权利与权益:大学生就业法律问题新探

王刚山，方文龙

（昆明理工大学法学院，昆明 650500）

大学生就业是社会普遍关注的热点和焦点问题之一，十八大报告中进一步明确，必须做好以高校毕业生为重点的青年就业工作，以推动实践更高质量的就业。2014年全国高校毕业生达到727万，相比“史上最难就业年”的2013年，又增加28万，人数已“破七”[1]，大学生就业形势更加严峻。由于在毕业前后面临着身份的转变、就业形式的转换以及法律保护的适用变更，处于弱势地位的大学生在就业过程中不仅要接受“难”的挑战，而且还面临“险”的威胁，即就业权、财产权等合法权益可能会受到严重侵害。如何完善大学生就业法律保护是当前推动大学生就业重要课题之一，文章将就如何实现大学生就业权的法律保护进行探究。

一、大学生就业过程法律透视

毕业既是学生与高校法律关系的终止，又是大学生终止学生这一特殊身份而转换为单一的法律身份——公民的开始。大学生就业分为两个阶段:第一阶段是毕业之前，此阶段的大学生仍具有学生与公民双重身份，不具有劳动法律的劳动者主体身份，与用人单位签订的三方协议，也并非是劳动法律意义上的劳动合同，只能视为一般意义上的民事协议;第二阶段是毕业后，大学生到用人单位报到，签订劳动合同，就业协议自此履行完毕，此时的身份由学生转变为真正意义上的劳动者，受劳动法律保护。无论是毕业前还是毕业后，大学生就业权的实现及保护仍是大学生就业的关键。

权利是规定或隐含在法律规范中，实现法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段[2]，包含利益、诉求、自主和权能之要素。就业权是一项法律实证权利，当然包含以上要素。就业权是劳动者（雇员）得向国家或（和）雇主（用人单位）主张的、以获得或（和）保持职业工作机会为核心利益，从而实现其生存与发展目的的劳动权利[3]，是公民之基本权利，包括就业权利和就业权益。就业权利是实现就业权益的前提条件，因为“相对于权利的普遍性、原则性的规定而言，权益是一种单独的、个体的、在权利的法律效力作用下的利益体现。没有权利，就无所谓权益，只有先有法律上的权利，然后才能有该权利所保护的利益”[4]。

（一）大学生就业权利

就业权利是指法律明确规定的大学生在就业过程中应该享有的权利，即应然权利。我国已经建立了一整套包括大学生在内，从宪法到法律法规，再到部门规章，相对比较完善的、三个层次劳动法律保障体系。一是根本大法之宪法规定了公民的就业权以及相关权益，①中华人民共和国宪法（全文）.[2013 －09 －04].http://legal.china.com.cn/2013 －09/04/content_29923357.htm.宪法第 42条规定了劳动者的就业权。明确就业权既是公民的基本权利又是公民的基本义务。二是法律法规，《劳动法》《失业保险条例》等法律法规进一步明确劳动主体的权利义务、救济途径以及劳动保护制度。三是行政规章及规范性文件，主要是国务院各部委以及地方等部门牵头，以行政规章、规范性文件方式制定的大量就业政策，如三支一扶及志愿服务西部计划、村官等，极大促进了大学生就业。

（二）大学生就业权益

就业权益是指在就业权利之下的合法利益，即在就业过程中大学生享有的实然利益，依据权利要素应包括:

1.就业知情权。大学生就业知情权是权利要素“利益”——职业劳动机会获得与保持之体现，即最大限度地获得与自身就业相关的诸如社会整体就业及用人单位需求信息、意向就业单位的真实情况和相关就业政策等，是就业成功的第一步，需要国家、社会、高校以及大学生个人在就业过程中相互发挥各自职能才能得以实现。

2.就业诉求权。诉求即权利主张，通常是以要求对方承担相应的责任或义务形式呈现。大学生相对于社会其他劳动者而言，这一特殊群体处于弱势地位，因此就业权是一种积极权利，需要“通过国家的积极行为来实现其权利”[5]，国家则以法律形式赋予此权利，保障权利和权益的实现。一是接受就业指导权是大学生一项重要权益。国家和社会则通过立法的形式赋予培育大学生的直接实施者——高校履行该项职责和义务;②中华人民共和国高等教育法.[2013－07－27].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000 － 12/05/content_5004712.htm.该法第59条第1款规定:高等学校应当为毕业生、结业生提供就业指导和服务。二是就业平等权是大学生应当享有的一项基本权利。这不仅是“人之所以为人”的人格平等的延展性权利，也是受宪法保护的基本人权，例如，宪法及劳动法律就明确规定了禁止就业歧视。

