论“执法打折”难题的破解——从“改进治理方式”的角度展开

文 （中共安徽省委党校法学部，安徽合肥 230022）

党的十八届四中全会 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”但是，在现实生活中，“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在”。笔者将上述情况统一概括为“执法打折”即，执法不够分量，缺斤短两，如环境问题、食品安全问题以及养鱼执法问题都与之密切相关。同时，十八届三中全会和十四届四中全会都提出 “推进国家治理体系和治理能力现代化”。这就意味着要改变以往的一些做法，实现从“管理”到“治理”的转变，向“现代化”转变。十八届三中全会提出“坚持系统治理，加强党委领导，发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。”这一转变，与“法治政府、法治社会一体建设”［1］一脉相承，都是在区分政府和社会的基础上实现二者之间的良性互动。本文将从这一角度探讨目前执法中最大的问题——“执法打折”问题。

一、目前的措施未能解决“执法打折”问题

近年来，我国相继出台了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等行政法律，据此，行政机关在对相对人作出的不利行政行为方面受到了极大的约束，行政执法部门对相对人作出不利决定时，将面临着公开依据、公开证据、公开理由并听取陈述、申辩以及事后的行政复议和行政诉讼的约束。但是，不能否认的是，《行政处罚法》的出台无法改变违法不罚或者少罚，养鱼执法等“执法打折”问题。“执法打折”，形成了执法机关或者执法人员与相对人“双赢”的局面，这里受损害的是公共利益。养鱼执法就是其中典型的一个，如“河南永城成立调查组调查货车主不堪乱罚款自杀事件”［2］在2013年成为轰动一时的行政执法丑闻，但是，如果我们仔细查看内容，就会发现，永城相关执法部门将本应有的超载罚款变更成为买月票、年票，没买月票、年票的将采取严厉的处罚。如若不是执法部门不遵守潜规则（或者是执法相对人未实际购买月票、年票），月票、年票的收取将会长期维持，超载问题也将长期存在。对此，行政处罚法并没有安排机制予以解决。行政处罚法在设计控制行政机关可能滥用的权力时，选择了错误的监督人，对于相对人而言，行政程序如果是保护相对人利益的，相对人有着充分的执法动力，但是，如果执法程序是保护公共利益的，那么，委托相对人对行政机关进行监督就明显所托非人了。这一点在环境执法、食品安全执法、房地产执法、交通执法等等，凡是可能存在私下交易的执法领域都不可否认地存在着，是构成今天执法困境的核心原因。

二、“执法打折”呼唤社会参与执法

在行政审批大幅减少之后，行政机关执法的重心从事前移向在事中和事后，这更添加了执法的难度。一方面，执法成本太高，另一方面，执法扰民也非常严重，加之原本就存在的执法不力，执法困境将更加严重。在这一困境下，“改进治理方式”所要求的社会和政府互动共建良好社会秩序的价值将会越来越受到重视，迫切需要行政机关与社会密切配合，取长补短，共同参与执法，让行政机关以最少的人力、物力、财力的投入，获得最大化的执法效益，创立执法现代化新模式。

（一）社会执法的观念与实践

社会执法制度源于对“执法打折”的弥补。正是因为公共执法机关在执法动力以及能力上的不足，“执法打折”现象较为突出，社会执法开始受到不同程度的重视。学术界往往称之为“私人执法（行）”。虽然，对于何种情况属于私人执法（行），观点并不一致。但是，对于私人执法（行）对于公共执行缺陷的弥补作用，大致认识是相同的。如哈佛大学教授谢弗认为：只要议会制定明确且简单的法律，那么，法律可由私人来执行，因为官僚体系缺少执法的动机。［3］我国学者认为：“任何公共执法不论如何完善都有缺陷，一定范围内允许私人执法体现了法律执行的民主，有助于吸收社会对公共执法的不满，节省公共资源。在一个运作良好的社会，公权力不可能也不必要垄断一切事务，公共执法与私人执法应保持平衡，相互配合和补充，私人在法律执行中可以且应发挥一定作用。”［4］在美国，在论及反垄断法的执行问题时，立法者认为公力执行机关的资源对美国的商业不具有足够的监督力量，而且相对于公共执行机构，私人更容易感受到市场的影响和不正当竞争行为的侵害，所以，从理论上看，私人执行比公共部门的执行更有效。［5］公共部门执法的不足在不同的国家内都不同程度的存在，欧洲国家也不例外，私人执法也受到一定程度的关注，虽然这种关注程序较美国有着很大的差距，在研究竞争法时欧盟及其成员国慢慢认识到了私人执行的重要性，所以，应通过立法促进和强化其私人执行制度，并希望通过私人执行制度的有效发展来弥补现行公力执行制度的不足，从而形成公力执行和私人执行协调运作的反垄断法执行体制。［6］“相对于公共执行而言，私人执行有三大好处：第一、实现矫正正义（corrective effect）。是指因反竞争行为而遭受损害的人可以通过私人执行获得赔偿，也有人称这种正义是直接正义（direct justice）；第二、具有威慑效果（deterrent effect）。当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益；第三、填补执行缺口（enforcement gap）。竞争法的公共执行不可能处理所有的案件。竞争主管当局由于资源有限及受到特定政策目标的限制，它们总是会有选择的处理案件，而将其他案件交给私人执行来解决。私人执行可以有效弥补公共执行的不足。”［7］国外学者和立法者对于公共机构的执法的不足的认识，导致他们开始寻求公共机构以外的执法力量，于是，私人执行制度被推向前台。“经济学家在关注法律规则的内容时，也将注意力转向了法律执行的过程。执法经济学研究中的一个重要问题是公共与私人执法者之间适当且真实的责任划分。”［8］很显然，私人执法的社会效果和经济效果都具有积极的一面，从而显示对该执法形式的某种程序的提倡是值得的。这一点在美国最为明显，美国在许多领域运用了私人执行制度。

