公众参与的实体要件

邵燕芬

（杭州师范大学 钱江学院，浙江 杭州310030）

一、“公众参与”的研究成果和不足

随着20世纪后半期哈贝马斯的商谈民主理论和吉登斯的对话民主理论登场，新型民主理论提出要实现“以投票为中心”向“以对话为中心”的转型。在这些理论的启发下，以直接民主为主要内涵、以行政参与为主要内容的“公众参与”引起了多个学科的广泛关注。以登哈特夫妇为代表的新公共服务理论者强调公众需求的中心地位，主张要打破政府的封闭模式，吸纳公众意见，提出以社区自治模式为主体构建公众参与空间。国内学者对公众参与机制的研究关注主要在其制度意义、社会基础、制度构建等方面，也不乏对公众参与运作机制的考察。有学者指出没有公众的参与至多有善政而不会有善治，公民应成为公共治理领域的有生力量和政府的合作伙伴。有学者关注公众参与在立法程序中的地位，尤其在草案征集意见阶段的贡献。有学者结合行政规划、治安管理、突发事件等特定问题，微观分析公众参与对行政决策和公共服务带来的影响。就公众参与的制度化而言，现有文献大部分把关注点放在了公众参与的程序方面，对公众参与的程序价值、参与途径和方式（如组织听证会、网络参与等）讨论较多。也有学者指出了目前我国公众参与面临的种种限制，如公众参与的自觉性不高、参与渠道有限、参与者缺乏相关知识和技能、政府对吸纳公众参与的诚意不够，等等，并从进一步完善政府信息公开、培育社会组织等多个方面提出建议。

长期以来我国实行的是一种“管制型”的行政体制，行政机关的意志贯穿决策和执法的全过程，协商和妥协精神却十分稀薄[1]21-22。群众性的利益表达途径、组织能力、影响能力即对决策过程和内容的有效程度、吸收程度是比较弱小的[2]27。公众参与一旦制度化地进入原本官方的决策垄断，无疑将赋予多元利益主体以言说空间，使得公权力机关不得不对进入到公共决策过程的各种利益诉求作出权衡和策应。当前公众参与意识的觉醒和技术发展带来的便利，使得公众参与政府决策过程和社会事务的管理成为可能。公众可以通过网络、电视、电话访谈、报纸和其他媒体获取相关信息，亲自或委托代表参加听证会和辩论，观看或收听会议的直接节目，列席和旁听审议会并提出意见建议、获得这些意见建议的反馈和答复，利用网络、交互式电视、多媒体通讯等[3]，实现与政府和其他参与主体的互动，等等。

笔者发现，学界对公众参与制度的研究和运用存在“重程序而轻实体”的现象。多数学者或明确主张，或默许认同这样一个大致判断：公众参与强调的是程序的改变而非问题的解决，也就是说，公众参与主要是程序问题，很少有学者关注相关实体问题，而笔者认为这恰恰是现有研究的偏颇与不足。我们同样高度肯定公众参与的程序价值，但真正要让公众参与在实践中发挥作用，它必须是一整套包括必要的实体要件和相应程序安排的完整、可行的制度。我们无法绕过这样一些需要认真对待的实体问题：设置公众参与的目的是什么？谁来参与（参与资格和主体范围）？参与什么（参与的事项、内容）？参与者是否具备可行能力，能否承担相应责任？不同参与群体的意见影响力如何赋值？等等。如果没有将这些实体问题放在和参与程序同等重要的位置上深入思考，或者不能对上述实体问题作出很好的回答，那么学者的贡献恐怕也就止步于表面呼吁，而难以推动公众参与制度化的实践了。在我国公众参与的实践才刚刚起步，从当前已有的尝试来看，公众参与出现了高成本、低收益，“走过场”等问题，这与人们的预期形成落差。这也并不奇怪，至今为止我们并没有在哪个领域就公众参与如何操作有过比较完整的探索，对上述公众参与的实体问题也没有清晰的结论，甚至是没有很好地往这个方向努力过，何以能对实践有效指导呢？

二、公众参与的实体目标

在法律上，程序与实体的关系至今争论不断，难定一尊。笔者仅根据本文写作的需要，止步于两者关系的简要描述：一般我们将法律上的“实体”理解为法律关系的内容，即确定权利义务发生、变更、生效与消灭的规则；与此相对应，法律上的“程序”则被理解为规定如何实现实体性内容的手段性规范。程序的工具性价值和程序自身的独立价值均得到学界的普遍肯定。至今，公众参与首先（或主要是）作为一种程序机制被认识和运用的。公众参与被视为一种民主程序，“公众以何种角色、通过何种渠道、以何种方式、按何种游戏规则进行参与，确保公众的‘介入’和‘在场’，是程序性制度的框架和核心。”[4]这个基本认识并没有错，只是笔者认为任何法律上的程序问题都无法脱离实体需要而孤立存在。权力机关要制定一项公共政策，提供某种公共产品或服务，它本身就是公共利益的代表，为何不迳行作出决定而要引入公众参与呢？目的何在？如果权力机关认为从提升决策的正当性和可接受度，提高公众满意度等方面考量，认为为公众打开参与之门势在必行，那么如何确定真实的公共需求，如何组织参与的过程——公众参与机制必然包括目的指向和实现路径两个方面，前者是实现公共利益，即公众参与的实体意蕴；后者是公众参与的有序组织，是公众参与的程序意义。