3.择业自主权。择业自主权是作为权利之自由及权能要素的集中体现。自由不是权利内容的自由，而是权利行使自由。权能则是权利人具有相应的能力影响或变更对人的法律地位或法律关系。具体而言:一是排除非法干涉，大学生可以合法地自主选择用人单位及职业和岗位;二是大学生可结合情况自主与用人单位协商，要求高校合理推荐;三是自己责任、自主选择职业或变更工作单位和工作岗位。

二、大学生就业过程中的法律问题

（一）就业权利——法律应然保护的缺失

1.劳动法律保护的缺失。目前，我国己经颁布施行的《就业促进法》《劳动合同法》等法律法规，均是针对所有劳动者的，对于庞大的大学生群体则没有专门的法律规定。在第一阶段，因身份特殊，得不到劳动法律保护或较难纳入保护，主要体现在:一是因劳动法律是以劳动关系为基础的，大学生尚未与用人单位形成真正意义上的劳动关系，因此得不到现行劳动法律的保护;二是法律规定较为原则、抽象，如《就业促进法》第62条规定“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”，但对于就业歧视的具体认定条件，尤其是损失的定性缺乏可操作性。

2.就业协议书的法律性质模糊。就业协议是明确大学生、用人单位、学校三方在就业工作中的权利和义务的书面表现形式。就业协议作为高校制定就业计划和派遣依据，在生源派遣、档案投递等学生管理方面具有不可估量的作用。但是在就业过程中，却导致诸如“程立诉上海比亚迪有限公司案”[6]等一系列就业纠纷。

首先，就业协议法律定性不明。学界分歧较大，具体有预约合同说、一般民事合同说、劳动合同说等。事实上，就业协议与劳动合同存在较大差异，就业协议不是劳动关系凭证，因为劳动合同是建立在劳动关系基础之上，即用人单位提供劳动条件并支付劳动报酬，劳动者利用自己的劳动完成工作任务并接受单位的日常管理，双方形成的合同关系。大学生在签订就业协议时，仍具有学生身份，并不纳入失业登记，不享受失业救济，不宜认定为劳动关系。

其次，高校法律地位尴尬。依据现行劳动法律，就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为，也是劳动市场规律所决定的，但《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》却规定，未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。案中的华中科技大学仅起到登记和派遣作用，当学生和用人单位发生纠纷，作为主体之一的高校是否应当承担责任，是何种责任?目前理论界普遍认为高校不承担相应的法律责任，那么高校的主体地位是否有存在的意义?

最后，大学生在就业协议与劳动合同中的身份不同，适用法律不同，相关权利得不到充分保护。在就业第一阶段，大学生合法权益因法律保护的缺失，极易受到侵害。

3.政策性文件繁多，缺乏稳定性和操作性。大学生就业问题虽具有鲜明的时代性，却是一个长期问题，需建立系统、稳定的法律体系，而不是政策性文件所能解决的。虽然政策具有灵活性，但却存在如下问题:一是立法层次低，有关大学生就业的法律性文件数量较多，但很多都是一些规章、通知、就业政策等，且修改频繁[7]，无法避免其短期性弱点;二是由于滞后的政府管理体制以及操作不规范，导致大学生就业政策成为“摆设”，以至于出现河南省下死命令不准大学生就业政策变成“棚架”的怪象;三是立法形式缺乏规范性，造成不必要的重复与浪费，如某些地方行政机关，将相关规章加上本部门的批准文号就成了新的地方法律规章。

（二）就业权益——就业实然权益的损害

受就业形势与需要工作的迫切性影响，大学生在就业过程中遭受着各种就业陷阱，就业权益受到了严重的侵害。

1.试用期的规避。试用期是用人单位与劳动者相互了解的一个特殊期间，劳动法律明确规定了试用期限及适用范围，这对用人单位以最低成本风险争取优秀人才的加入具有重要意义。但某些单位为降低用人成本，对大学生或录用的新人进行“剥削”。例如，佛山科学与技术学院2009届毕业生小元（化名）在一家单位遭遇3次试用期，每次都少于1个月（27天），最后却收到公司人事部门的“意见书”——“你不适合本单位，请另寻高见”[8]。此种情形，对大学生而言无疑是雪上加霜，不仅侵害了学生就业权益，也严重影响了大学生的职业稳定感和归属感。

