公安机关捕后变更强制措施的程序正当性思辨

魏化鹏，马 伟

(1．上海政法学院，上海 201701;2．上海市青东农场区人民检察院，上海 201701)

逮捕是一种最严厉的强制措施，体现了国家公权、社会利益与个人权利之间的矛盾对立统一［1］，是保证刑事诉讼顺利进行的重要手段，但也极易侵犯相对人的合法权益。因此，刑事诉讼法对逮捕条件做出了极其严格的规定，在权力配置上也把公安机关侦查阶段的批准逮捕权交与国家法律监督机关——检察院，以防止逮捕强制措施被滥用。但在实践中，检察机关作出批准逮捕决定后，公安机关出于各种原因随意变更或撤销逮捕的情况却普遍存在，且不合法、不规范的问题相当突出，在一定程度上破坏了逮捕的严肃性和司法权威。

一、公安机关捕后变更强制措施的实证分析

2006 年1 月至2008 年9 月，S 市某区人民检察院共对公安机关提请批准逮捕的2511 名犯罪嫌疑人作出批捕决定。由于检察机关对捕后变更逮捕措施的情况难以掌握，笔者通过各种渠道对这些被捕对象的强制措施执行情况进行了跟踪调查。据不完全统计，被采取逮捕强制措施的2511 名犯罪嫌疑人中，有64 人在执行过程中变更了逮捕措施，占到批捕总人数的2．55%。其中34 人变更措施为取保候审，20 人因与被害人达成刑事和解而撤销案件予以释放，10 人撤销逮捕作治安处罚。具体情况见下表:

2006 年1 月至2008 年9 月某区捕后变更强制措施情况表

依据上述表格所显示的数据，我们尝试对公安机关变更逮捕措施的原因做如下分析，通过对变更逮捕强制措施的原因分析，探寻一般意义上公安机关在逮捕后变更强制措施的动因。

(一)轻微刑事案件达成刑事和解

在一些轻伤害案件办理过程中，公安机关侦查初期由于收集证据的需要，以及双方当事人尚处于情绪激动期的原因，往往会提请检察机关对犯罪嫌疑人批准逮捕。逮捕羁押期间，公安机关的侦查任务基本完成，同时双方当事人也开始冷静对待犯罪行为产生的危害后果，容易在公安机关的主持下达成和解，签订并履行经济赔偿协议。此类案件的犯罪嫌疑人主观恶性较小，犯罪情节较轻，得到了被害人谅解，其犯罪所侵害的社会关系得以有效修复，对其不作为犯罪处理符合宽严相济刑事政策的要求，遂撤销案件，逮捕措施也同时予以解除。

(二)犯罪嫌疑人具有从轻处罚情节

该类案件的犯罪嫌疑人在被逮捕羁押后，能够认识到自己的犯罪行为给社会带来的危害，愿意配合公安机关开展工作，主动供述公安机关尚未掌握的其他犯罪行为，积极检举、揭发他人犯罪，积极退赃或赔偿犯罪造成的经济损失，从而具有了依法从轻或减轻处罚的情节，对其取保候审不具有社会危险性，也不会妨碍刑事诉讼的顺利进行，因而变更逮捕强制措施。如郑某某合同诈骗案中，犯罪嫌疑人积极配合查案工作，并主动退还赃款，有效地减轻了犯罪造成的社会危害;钱某贩卖毒品案中，犯罪嫌疑人利用熟知贩毒人员行踪的特点，积极配合公安机关扩大打击毒品犯罪的战果。

(三)侦查过程中证据情况发生变化

在一些案件的捕后侦查过程中，随着证据的获取、积累和固定，案情进一步明朗，一些新证据会收集到位，原有的证据得到补充或被排除。案件中证据情况的变化有时会影响到对犯罪嫌疑人的行为追究，从而导致逮捕强制措施发生变更。如张某某等三人寻衅滋事案，随着侦查活动的深入展开，主要证据发生了变化，难以认定三人参与犯罪，遂撤销逮捕予以释放;王某某等三人盗窃案，因S 市价格认证中心P 分部改变其原先出具的鉴定结论，使盗窃数额降到刑事追究起刑点以下，故撤销逮捕措施，作治安处罚处理。