随着社会与法治的发展，利益主体呈现多元化的趋势，正当程序理念深入人心，对公共利益不能再像过去那样由国家权力机关为中心来界定。现代社会人们大量地、大规模地依赖各种公共产品与公共服务来满足基本需求，一个强有力的、能够协调诸方利益的公共产品与公共服务供给者，才能保证现代生活的有序进行，但同样要防范这个强大的行政部门对公共利益的扭曲。事实上，要达成对法律上实体价值一致判断愈显困难，公众参与行政决策过程是十分必要的。“公共利益”作为公众参与的目的指向和价值皈依，它本身是不确定法律概念。有学者综合各种不同观点归纳了两种公共利益观：一种是认为公共利益具有相对独立性与实体性的“实体论公共利益观”，一种是认为公共利益根本难以把握和度量，不具有可操作性，存在于辨认和实施它的程序当中的“程序论公共利益观”[5]。其实，这两种观点并没有很好地回答究竟什么是公共利益这一本体问题，因此都受到一些质疑。笔者借用这两种进路对公众参与的实体意蕴分析发现，如果说“实体论公共利益观”是成立的，那么在对公众参与作出制度安排之前，应该就已存在一个既定的公共利益目标实体，基本上是由权力机关以公益代言人的身份来确定的，至少“公共利益”已经具有相对清晰、确定的内容，在这种情况下公众参与的程序工具性特征较为明显，当然不会完全剔除它在进一步界定“公共利益”方面的、解决实体问题的功能。如果说“程序论公共利益观”是成立的，那么在公共利益难以界定的情况下，公众参与使多元群体的不同利益形成重叠共识，达到政府与公众、公众不同利益群体之间的价值聚合，最终“发现”公共利益，使公共利益得以被具体表达。无论哪种，都足以说明公众参与不仅仅是程序，而是具备坚实的实体意蕴的。

笔者认为，一项公众参与制度的参与目的是客观存在的，也是受经济、社会发展条件下的目标框架所限定的。在参与目标的指引下，公众参与才能明确任务是什么，需要解决什么问题，才能做到有的放矢。一项公共决策或公共服务的目的是预先设定的，设置公众参与的目的是借助公众意见来进一步界定那些公共决策或公共服务中的规则边界和制度细节。举例来说，某地政府计划为城镇中低收入且住房困难的家庭提供一批保障性住房，此项关乎广大公众切身利益的惠民政策引入了公众参与，为的是通过公众参与机制进一步确定选址、户型结构、申请主体的条件设置、采用租赁还是售卖的供给方式、适当的价格标准等这些更加具体的问题。

三、公众参与实体要件之展开

在明确了设置公众参与的目的之后，笔者认为，公众参与的实体要件主要包括：参与事项、参与主体、参与强度、参与者的可行能力共四个方面。至于政府信息公开问题、参与个体的组织化问题、经费保障问题，都是公众参与机制的运行条件，不宜归入要件本身。接下来逐一展开分析。

（一）参与事项。即哪些领域（宏观）的哪些方面（中观）的哪些环节（微观），需要引入公众参与。例如，政府在有关社会保障公共服务领域，就保障性住房的分配对象方面，在制定分配规则环节，征求公众意见，就是对参与事项的明确。公众参与机制的运行成本必然会制约其运用是目的性、可行性和选择性的。一般来说，公共参与可用于获取经验事实的判断和价值判断层面，并不适合用来解决专业化、技术化的问题。行政主管部门或专家在专业技术性方面具有优势，而在价值判断上他们并不比公众更加高明。所以如建设核电站、大型水利设施、航空航天等项目的决策中，公众参与的事项会被限缩的十分有限，而在如城市交通管理政策的调整这类以满足公共需求为主旨、与普通民众生活联系紧密的事务方面，公众参与可能会是多方面、多环节的。

（二）参与主体。即应由谁来参与？参与者的范围如何界定？怎样才能符合主体资格？通常我们认为，一项行政决策或公共服务覆盖范围内的人或组织，都有权参与。可能以某个（些）地域为范围，也可能以某个（些）行业为范围。全国范围内的行政决策或公共服务理论上可以向全社会开放参与的通道。而一定地域或行业范围内的公众参与，特别是当参与事项是只提供给部分人或组织的不完全的公共产品或服务，那么不仅会对参与主体做出户籍、住所地、主要经营场所所在地、经营范围等主体资格方面的筛选条件，还可能进一步增加“受影响”“具有利害关系”“具有法律上的利害关系”等限定，以适当缩小参与主体的范围。当参与主体是自然人的情况下，符合民法所规定的完全行为能力是必要的，但一般不包括专家。参与的主体资格应当包含法律上的行为能力，而“行为能力乃是有效地做出和接受意思表示的前提条件”[6]75。

