商会自治权研究

王 芳，周龙杰

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

一、商会自治权的含义及其合理性

（一）商会的概念

近年来，各领域学者对于商会的研究如火如荼，然而各领域的研究都没有对商会的概念做出精准的释义，法学领域亦然，有的学者甚至在不做任何概念区分的情况下就对商会的地位、功能和权利等进行论述，这样难免导致理论上难以自圆其说。因而对于商会概念的界定十分有必要。

有的学者在承认商会概念模糊的基础上对商会的性质进行研究，如“商会是个广义的概念，它包括了商业协会。而由于在已有的关于商会的研究文献中，商会这一概念往往与行业协会不做细致区分，而是依照行文的需要互相替代使用”。［1］该研究承认商会有广义与狭义之分，但却将商会与行业协会不做区分而混合使用，这样显然不可取。也有学者认为“商会是由商事主体依法设立的民间性、自治性、规范性、服务性和非营利性社团法人组织”。［2］该观点将按地区组建的商会排除在外，具有极大的片面性。亦有观点认为“商会是商人（企业）为维护自身利益及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易成本而构建的自治自律组织”，［3］这一观点又将具有一定行政职能的“半行政性”商会排除在外，难以服众。

笔者认为，商会是指依据我国现行法律规定，以促进工商业交易，为工商业者服务，维护工商业秩序而成立的非营利性的商会团体法人。

（二）商会自治权含义

“自治”顾名思义就是自己治理自己，是相对于他治的一个概念，其基本内涵就是自己解决和管理自身事物的权力和能力，是自己事物决定权的延伸。［4］对于商会自治权的定义，学者们并没有达成一致的意见。笔者认为商会自治权，即商会的自治权利，也就是商会出于维护本行业及其成员的共同利益的需求，基于商会内部章程或法律规定而取得的在组织内部的自我管理、自我约束和自我服务的一种权利。

商会自治是商会最重要的表征，商会自治包括商会自主和商会自律。商会自主即商会作为一个独立主体，不受任何其他主体的支配与干涉，能够独立地筹措自己的资金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。商会自律是指商会成员共同制定规则，以此约束自己的行为，实现行业内部的自我监管，保护自己的利益。

（三）商会自治权合理性

作为商会最重要的表征，商会自治有其正当性和合理性，笔者认为，主要表现在以下几方面：

首先，“自己决定权”是商会自治的伦理基础。［5］“自己决定权”，通俗而言就是自己的事情自己自主决定的权利。商会的“自己决定权”就是对于商会的内部事务，商会有权自己决定并对此决定自主承担责任的权利。社团自治是联合的个人的自治，“自己决定权”作为个人自治的伦理基础，同样可以说明社团自治的正当性。

其次，商会自治是商会民主功能发挥的必要前提。商会作为市民社会一种“基础性力量”，其发挥制约国家权力的民主功能也必须以自治为前提。

再次，商会自治是商会经济功能实现的前提和基础。如前所述，商会在一定程度上可以弥补“市场失灵”和“政府失灵”的缺陷，提供一些特殊公共产品，但这一功能的实现是以商会自治为前提的。

最后，自治是现代商会发展的目标和价值取向。无论是在西方国家还是在我国，自治自古以来都是商会最重要的表征。从西方行会的起源看，其是在城市争取自治的过程中生发的一种自愿组织，商会的运作经济自由主义、人文主义等各种社会思潮的影响，所以自治性在商会身上体现得愈加充分。从我国商会发展历史看，自治是商会一直追求的目标。可见，自治是商会发展历史的主流，更应当成为现代商会发展的目标和价值取向。

二、商会自治权内容

由于我国并没有出台关于商会的法律，对于商会的权利与义务、功能与治理结构等尚处于理论研究阶段，并且学者们也并未达成一致。纵观各学者的学术研究，立足我国构建多层次治理格局，笔者认为商会自治权的内容应该主要包括以下几方面：

（一）监督管理权

行业协会的监督管理权主要是指行业协会为保护行业及其成员的共同利益，基于法律规定或者是内部规章制度进行自我管理、自我约束和自我监督的权力。

商会的监督管理权的设置是十分有必要的，因为只有能充分进行自我监督和管理的行业协会才能更好的为成员争取共同利益，抵御共同风险。监督管理权主耍包括以下内容：

第一，日常管理权。即商会对其成员进行常规指导和日常管理的权力。比如：开展商业交流、业务和技术培训、咨询服务以及协调关系。

第二，认证权。即商会为了规范成员的活动，对其成员的行业产品准入资质、技术水准、产品质地以及服务质足等信息进行认定和审核的权利。由于商会对本行业产品所拥有的信息优势，由商会进行认定、审核显然更为科学和准确。

第三，检查监督权。即商会对其成员的日常经营活动进行监督和检查的权力。综上所述，商会拥有其他机构难以比拟的信息优势，并且对行业专业标准有更专业的认识，由其享有检查监督权显然更为适宜。