2.违约金的滥用。一是以高薪为诱饵，与大学生订立合同或签订三方协议，约定诸如“在试用期内不允许辞职，辞职需要缴纳2万元违约金”条款，之后采取各种措施，令大学生辞职而收取高额违约金;二是用人单位较早与学生签订就业协议以套牢毕业生，报到时因单位原因拒绝接收并支付少量或不支付违约金。大学生因此而错过最佳求职时机，但在司法实践中，就业协议不是劳动合同，不能依据《劳动合同法》得到经济补偿。

3.就业勒索的变相。就业形势严峻，一岗难求，某些情况下，工资待遇堪与农民工一比，当大学生合法权益受到侵害，大多选择屈服和默认。一些用人单位则利用此种求职心态，要求大学生支付培训费等名目繁多的费用，更有甚者，河北威县通过公开招聘中小学教师，191名高校毕业生从500多个报名者中脱颖而出而被录用。可是，这些新入职教师被告知要“捐资助教”，专科毕业生捐5万元，本科毕业生捐3万元，不交钱就开除[9]。

4.就业歧视的加深。目前，除常见的性别歧视，还有年龄、身高、容貌及经验等就业歧视。大学生在就业中遭遇各种歧视的痛苦体验，令其感受到的是社会冷酷无情和世态炎凉，从而产生强烈受挫感和严重的心理负担，形成畸形的价值观及人生观，引发各种心理问题，进而影响社会的和谐稳定与发展。

三、大学生就业过程中的法律保护措施

（一）完善相关就业法律制度

1.以劳动合同取代就业协议。高校在就业过程中的职责是就业推荐、统计及指导，不涉及具体的劳动权利义务，更不会承担相应的法律责任，尤其是违约责任，因此高校不具有相应的法律主体地位。另外，劳动合同的订立和解除只能取决于劳动主体双方的主观意愿，不受任何个人和单位的非法干涉。作为公民的大学生享有的就业权，应当不受任何条件及人为的限制，应纳入劳动法律保护范围之内，这也是今后发展趋势。

2.完善劳动合同法。首先，劳动法律适用于大学生。大学生一般都是成年人，是完全行为能力人，能自主参与市场交易，与作为平等主体的他人订立民事合同。因此，以劳动者参与到劳动关系是应有之意。其次，修改试用期约定问题，《劳动合同法》第19条规定未考虑到劳动者离职后再重新回到用人单位的可能，应增加“工作岗位发生变化的，双方可自愿约定试用期”，杜绝上文说讲“试用期变成白打工”的违法现象。最后，《劳动合同法》第26条规定:以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更的劳动合同是无效合同[10]。应修改为可撤销合同，因为大学生可自主选择变更或撤销合同，占主动地位，更有利于权利的维护。

3.增强就业促进法的操作性和规范性。一是明确法律责任，以免成为宣示性条款，即凡是规定法律主体权利义务的条款都应有相应的法律责任。二是明确政府行政责任，因为就业的程度如何与政府有着直接、重大联系。这就要求各类责任的行为模式及后果明晰，不仅要定性规定，也要定量规定，增强司法操作性;三是明确政府的民事责任，因为政府的不作为、乱作为导致求职者损害的，应依法承担赔偿责任。

4.清理相关政策，强化立法。如前所述，大学生就业政策文件繁多，虽然具有灵活性，但缺乏操作性和稳定性。应及时清理，对于相对成熟的政策，依据立法规定和权限制定相关法律，以解决执行无力问题和大学生寻求救济无门现象。

5.完善就业歧视的认定标准。就业歧视本质上是一种在就业过程中的差别对待，是否构成就业歧视关键在于对差别对待的认定。就业过程中的差别对待因劳动者的先天因素和后天因素而有所不同，先天因素具有不可逆转性，如民族、性别、容貌、身高身材等，而后天因素则是劳动者自身通过努力获得的具有特殊性的能力或资格，如学历、经验等。用人单位在招聘、用工过程中因前者的差别对待属于就业歧视，因其违背了公平正义原则和人权保护理念，是法律所应禁止的行为，因后者的差别对待不构成就业歧视，这种个体的差异正是劳动力成本的差异，是市场经济中效率原则的根本要求。当然，上述情况并不是绝对的，在认定时，应遵循合理原则，如先天因素，基于特殊职业要求、特殊群体保护而采取差别对待是合理的，在后天因素中，用人单位应符合“比例原则”而不是一味采取差别对待。因此，在立法中应采用列举方式规定就业歧视的认定标准，令其具体化和具有较强的操作性，而不是仅仅流于形式。