(四)犯罪嫌疑人突患疾病或家庭出现重大变故

个别犯罪嫌疑人在逮捕羁押期间突患不适宜继续羁押的疾病，考虑到治疗需要以及羁押场所的卫生健康安全，变更逮捕强制措施。如韦某某盗窃案，犯罪嫌疑人在看守所关押期间被确诊为艾滋病患者并有传染的可能，为杜绝羁押场所安全隐患，虽然韦某某不具有取保候审条件，公安机关还是将其释放。还有个别犯罪嫌疑人家庭出现重大变故，出于人道主义考虑变更逮捕措施。如顾某贩卖淫秽物品牟利案，因犯罪嫌疑人患有眼疾，其母亲年岁已高且被查出患有癌症，急需犯罪嫌疑人回家照顾，故公安机关对其变更强制措施。

通过对公安机关捕后变更强制措施的原因探析，我们可以看出，变更强制措施既有基于案件事实变化的因素，如嫌疑人在逮捕后自首、立功或积极退赃，或是案件的证据情况发生了改变;也有基于案外相关因素的出现，如在轻微刑事案件中，双方当事人刑事和解的达成，或是嫌疑人在逮捕后身体状况、家庭情况发生了变化。从上述捕后强制措施变更的原因分析，以及公安机关通知检察机关对犯罪嫌疑人变更逮捕强制措施的文书中所表述的原因来看，大多变更强制措施的行为符合变更的条件，但深入分析案件中的具体情况，却能够发现存在着许多突出的问题。

二、公安机关捕后变更强制措施存在的问题

(一)将逮捕羁押作为办案的特殊侦查手段

在犯罪高发期的大背景下，公安机关的警力投入和侦查水平还难以应对日益增长的刑事犯罪案件，犯罪嫌疑人抗侦能力提高，调查取证难度加大，对公安机关常用的侦查方法和手段提出挑战。因此，在一些公安人员的思想意识中，逮捕措施是一项对付犯罪嫌疑人的有力且有效的手段，逮捕羁押与取保候审交叉运用，往往会起到很好的效果。先通过提请检察机关批准逮捕震慑犯罪嫌疑人，以获取口供或追缴赃款赃物，在案情进一步查清后，再变更为取保候审。“以捕代侦”已经成为实践中的一种普遍现象，从现行刑事诉讼法对逮捕的规定来看，公安机关提请检察机关批准逮捕可以在实质上延长侦查期限，故逮捕使侦查活动赢得了时间，报捕时检察机关由于审查期限、报送材料的限制，对于构成犯罪的嫌疑人基本上都会批准逮捕，这样公安机关就掌握了主动权——既可以一捕到底完成诉讼，也可以根据需要随时变更:一是将逮捕变更为取保候审作为促使犯罪嫌疑人认罪的条件;二是将变更为取保候审作为消化处理疑难案件的手段，挂上一年的时间慢慢侦查;三是对一些捕后侦查无果的案件仍然可以不受限制地终结。

(二)捕后变更强制措施的随意性突出

逮捕强制措施的适用有着严格的条件规定和严格的程序审查，除非犯罪嫌疑人发生的情况变化足以影响羁押条件，否则不能轻易变更。但由于变更逮捕措施无需经过检察机关审查，缺少了法律程序上的制约，公安机关对逮捕的适用条件又未给予充分的重视，导致变更逮捕措施中的随意性比较严重:

一是无正当理由。有的案件情况并未发生变化，而公安机关却以案情需要、不致发生社会危险性等为由对犯罪嫌疑人变更逮捕措施。犯罪嫌疑人社会危险性的评估应当是一项非常严肃的司法审查，不能由侦查人员主观臆断。虽然我国还没有建立犯罪嫌疑人社会危害性的评估机制，但是在对犯罪嫌疑人批准逮捕时，检察机关已经进行了认真的核实。在犯罪嫌疑人取保候审条件并未发生实质变化的情况下，公安机关变更逮捕措施于法无据，而且出尔反尔的做法，会影响执法的严肃性。

二是无时间限制。根据法律规定公安机关变更逮捕措施并没有羁押时间上的限制，这是出于对犯罪嫌疑人权利保障的需要。但是实践中公安机关存在着把逮捕作为侦查的“缓冲”手段，捕后过快变更措施的现象。调查中发现，有的犯罪嫌疑人在被执行逮捕后一周左右就办理了取保候审，在社会上招摇，引起群众和被害人的不满。如夏某销售假冒注册商标案，公安机关先是以“挖上家”为由提请批准逮捕犯罪嫌疑人，但在批准逮捕后十几日，又以“控制假窝点”变更逮捕措施为取保候审。