（二）社会执法的重要组成——惩罚性赔偿制度

虽然，大家对私人执行有着不同的界定，但是，笔者发现，除了部分学者认为私人与公共部门同样的执法权形式之外，其他对于私人执行制度的论述均涉及竞争法或者反垄断法，其他领域尚未有太多的以私人执行（法）命名的研究。而反垄断法律的私人诉讼与其他诉讼之间的区别在于，首先，反垄断法律不仅仅是私法，而是公私结合的法律，具有很强的公共性。其次，反垄断立法赋予了受害人惩罚性赔偿的索赔权利。二者的结合，构成了私人执法的核心内涵。正是因为如此，有学者也注意到私人执行所具有的公共性质：民事责任或民事救济强调法的保护功能，即受害人依法追究违法者的民事责任，弥补损失;私人实施强调法的规制功能，即私人作为法的执行者，可以实现反垄断法维护公平竞争价值。而其公共性的基本构成要素主要包括三倍赔偿（trebledamages）集团诉讼（classaction）风险代理（contingencyfees）。 证据开示制度（discovery）。［9］笔者以为，惩罚性赔偿是私人执行的核心，其他的措施可能因不同地点，不同的领域会各不相同，但是都是服务于惩罚性赔偿实现的相应的可变措施。为此，笔者将私人执行理解为：国家为了公共利益的保护，将本可以设定为罚款的权利转化成赔偿（惩罚性），从而倡导私人在通过诉讼寻求权利保护和利益的同时，服务公共目的，并为这一目的提供基本的动力。本文中，笔者将学术界已有的名称“私人执法（行）”界定为社会执法，之所以如此，是因为笔者界定的社会执法的执法者范围大于私人执法。不仅仅包括违法行为的受害者，而且包括纯粹寻求赔偿利益的职业索赔人。笔者所倡导的社会执法不仅仅限于反垄断领域，而是尽可能大地具有公共性质，又可将这种公共性转化成社会公民、法人或者其他组织的利益，从而能够形成社会执法动力的领域，目的在于弥补行政机关执法的不足，与行政机关一起，构筑行政执法新模式——政社双线执法模式。

虽然，惩罚性赔偿是社会执法的重要元素和组成部分，但是，惩罚性赔偿却没有被立法者和学界与行政执法联系起来。导致社会执法在我国基本没有任何影响力。为此，本文所倡导的社会执法的核心就是以实现公共利益为目的，从行政法的视角和原理实现对惩罚性赔偿制度的配置与配套措施的供给。

三、惩罚性赔偿制度的缘起及机制——从公法角度考量

（一）惩罚性赔偿的公共价值

1763年英格兰首次出现“惩罚性赔偿”之明确表达的Wilkes v.Wood一案的判决显然具备了公共利益保护的性质，从而使案件的目的超出了私法的范畴。该案法官对该惩罚性赔偿判决的解释是，“陪审团有权判决比原告所受之实际损害更高的赔偿金额，损害赔偿的目的不仅仅在于补偿受害人，它也是对不法行为的惩罚，以及对将来有可能发生的同类行为的威慑，同时，它还能够表达出陪审团对该行为本身的厌恶”［10］

Owen教授表达了惩罚性赔偿之功能：惩罚；阻遏；补偿；使私人协助执法”［11］很显然，Owen教授注意到了惩罚性赔偿的公共利益的性质，并将私人提起惩罚性赔偿的做法归于执法的范畴。