（三）参与强度。是指不同的公众意见通过相应的程序，对最后行政决策或公共服务所发挥的影响力强弱。有学者根据公众意见的这种影响力的不同，将参与强度分为以下六种类型[7]53-54：在公共决策阶段分为决策型参与①、有限吸纳型参与②和告知型参与③；在公共服务的提供阶段分为校正型参与④、改善型参与⑤和合作型参与⑥。不难发现，越是参与强度高的公众意见，越是需要严格的程序来保障，如举行听证会；而参与强度低的，如告知型参与，则可以采用如网络发布公告等程序要求较低的方式。笔者对这种分类表示赞同。

（四）参与者的可行能力。“可行能力”概念是印度学者阿玛蒂亚·森在描述“自由”概念时提出的，他认为政府有义务提升公众的可行能力，保证得到平等发展。阿玛蒂亚·森从实质意义上定义自由是享受人们有理由珍视的那种生活的可行能力，并指出“可行能力”包括免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类的基本能力，以及能够识字算术、享受政治参与等的自由[8]3。

笔者认为，参与主体的可行能力是整个公众参与制度有效性的关键。社会转型的一个重要特征就是利益分化、社会分层，不同主体在资源、信息、话语权、能力等方面差异明显。而从个体层面看，公众参与的广泛性、深刻性和实效性是同他个体的政治素养、参与技巧及政治心理等因素成正比的。美国学者博克斯将公民划分为搭便车者、守门员和积极的公民三种角色[9]62-63，公众参与过程中，我们需要更多的积极公民。积极公民除了主观上要具备参与意识，认同民主价值和现代公民精神以外，客观上必须具备可行能力，以避免参与过程中的“无意识”“无能”和“无效”，提高公众参与制度的实际效果。这些可行能力要求包括对议事规则的认知、有关参与事项信息的获取、进行信息加工和提炼、进行论证和说服、进行合意和妥协、采取结社等组织化行动、监督和自我负责等多种能力。我们并不认为存在个人的和组织的两种可行能力，而只有作为参与者的自然人个体的可行能力问题。组织是个人的集合体，组织的代言人仍是自然人，他（们）的可行能力很大程度上也将决定组织在公共事务中的参与水平。

可行能力的获得不是自发的，我国的公民教育长期不受重视，相当程度上影响了民众在公共生活领域理性行动的能力。马克思早就富有远见地指出：现代民主的“先决条件是必须有受过教育的人，而不是毛坯状态的人……因为民主不单纯是一项保证多数人作决定的技术，而是一种以全体公民都负起个人责任为前提的管理制度”[10]121。正如卢梭理解的那样，参与本身具有教育功能和民主训练功能[11]10，有助于合格公民的培养。除了公民教育之外，只有在参与中，个人才能学会民主的方法。因此，提升参与者可行能力的途径一是在于公民教育，二是在于参与实践。

四、结语

公众参与制度是实体规范与程序规范的结合，而不仅限于程序性内容。程序具有工具性价值和自身的独立价值，这两种价值在公众参与制度中均得到体现。脱离了人的实体诉求，程序的必要性和适当性都无从检验。笔者认为，公众参与的各项实体要件长期缺乏理论关注，不仅需要在理论上展开更多的讨论，也需要在实践中不断尝试、检验和总结，从而完善公众参与制度的设计，推动民主实践。公众参与是一个具有召唤力的概念，政府推动公民教育和提供参与机会提高参与主体的可行能力势在必行，通过培育社会组织提高参与主体进行有序和充分的意见表达是长久之计。

【注 释】

① “决策型参与”是公众意见影响最大的一种参与形式，是指公众的参与意见是规则制定的合法性基础和决定性条件，公共决策由公民通过一定的讨论或投票来决定。

② “有限吸纳型参与”是指在政府主导的制度框架内，权力机关对具有建设性的公众意见加以吸收，从而改进公共服务决策的过程。

③ “告知型参与”是指政府已经具有相关决策的倾向性意见，但为了获得社会的认同和共识，在决策正式做出之前通过一定的形式，倾听社会各相关群体的意见。公民意见对最后决策的影响不大。

④ 是指政府所提供的公共服务的内容和质量并不一定符合公民的期待和要求，因此政府通过公民参与的形式了解公民的真实需求，从而校正公共服务提供中的偏差。

⑤ 是指通过公民的参与，来提高公共服务提供的质量和绩效。

⑥ 是指政府公共部门和公民或公民组织，付出各自的资源和努力，共同完成公共服务提供的过程。

[1]江国华.立法：理想与变革[M].山东：山东人民出版社，2007.

[2]石东坡.论当代中国立法学学科建设问题[M]//周旺生.立法研究.北京：法律出版社，2002.

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[8][印]阿玛蒂亚·森.以自由看待发展[M].任赜，于真，译.北京：中国人民大学出版社，2002.

[9][美]理查德·C·博克斯.治理：引领21世纪的美国社区[M].孙柏英，译.北京：中国人民大学出版社，2005.

[10]马克思恩格斯选集：第1卷[M].北京：人民出版社，1972.

[11][美]卡罗尔·佩特曼.参与和民主理论[M].陈尧，译.上海：上海人民出版社，2006.