(三)违反法定通知程序的现象比较严重

根据《刑事诉讼法》第九十四条规定，公安机关对被批准逮捕的犯罪嫌疑人变更强制措施的，应当通知原批准的人民检察院。但是从笔者调查的情况来看，在64 名被变更逮捕措施的犯罪嫌疑人中，有22 名没有通知检察机关，约占变更逮捕措施总人数的三分之一。即使是事后通知检察机关的42 人中，大多也未严格执行三日内通报备案的规定，程序上不合法、不规范问题相当突出。一般而言，案件批捕后又回到公安机关手中，是否移送、什么时候移送审查起诉完全由公安机关自行决定，检察机关很难过问。而且出于制约的需要，检察机关的审查批捕和审查起诉职责分别由两个部门承担，批捕部门不可能对所有的逮捕案件进行跟踪，公诉部门也不可能把所有案件的触角都向前延伸到批捕之时。因此，检察机关对变更逮捕措施还缺乏全面、及时、有效的监督，只能依赖于公安机关的主动通知，而有的公安人员对规定置之不理，怠于履行职责，即使是事后通知了检察机关，也对变更的原因语焉不详。

三、捕后变更逮捕措施的制度性缺陷

我国《刑事诉讼法》第九十四条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”该法文规定的目的是保护犯罪嫌疑人的合法权益，及时发现和纠正犯罪嫌疑人被不当羁押。但该条规定也存在一个重大的程序性缺陷，即单方面赋予了公安机关改变检察机关逮捕决定的权力，仅仅是规定了公安机关通知的义务，并未赋予原批准检察院对变更行为的审查权。

(一)公安机关变更逮捕权与检察机关的批捕权直接产生冲突

根据《刑事诉讼法》第九十四条的规定，只要公安机关“发现犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的”，就“应当及时撤销或变更”。这里的强制措施，既包括公安机关有权自行决定采取的刑事拘留等强制措施，也包括须经检察机关批准的逮捕强制措施。在此，立法者犯了一个授权不完整、交叉授权的错误。批准逮捕权，是对逮捕这一强制措施的适用决定权，从其内涵分析，应当包括对逮捕措施启动、变更、撤销的决定权，任何影响逮捕措施适用的实质性变动，都属于批准逮捕权的范畴。立法者一方面将批准权交给检察机关，另一方面又允许公安机关自行变更，虽然防止了不应当逮捕而逮捕的现象，却放纵了应当逮捕而不捕的情况，造成了逮捕措施以另一种形式被滥用。公安机关自行改变检察机关的批准决定，也在一定程度上架空了检察机关的批捕权，不利于检察机关完整地行使批准逮捕权［2］，直接造成权力行使中的冲突。实践中也不乏公安机关前脚报捕，后脚撤销的情况。

(二)先变更后通知的程序设置不利于法律监督

立法者当然也注意到公安机关改变检察机关的批捕决定可能会有不当，在法条中也专门规定“公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院”。从中不难看出，公安机变更检察机关的批准逮捕决定，只有一个事后通知的义务，这使得公安机关在变更逮捕强制措施时拥有绝对的自主权。当检察机关知道自己做出的逮捕决定成为一张废纸时，犯罪嫌疑人早已经从羁押场所脱身而出，即便发现公安机关变更逮捕措施不当，也难以挽回。而且，法条仅规定了“通知”，对于通知的内容并没有明确，公安机关在通知检察机关变更逮捕措施时，往往对变更的理由不加解释，或用笼统的“案情发生变化”一笔带过，检察机关无法对犯罪嫌疑人的具体情况进行审查，难以判断犯罪嫌疑人是否已经不具备法律规定的逮捕条件，更加无从知晓公安机关在变更逮捕措施中是否存在违法、不当的情形，难以对公安机关进行有效的法律监督。

(三)存在妨碍刑事诉讼的风险，容易造成司法不公

对犯罪嫌疑人采取逮捕强制措施是为了保证刑事诉讼的顺利进行，检察机关在审查批准逮捕时，严格按照法律规定的逮捕条件进行审查，所作出的批准逮捕决定既是基于公安机关的请求，也是建立在对案件情况的综合判断之上，有充分的事实和法律依据。公安机关对逮捕措施的改变，也应当建立在对逮捕条件的准确把握之上，但实际上往往是出于工作的需要。公安机关自行变更逮捕措施，可能在程序和实体两方面对案件产生影响:一是变更逮捕措施后，公安机关对案件的处理有了更大的自主权，既可以继续侦查，也可以直接撤销案件结束刑事诉讼。二是大多数变更逮捕措施的犯罪嫌疑人都被取保候审，而这些对象是否具有取保候审的条件，在检察机关批准逮捕时就已经进行了审查，虽然不排除部分对象的情况发生变化，但也有不少在公安机关变更取保后妄图逃脱惩处而长期潜逃［3］。三是实践中犯罪嫌疑人被取保候审后参与诉讼的，其最终被判处缓刑的可能性较高，因此，公安机关的变更逮捕措施对最终刑事责任的承担可能产生实质性的影响，这也会给个别人带来可乘之机。