（二）深化大学生就业服务

1.加强高校就业指导，增强学生法律素养。一是高校就业指导应做到专门化、专业化和常态化，以保障就业指导的深入进行。二是开展就业法律问题相关课程，尤其是结合法律基础课程的讲授，重点增加有关劳动法律知识课程，有针对性的开展教育教学。三是区别对待，开展就业指导。在大四找工作这一特殊阶段，应开展高强度的法律指导，对就业协议、试用期、劳动合同以及档案户口等重要环节进行深度讲解，引导学生树立法律意识，增强法律素养。

2.健全社会保障体系。将大学生作为特殊群体纳入失业保障体系，在一定时间内给予学生生活补贴，使其积累工作经验，提高综合能力，帮助学生度过就业前的困难时期，最终实现顺利就业。具体建议采取财政拨款和大中专生在进校时交纳失业保障金相结合的方式，学生从入学开始就交纳一定数额的失业保险基金，由劳动保障部门将其纳入失业保障管理体系[11]。

（三）加强对用人单位的监督管理力度

处于弱势地位的大学生就业权受到侵害，与对用人单位的监管力度的强弱是密不可分的，因此社会与相关部门应加大监管力度，规范就业市场。首先，依据现实情况，建立用人单位信誉评价制度，制定相关就业标准，规范用人单位的招聘、用人行为。其次，加强奖惩力度，营造和谐就业氛围。最后，充分利用“第三力量——媒体监督”。大学生就业问题不仅关系到学生个人发展，而且也影响家庭及社会稳定，受社会媒体关注是理所应当的。充分发挥社会媒体宣传优势，对有不良行为的用人单位曝光，优秀的企业进行宣传，同时罗列各种就业陷阱，以有效遏制某些用人单位在大学生就业过程中的不法行为。

（四）培养大学生法律自我保护意识

法律功能的实现关键在于社会与公民个人对法律的信任，即对法律应有的尊崇与敬仰之心。解决大学生就业过程中的法律问题在于增强自我法律保护意识。首先，主动学习相关法律知识，增强权利意识。一是养成权利意识，充分认识自己在就业过程中的角色和法律主体地位;二是形成权利认知意识，深入了解自己享有的相关权利并积极主动获取;三是权利实现意识，在学习、生活和工作中真正的将自己享有的法定权利转化为现实权利。其次，在就业过程中，把握自身法律主体地位，自觉运用法律知识，冷静果断，采取合法途径处理纠纷，维护自己的合法权益。最后，树立法律证据意识。法律以证据为先，在就业权益受到侵害时，无证据则无权利救济和维护。大学生应充分掌握证据收集、证据保存方法及合理合法运用证据的技巧，真正做到合理运用法律手段维护自己的合法权利。

[1] 2014年高校毕业生人数创新高，就业不难找好工作难[DB/OL].[2013 －12 － 12].http://career.eol.cn/kuai_xun_4343/20131212/t20131212_1051646.shtml.

[2] 张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社，2003:109.

[3] 李运华.就业权:概念的建构与分析[DB/OL].[2011－12 －12].http://www.rky.org.cn/c/cn/news/2011 －12/12/news_11746.html.

[4] 吴漂生.我国读者权利研究综述[J].图书馆论坛，2008（4）:16－19.

[5] 董保华.社会法原论[M].北京:中国政法人学出版社，2001:176.

[6] 孙卫.论大学生毕业就业协议的性质[DB/OL].[2011－ 08 － 17].http://www.110.com/ziliao/article －233879.html.

[7] 李景森.劳动法学[M].北京:北京大学出版社，2003:67.

[8] 试用期变成白打工[DB/OL].[2010 －06－03].http://www.ncss.org.cn/fl/dxal/250873.shtml.

[9] “就业勒索”是一种侵权[DB/OL].[2010－08－04].http://www.ncss.org.cn/fl/dxal/250952.shtml.

[10] 石广先.劳动合同法是逐鹿职场的利剑[M].北京:法律出版社，2007，12.

[11] 韩桂君，刘金.和谐社会视野下对《就业促进法》之审视[J].法学评论，2008（3）:65－76.