（二）争端解决权

争端解决权即商会所享有的对其内部成员之间、商会与其成员之间、成员与外部市场之间发生的纠纷进行调解或仲裁的权力。

相较于传统的国家司法机构，由商会享有一定的争端解决权具有功能上的优势。因为商会在信息方面拥有的优势，以及其专业性使然，由商会进行调解或者仲裁更能有效的解决当事人之间的纠纷，其调解结果更容易为双方所接受，更容易被执行。这样更能节约当事人的时间和金钱成本，从而有效地促进商事交易，维护商事交易秩序。

（三）规章制定权

商会所享有的规章制定权主要表现在商会应当有权在不与现有法律法规相冲突的情形下，针对商会内部组织活动、行为规范制定规章制度的一种权力。

笔者认为，我国商会的规章制定权应大致包括以下几类：

1.基础规范。这主要是指商户章程，商会的设立目的、服务宗旨、入会、退会程序、组织机构、权利义务、资产管理、章程修改以及争端解决等规定，都在章程中予以明确规定。

2.行为规范。主要包括职业道德规范、行业准则或行业标准，例如《上海市物业管理行业规范》。

3.奖惩规范。即商会基于其日常管理权对其成员行为的肯定或者否定评价。

4.争端解决规则。即商会基于其争端解决权解决内部成员之间、商会与其成员之间、成员与外部市场之间发生的纠纷的程序性标准。

（四）制裁处罚权

所谓制裁处罚权是指商会为了维护商会整体利益与成员的共同利益对于商会成员的个人损害行为（即损害商会或者是成员共同利益的行为）或者是违反商会章程的行为进行制裁处罚的权力。

笔者认为，商会享有制裁处罚权的依据在于：成员进行商事活动时势必会追求利益最大化，这样难免会造成成员个人利益与商会整体利益之间的冲突，商会基于商会章程对于成员的损害行为制裁处罚不仅有利于保护商会整体成员的利益，更有利于维护商会章程的权威性和内部强制性，同时更有利于维护商事交易的高效与规范，节省一部分国家行政资源。

（五）起诉权

商会享有起诉权，即是商会以自己的名义对损害商会整体利益或者是商会成员利益的第三方，提起诉讼或者参加诉讼的权力。

笔者认为，商会的起诉权应有如下几种情形：1.商会的自身利益受到侵害时，商会有权直接提起诉讼。2.当商会成员利益受损时，商会应当享有诉讼权。如美国和欧盟的反倾销法律都规定，反倾销的起诉人即可以是政府反倾销机构和相关制造商、批发商，也可以是商会等非企业法人组织。3.当商会所代表团体利益受到侵害时，商会享有基于团体利益维护而产生的诉讼权。虽然此点在我国法律中无明确规定，但从立法研究与司法实践的发展来看，乃大势所趋。4.充当诉讼委托代理人。根据我国《行政诉讼法》的规定，商会作为社会团体可以接受社会成员委托作为诉讼代理人参加行政诉讼。5.支持诉讼。即对受损害的会员单位提起的诉讼给与物质和法律帮助。［6］

三、我国商会自治权现状

党的十八届四中全会提出“支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能，构建多层次依法治理、提高社会治理法治化水平”的重要工作目标。为商会的发展指明了方向，亦使得商会的发展迎来春天，商会建设在我国不断壮大。但如从我国商会的运行现状来探视行业协会自治权的行使，不难发现在商会自治权在行使过程中，存在着管理体制混乱、内部治理弱化等诸多问题，其具体表现为以下几个方面：

（一）商会法制法规建设滞后

面对大量存在的商会，目前我国并没有一部统一的关于商会的专门性法律。对于商会的管理，主要依据《社会团体登记管理条例》、单行法律中有关行业协会的规定以及地方性法规和其它规范性法律文件。现行我国关于行业协会的法律规范体系并不完整和健全。①我国现有的商会法律体系可归纳为：1.国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》，该条例是目前我国针对各类社会团登记管理的总的行政法规，也是目前与商会和行业协会有直接关系的最高效力的行政法规；但由于该条例属于行政法的性质，并不适合作为商会自治的一般法律依据。2.专门针对工商领域的商会和行业协会的法规和规章，主要是国务院各部委制定颁布的部门规章、规定，以及地方性法律文件。例如《外国商会管理暂行规定》、、《上海市行业协会暂行办法》、《温州市行业协会管理办法》等3.原国家经贸委近年来印发的若干文件，包括：1999年的《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》以及2002年的《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，严格来说这些文件不具有法律效力。专门性法律的缺失，使得行业协会法律地位不明、职能不清、体系混乱，行业协会自主治理的权威弱化，必然导致行业协会诸多问题不能自主解决，从而严重影响行业协会自治权的功能发挥。而《社会团体登记管理条例》给予的原则性规定，过于宽泛和笼统，缺少对行业协会这一类社会团体存针对性的规范和可操作性的指导，给行业协会的运行和管理带来诸多不确定性。

