风险社会与变动中的刑法理论

吴方青

(黄淮学院 社会管理系，河南 驻马店 463000)

所谓的风险社会，就是指社会面临的一系列危险问题，如食品安全、恐怖事件、环境污染等。刑法是处理社会危机、保护人民权益的主要法律，与社会风险息息相关。在人人自危的大环境下，变动中的刑法理论的出台，能够给人们打入强心剂，缓解人们的紧张和焦虑。但是，这种新的刑法理论的出现也引起了法学界的争论，并分化为两大阵营。其实无论哪种观点都是为了维护社会的安全，保护百姓的权益。针对这样的现象，本文主要结合我国风险社会的提出和真实的社会现状，简单阐述一下变动中刑法理论的构建，采用符合人民要求的概念和法律形式，完善法律内涵，从而为社会的发展奠定坚实的基础。

一、风险社会理论与刑法体系的预防走向

对风险社会的理论进行完整的概括和定义，是探讨其与刑法体系关系，做好预防的基础，明确二者的关系，对法律的构建具有十分重要的作用。第一，社会转型与风险社会的联系。伴随改革浪潮的兴起和现代化建设的完成，很多人会期待一个全新的社会发展样式的出现，呈现一种完全不同于早期社会的社会。然而由于社会的变化，许多社会行为也出现了更改，风险社会就是在这样的变化下得以出现的。二者之间既存在关联，也具有较大的矛盾，这深刻地揭示了现代性的内在悖论，是理性与感性的讨论，也是对社会的重新定义和判断。第二，风险社会中的“风险”概念。风险社会最主要的特征就是“风险”。不过这里出现的风险概念与我们以往的理解存在差异。以往我国刑法学界对风险社会的理论理解过于单一，存在望文生义的问题，扭曲了风险社会的含义。其实，工业社会风险是在工业化阶段就出现的一种概念，它是由于人类的知识与技术改造引起的现象［1］。传统社会的风险大多集中在自然危害之中，与灾害相关联，而现代社会的风险则较为多样化，与文化、政治、经济都有关系，既是社会问题，又是心理问题。此外，人们在社会生活、道德、环境上的不确定性，也带来了某种不安全因素，使得刑法理论的提出成为可能。

二、法益论在当代的流变与面临的困局

众所周知，刑法理论是在变动的格局下提出的，其目的在于缓解风险社会出现的变动。然而，它的提出和颁布到底能够为人类安全提供怎样的保护，还是一个未知数。也就是说，刑法是否能够有效地发挥作用，应对社会风险，是一个需要研究和分析的问题。卢曼曾经指出: “当全社会本身就已经将自己的未来理解成独立于决定之外的风险时，法律就不再能够为安定性提供保障”［2］。可是在政治的影响下，刑法概念不得不做出回答，突出预防的作用和功效，通过法益论呈现出结果。法益是刑法学中一个最基本的概念，在教义学体系中占据十分重要的作用，它包括两个维度: 一是犯罪本质的法益指向，二是刑法的目的所在。通过法益本身的内容，推到最终的刑法本质，是法律规范最终的走向，也是提高刑法在变动社会中的效力的有效对策，起到制约的作用。

(一) 法益论的流变

在古典自由主义语境下，法益概念仅仅使用在单一的层面，是客观地存在于法律之中，“益”也只是代表利益。李斯特是将法益论抽象理解的第一人，这时期的“益”是生活的利益，具有法律的特征，为法益论的走向打下了基础，法益论变成了精神层面的内容，被引进了刑法学。二战之后，出现了一股反对法益概念精神化的强大呼声，认为法益精神是一种弊端，能够影响处罚的效力。但是随着自由与科学的出现，以及社会的变迁，法益论再次得到人们的重视。在风险社会，刑法不断出现的立法或解释都已经远远突破了法益的物质化的限制，其鲜明的特点被凸显出来。

1.法益概念变得更为模糊。国内很多法律学者对它进行了抽象化定义，尤其是“超个人利益”词语的出现，利益与主体概念脱离开来，在实体解读上也变得更为模糊。

2.刑法对距离实际法益侵害相当遥远的行为的处罚，导致法益关联性要求的弱化甚至丧失。随着实质的预备犯与未遂犯逐步变为犯罪的主要方式，预防的可能性也开始变小，使得预防原则更加抽象。特别是预备行为更加抽象化之后，刑事立法特征的犯罪行为在“法益关联”上的丧失得到了凸显。

3.法益概念的扩张和影响力的扩大。法益物质化的显现是其内涵扩大的一种体现，此外它在精神范畴、抽象理论上同样进行了变更，超个人结构的出现和二元论的彰显也使得法益论的作用明显提升。与此同时，非人本思维得到了扩展延伸，风险社会变动下的人类的后代权益，也同样被纳入法益范畴之中。

(二) 法益论面临的困局

1843 年，法益概念由德国学者提出，直到19 世纪证实主义才重新发现这一概念，也成为法律与刑法变革的主要依据。但是，由于社会的变革、风险的加大，有很多人意识到这种单一理论存在的不足，即使它在犯罪定义上取得了进步。这就是说，法益概念的重新提出不仅没有正式引入刑法体系之中，还限制了相关功能的发挥，反过来刺激了国家刑罚权的扩张，引起了有关法益论的巨大变动。