“一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。”［12］之所以国外，尤其是美国广泛适用惩罚性赔偿，不仅仅源于对侵权人的憎恨，因为如果仅仅是憎恨，完全可以用行政的手段，甚至刑事的手段进行处罚，完全没有必要让私人进行处罚，并由私人获得额外的利益。鉴于处罚的公共性质，该处罚利益应该由国家获得，而不是私人，私人因为民事上的诉讼，已经获得了利益上的补偿。从损失的角度来看，受害人的损失因为补偿性赔偿已经不存在，没有获得利益的其他的正当理由了。因此，之所以私人能够获得这种利益，源于私人的执法行为，有利于公共利益的实现，并弥补了公共执法的不足，并因而获得的奖励，该奖励也于是成为社会执法的基本动因。“已于2008年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》确立了以行政机关执法为主，即公共执法为主的法律执行模式，私人执行基本上无法发挥作用。而最早进行反托拉斯立法的美国，确立的是公共执行与私人执行并轨的二元执行体制，收效显著。”［13］“在该法（《谢尔曼反托拉斯法》）审议过程中，议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。”［14］不仅仅私人执法可以弥补政府动力和能力的双双不足，而且也显然节约了政府的公共资源：“私人法律诉讼不仅提升了反托拉斯法执行案件的数量，而且部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。”美国反垄断的立法显然考虑到了执行困境问题，这一执行困境来源于政府对大企业的天然的亲近态度，这与我国目前地方政府因GDP的崇拜而产生的对大企业执法倾斜的现象颇为相似。为了防止政府这一对企业的亲近态度妨碍执法的顺利进行，从而实质上架空《反托拉斯法》的实施，美国立法部门最终将执法的大权交予了社会。当然，美国也没有因而放弃政府执法，只不过放开了社会执法的闸门，形成双线执法，上述学者将其称为“公共执行与私人执行并轨的二元执法体制”互补推进的模式。尤其值得我们注意的是，该执法模式的执行效果是良好的，收效显著。这一点至关重要。

（二）我国惩罚性赔偿的实践与教训

1.失败的惩罚性赔偿制度。如果从社会执法的角度来分析我国的执法状况恐很少有回应，大多会认为，我国不存在社会或者私人执法的制度。但是，如果我们以惩罚性赔偿的视角探讨相关制度的执行时，我们会发现，这一制度早已存在，但是，均未实现既定的效果。究其原因，在于研究领域的限制，导致我国的相关制度仅仅将惩罚性赔偿视为纯民事法律性质，没有任何行政法思维的介入，导致民事性质的配套措施和公共目的之间形成错位和扭曲。所以，从制度目的的实现角度来分析，我国现有的惩罚性赔偿制度全部是失败的，也注定是这个结果。

目前，我国法律中设定惩罚性赔偿的包括《消费者权益保护法》和《食品安全法》，两法对赔偿制度设定了严格的前置性条件，即，客观上，购买人必须是消费者，主观上，购买人必须证明其受到了欺诈。这一规定直接导致职业打假者的出局，假冒伪劣制造者欢欣鼓舞，感概虚惊一场。

2.惩罚性赔偿制度失败的原因在于性质错位。笔者以为《消费者权益保护法》和《食品安全法》两则法律中的惩罚性赔偿的实施效果不理想的直接原因就是从民事法律的性质出发，但是却委托了行政权力。换一句话而言，就是将行政权力委托给了不具有执法能力的一般消费者，不能不说是“所托非人”了。

首先，消费者不具有专业知识，这一专业知识不仅包括对假冒商品或者食品的辨别和鉴定能力，而且，还包括维护权利的程序性知识，如诉讼知识（包括取证等知识）。这一缺陷直接导致消费者或者不能发现产品/食品的问题，或者虽发现却无力证明。

其次，消费者维权的动力不足。由于商品往往价格较低，打官司又漫长而费力，于是，在找到商场获得更换往往也就偃旗息鼓，宁愿息事宁人了，双倍或者10倍的赔偿对于普通人而言，甚至有着不道德的“非分”名头。中国的人情社会，在商家占有优势地位，消费者占弱势地位的情况下，能够获得商品/食品的更换已经是成功的维权了。

由此观之，两个法律都没有解决惩罚性赔偿的公共目的，也没有能力解决这一问题。究其原因就在于将行政权力（已经转化成民事的惩罚性赔偿形式）委托给了没有动力和能力的执法者——普通消费者。虽然，从制度层面上看，我们也可以将这一制度归于私人执行，但是，由于各个领域各不相同，商品或者食品领域与反垄断领域不同，最为核心的是执行主体的条件不同，反垄断的主体是公司、企业，而消费者权益保护法和食品安全法的惩罚性赔偿的实施主体是多一事不如少一事的普通消费者；反垄断涉及到企业的生存，而后者只是小小的利益，下次注意即可，更多的人即便是发现了问题，也只是以花钱买教训等阿Q心理安慰自己，躲避更多的麻烦。