（二）政府控制干预现象严重

由于历史上计划经济的影响，我国现在有大量商会由原来的政府行业管理部门转制而来。由于这些主要成员并不来自于商会内部，不但不能真正代表成员的利益，而且还会使商会的行政色彩浓厚，会使商会管理职能仍被原政府部门干预或控制。当然，行业协会的自治发展需要政府的有力支持，需要政府的必要约束和监督。但这必须限制在一定的程度和范围内，否则商会自治无从谈起。

（三）商会自身建设不足

当下，我国商会功能主要偏重于为配合政府相关部门的职能发挥提供服务，并不能真正代表商会或者是成员的利益，也不能很好的为成员服务。与通过立法游说以及参与政策制定等制约政府职能、实现行业利益最大化的美国商会相比存在不小的差距，国内的商会对成员企业的管理远比对成员的服务多得多，这样就使得商会无法吸引更多的企业成员。由于缺乏新鲜的年轻人力资源和充足的经费保障，行业协会的可持续发展无法实现，其自治权的实现更无从谈起。

（四）管理体制混乱

我国目前对商会实行严格的双重管理体制和单一的“一地一业一会”原则。双重管理体制即商会的成立不仅需要向相应的业务主管申请同意，也需要向负责社团登记的相关民政部门进行登记的制度。所谓“一地一业一会”是按照我国现行法律的规定，同一行业已有商会的情形下，对于业务范围相同或者是相近的社团，登记机关不得予以登记。双重管理体制和“一地一业一会”原则不符合商品经济不断发展之下社会分工越来越细化的现状，同时商会垄断亦使得商会服务质量无法提高从而影响商会自治效能的发挥。

四、实现我国商会自治权的路径

（一）加快统一商会法立法的出台

结合我国地方立法实践经验的探索总结，适当借鉴发达国家立法，我国应尽快制定并出台一部符合中国特色社会主义市场经济发展的《商会法》，并据以完善相关法律体系。以《商会法》赋予商会独立的法律地位，为其自治功能的有效发挥提供法律保障。

笔者认为《商会法》需要从以下几个方面加以注意：第一，明确商会法的立法指导思想为“权利本位”、“权力制约”和“规则至上”；第二，给予商会独立地位，实现商会的“去行政化”；第三，注意权利的保护和救济，在立法中应注重对商会权利的保护，对于违法或失职行为，也应当依据法律，予以相应惩处。

（二）逐步将政府相关职能向商会转移

目前我国政府已不再是唯一的公共管理主体，商会作为“承接政府部门社会职能，帮助政府治理社会的组织”已然登上社会公共管理的舞台，与国家政府共同构成公共管理的重要主体，并成为推动社会公共管理的中坚力量。行业协会在掌握专业知识、了解成员情况及发现违规行为等方面有着得天独厚的优势，基于社会整体利益的最大化，政府应当在最短的时间内、最大程度上实现政府职能的转变，将原本属于行业协会的权力归还给行业协会，使其真正的实现自治。

（三）确立商会自治原则

将自治优先原则设为商会自治原则的首位，不但可以防止国家公权的再次高度干预管制，还可以促进行业协会更好地发展，是确保商会自治权实现的实质保障。需要注意的是，完善商会内部治理结构、规范商会内部管理行为、引进培养商会专业服务人才对于实现商会自治权具有重要制度的意义。

（四）建立完善商会内部监督及商会间监督制度

鉴于成员直接监督的难以参与、社会监督大环境的缺失以及相关法律制度的不完备，笔者认为在商会内部增设专门监督机构——监事会，由其对商会的日常工作状况、具体重大决策行为以及财务收支情况的监督是十分有必要的。建立并完善行业协会之间的相互监督，不但可以更快、更准的发现问题，还可以实现行业协会监督机制的完善。

（五）加强商会自身职能建设

要不断完善商会内部组织结构、培养引进商会专业服务人才，增强商会对成员的服务职能，吸引更多的企业成员加入商会，优化拓宽商会的经费来源和渠道，不断增强商会自身的职能建设。

［1］冯巨章.商会的性质与治理：近期文献的研究进展［J］.经济问题探讨，2010（08）：120.

［2］肖海军.论我国商会制度的源起、演变与现状［J］.北方法学，2007（04）：55.

［3］周林彬，董淳锷.中国商会立法刍议：从契约的视角［J］.南开学报：哲学社会科学版，2007（02）：63-64.

［4］冯果.自治：商会法律制度的灵魂［J］.国家检察官学院学报，2008（03）：129.

［5］魏静.商会法律制度研究［D］.重庆：西南政法大学，2007（03）：60-61.

［6］李文.论商会的权利与义务［J］.中国证券期货，2010（01）：96.