法益论逐步走向了抽象化与精神化的道路，概念本身的包容性得到了提升，很多功能彰显了出来。可是其在刑罚功能上的减弱，仍旧引起了人们的关注，无法为刑法提供清晰而稳定的可罚性界限。另外，单从刑事政策上考虑刑法内容，也很难提出具体的法律界限。

自从20 世纪以来，社会的变动在加剧，刑法处罚范围扩张开来，法益概念重新被定义，直到现在，刑法体系中的基础仍旧是法益论，是对法律的保护。于是，在资本市场、公共领域和经济秩序上都出现被抽象化的刑法保护理论。我们应当承认，法益论的延展与扩充具有积极的意义，也是适当调节社会关系的必要因素。随着人为风险的加大，安全问题很难得到保障，在刑法上保护百姓的权益显得极其重要，也是精神化与功能化的展现。可是，这种演变方式将其放在另一个困局之中，法益论的节制性过于淡薄，惩罚范围单一，法益的框架不够明显，与其相关联的内容必然变得更加淡薄［3］。

三、刑事责任根据的结构性嬗变

法益论的流变是刑法体系调整后出现的新理论，它的出现和变革为刑事犯罪带来了新的影响，立法问题也出现了新的模式。

(一) 因果责任到原因责任的转变

因果责任是刑事犯罪中的一项内容，但是不能成为犯罪成立的必然条件，原因责任逐渐成为研究的重点。在一些犯罪行为中，刑事责任的确定不能只考虑最终的结果，还要参考危险犯的兴起。与此同时，在某些犯罪行为之中，立法是维持在侵害结果之上的一项内容，如果能够降低其间的关联性，那么制约性作用也会增强。传统刑法理论是借助于区分行为犯罪而出现的一种模式，现代的刑事立法正在改变这一观念。在侵害犯罪之中，除了直接引发的危害，还要制造各种各样的条件保证犯罪事实的成立。

(二) 关联现象的梳理与解读

要明确因果关系逐步淡出刑法理论的原因，根据法益论的变化情况对新的发展动向进行考察。其中最主要的是要明确侵害结果与因果关系地位的下降缘由，明确它与刑事立法行为本位的转变有联系，然后探讨超个人利益大量引入的原因，对涉及个体法益的场合从联系上分析清楚。最后，将刑法对法益保护的提前化因素探讨进去，确定刑事责任根据结构性嬗变的情况。

四、遭遇隐蔽重构的教义学理论

概念法学朝着利益法学的转变是刑事法出台的新的发展趋势，标志着法教义学中的体系变革。随着目的导向形式的出现，刑事法的重要作用日渐凸显，很多内容也发生了更改。

(一) 不法的类型化

不法领域作为犯罪构造体系中必不可少的一部分，一直以来都是刑法学的学派竞争地，原有的客观主义是行为客观上显现的外在状态，与构成要件结果相对。刑法中不法论的类型化发展，则是刑法体系的目的转换的产物，能够为法益安全提供保护。

(二) 罪责的客观化倾向

责任主义原则的产物即为犯罪构造体系，根据刑法理论的变动趋势，责任主义的要求是将行为人存在的罪过作为规范的基础。不过，当刑法的目的出现变化的时候，罪责则变成需要重新定义的内容。为了更好地做好利益分析，将刑法思想加入概念之中，重新考察决议行为，就成为控制力探讨的关键［4］。也就是说，罪责的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。

(三) 实质化的思潮

刑法中的实质化思潮，本质上是刑法刑事政策化的产物，是教义学体系日益受刑事政策上的预防目标指引的结果。逃离出现实的思想，可以避免法益化侵害，从刑罚概念中挣脱出来。处于预防作用下的刑法体系，处于支配地位，将其实质化研究后，可以判断日常的发展趋势，表现出理论化内容。

(四) 客观故意理论

这种理论要坚持自己的意志和原则，避免出现弱化趋势，主张意欲要素无用论，架空意欲要素的意义。然后通过刑事政策诉求的表达，确定法律责任，减弱“故意”这个观念对生命、自由和身体带来的影响，规范刑法内容［5］。

五、结语

总而言之，在风险社会出现的大背景下，古典的刑法理论已经几乎被全盘革新，刑法作为与人有关的重要法律内容，强调的是理论的革新变化。当然，这种新的社会形式必然会给刑法理论带来新的更改，在理论与实践之中产生鸿沟，使理论失去应有的作用。所以说，刑法理论和内容必须根据风险社会的特征加以更改，使其内容变得更为灵活，满足社会发展需要。

［1］安然．认知、诠释与反思:环境犯罪语境下的正当防卫——兼谈风险社会中刑法理论的变动［J］． 华中科技大学学报:社会科学版，2014(5)．

［2］刘媛媛．刑法的理论转型:从传统刑法到风险社会中的刑法［J］． 河南师范大学学报:哲学社会科学版，2013(4)．

［3］利子平，石聚航．我国风险刑法理论研究中的三大理论误区［J］． 北京理工大学学报:社会科学版，2013(4)．

［4］丁玉翠． 风险社会下的刑法研究范式及其反思［J］．东北农业大学学报:社会科学版，2015(4)．

［5］刘雅婷．风险社会下的抽象危险犯及其界域［J］． 西南科技大学学报:哲学社会科学版，2012(1)．