向法院提出“从宽处理”之建议,并对公安机关的和解权进行审查与监督。
4.后期的辅助工作。在刑事和解程序终结后,尚不能认为刑事和解程序就此完结,因为和解协议仍需要履行,同时亦不可忽视后期的矫正工作,尤其对未成年人来说,帮教不仅仅意味着复归,还有重塑性格的意义〔14〕。
第一,和解协议的履行。在达成和解协议后,公安机关还应该负有监督和解协议履行之职责,因为在达成和解协议的过程中,加害方可能基于害怕遭受刑罚,而不得不“同意”和解协议的条件,在检察机关作出不起诉决定后,加害方便消极怠慢或拒绝履行其义务。对此,公安机关专门负责人员应该定期与双方及时沟通,督促义务人及时履行义务,在义务方有违法行为,或者和解协议履行不能时,应该重新转入公诉案件程序。
第二,后期的矫正工作。在履行和解协议的同时,还应该对加害方进行社区矫正,例如进行一定时限的社会公益活动、社区义务工作等,一方面对加害方进行再教育,另一方面通过从事公益活动,帮助加害方重建被破坏的社会关系,促进其实现复归。对未成年人来说,后期帮教工作是至关重要的,因为未成年人基于其自身特点,在性格方面具有较强的可塑性,通过系统的帮教工作,可以消减案件对其带来的不良影响,尽量摒弃导致其犯罪的不良性格因素,使问题青少年成为身心健康的人,也可从根本上预防再次犯罪。
纵览人类刑罚的发展历程,从偏好肉刑到倾向于流刑、徒刑,从崇尚自由刑到侧重罚金刑、资格刑等替代刑,无论是西方抑或东方,无不是从重刑逐渐迈向轻刑。伴随着轻刑化的潮流,人们的犯罪观与刑罚观也在悄然发生着变化,从坚持“一元化与个人责任”的保守主义犯罪观到支持“多元化与社会责任”的自由主义犯罪观〔15〕,从“以血还血、以牙还牙”的报应主义到“宽容、宽恕”的恢复主义刑罚观,只有顺应这一潮流,不断修正既有的理论与观念,才能更接近法律制定之初衷。然而“徒善不足以为政,徒法不足以自行”〔16〕,法律的生命在于实施,无论理想多么接近完美,总是离不开实际的制度构建与程序设置。笔者对警察刑事和解权提出些许粗知浅见,以期能起到抛砖引玉的作用。
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