3.以行政法的视角重树惩罚性赔偿制度。为此，惩罚性赔偿一定不能仅仅委托给普通的公民，而是要委托给可能形成公司或者其他组织的专业人士。于是，专业的社会执法力量的产生已经为社会执法的现实所呼唤。严格地说，并非所有的社会执法都需要专业机构，但是，我们立法设定索赔人的时候，要鼓励和倡导，而不是反对和限制这一方向的产生和发展。专业的社会力量至少有以下优点：首先，具有专业知识；其次，具有实现公共目的的动力；第三，具有难以收买性；第四，具有实现公共目的的效果。

因此，从行政法的原理来审视惩罚性赔偿，让民事索赔人成为胜任的执法者，从而实现公共目的，而不仅仅是个人目的。让政府执法和社会执法相得益彰，相互补充，必将解决我国的执法困境。

四、以社会执法解决“执法打折”问题，实现执法现代化

综上，本文提倡的行政执法应该是这么一种情形，即除了行政机关执法之外，法律还可以将执法权委托给社会，由社会不特定的组织和个人出于利益的考量，担负起执法的责任，并同时为自己带来收益。其执法的结果为行政机关带来信息，促使、协助行政机关共同完成行政目的。与参与式执法模式不同，政社执法模式下，社会的执法和行政执法属于双线执法，行为过程中，并不必然产生互相之间的共同行为，只不过在效果上和作用上互相促进和协助，而不是行为上的协助。或者也可以称之为“政社双线执法模式”。该模式具有以下特点：

1.吸收民间资本介入行政执法，解决行政执法能力不足问题。毋庸置言，如果有着10倍的利润的可能，将会有大量的资金投入这一领域，甚至形成执法产业，形成民间资本投入执法领域。这样，行政机关存在的人财物的不足问题就会得到解决。我们都在倾力打造便宜的政府，而便宜的政府却不能是一个无能的政府。既有能力解决当前的法律执行问题，又能够低成本的完成这一目标的，当前只能是吸收社会资本和社会专业人员投入这一领域。

2.执法成果共享，解决行政执法信息不足问题。行政机关的执行和社会执法一般情况下其执法过程是相互独立的，但是，二者可以相互合作，这就是后继执行。行政机关的执法结果和已经收集的证据应该向社会执法者开放，符合条件的社会组织和个人（社会执法者）可以根据行政执法的证据和结论，向法院提起惩罚性赔偿之诉。行政机关也可以根据社会执法者提起的诉讼对相关违法情形进行调查，从而获得违法信息。

3.社会执法推动行政机关执法，解决执法动力问题。由于社会人员的广泛性，对违法行为有着比行政机关更为快捷和深刻的感知。于是，社会执法者寻求赔偿的过程所带来的诉讼和媒体的关注将会推动行政机关调查和作出应有的处理。防止行政机关因为地方保护或者因为人情关系而疏于调查或者怠于处理。

目前来看，对于“国家治理能力和治理体系现代化”以及对“改进治理方式”的理解仍然没有直接触及执法方式的改变，社会执法的参与，将减少执法成本，提高执法效率，减除执法不严，违法不究的“执法打折”现象，建议在将来执法中广泛引入多种形式的社会执法形式，实现执法现代化。

［1］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［R］.

［2］新华网：河南永城成立调查组调查货车主不堪乱罚款自杀事件［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/local/2013-12/01/c_118367030.htm.

［3］Steven Shavell，“Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent”，Columbia Law Review，1985，85：1232—1262.

［4］徐昕.法律的私人执行［J］.法学研究，2004（01）.

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［7］王健.浅议欧洲竞争法的私人执行［J］.欧洲研究，2006（05）.

［8］威廉·M·兰德斯 理查德·A·波斯纳普，顾红华、徐昕译.私人执法［J］.制度经济学研究，2004（01）.

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［10］余艺.惩罚性赔偿研究［D］.重庆：西南政法大学，2008.

［11］David G Owen， “Punitive Damages in Products Liability Litigation”， 74 Mich.L.Rev.1257，1287（1976）.

［12］Timothy J.Phillips ，“The Punitive Damage Class Action：A Solution to the problem of Multiple punishment”，1984U.Ill.L.Rev.153.

［13］［14］夏艺菡.论美国反托拉斯法私人执行制度对我国执法的启示［J］.当代经济，2011（07）.