四、公安机关捕后变更逮捕措施的制度完善

(一)立法层面

针对捕后变更强制措施中存在的职权设定不科学、执行不规范、操作不严肃、缺乏监督的问题，应从完善立法入手，从源头上加以规范。将公安机关捕后变更强制措施同新《刑事诉讼法》关于羁押必要性审查的规定相结合，同时明确规定捕后变更强制措施的有权决定机关为做出原批准逮捕决定的检察机关，同时对检察机关的批准变更进行必要的限制，既保障了逮捕权的完整性，防止强制措施变更权的滥用，又能够保障犯罪嫌疑人的合法权益，加强对侦查活动的监督，防止出现不公正的行为。

1．增设变更逮捕措施的报批程序。明确规定公安机关捕后变更逮捕措施必须经过原作出决定的检察机关批准。建议对《刑事诉讼法》第九十四条进行修改，将“公安机关释放被逮捕的人或变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院”改为“公安机关释放被逮捕的人或变更逮捕措施的，应说明理由，报经原批准的人民检察院批准”［4］。检察院对变更逮捕措施的审查，可以参照批准逮捕的相关程序、期限来进行。这样就保障了批准权的完整性和严肃性，能够及时发现和纠正变更逮捕措施中的违法行为，同时也有效防止了公安机关报捕时的随意性。

2．赋予公安机关复议、复核权。公安机关认为应当变更逮捕强制措施而检察机关不予批准的，可以提起复议、复核。建议在《刑事诉讼法》第九十四条中增加一款:“公安机关对人民检察院不批准撤销或变更逮捕的决定，认为有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”赋予公安机关复议、复核权，可以对检察机关的批准权进行有效的制约，符合刑事诉讼法规定的公安、检察机关相互制约的原则。

3．建立“通知被害人”制度。决定捕后撤销或变更逮捕措施的，应当及时通知被害人。建议在《刑事诉讼法》第九十四条中增加一款:“人民法院、人民检察院决定撤销或者变更逮捕措施的，应当通知被害人。”被害人是刑事诉讼中的重要当事人，但现行刑诉法中关于被害人权利保障的条文较少，对于逮捕措施的知情权也未规定(包括批准、变更、撤销等)［5］。笔者认为，建立“通知被害人”制度有以下优点:一是保障了被害人对强制措施适用的知情权，并可能提供相关证据。二是便于检察机关听取被害人的意见，综合考虑变更逮捕措施行为的正当性。三是可以及时稳定被害人情绪，开展释法说理工作。

(二)工作机制

在法律未规定检察机关对公安机关捕后变更强制措施的审批权的情况下，根据现行法律规定的程序规范，公检两家应当加强沟通配合，不断统一执法思想和标准，准确把握捕后变更措施的条件，形成明确的执行标准和具体操作程序的指导意见，完善工作机制，规范执法办案，既有利于公检两家形成工作合力，强化检察机关对逮捕强制措施适用的监督，也有利于当事人及社会公众对强制措施适用的理解和认同，维护司法公正和权威。

1．严格限制捕后变更逮捕措施的条件

必须对逮捕后变更措施的条件进行严格的限制，可以从犯罪的主体、手段、情节、危害结果、犯罪后的悔罪表现、可能受到的刑事处罚、社会危险性等方面进行综合考虑。①湖北省钟祥市人民检察院对公安机关捕后变更(撤销)逮捕措施的法律监督工作开展较好，进行了深入的探索和总结，积累了不少经验，对捕后变更(撤销)逮捕措施的范围、条件作出明确的规定，并得到公安机关的认可。对于已经被批准逮捕的犯罪嫌疑人，非因法定事由不得撤销或变更为取保候审。具体条件为:(一)逮捕时未被发现的正在怀孕、哺乳婴儿的妇女;(二)逮捕后患有不适宜羁押的严重疾病，或捕前已患病但在逮捕时未被发现的;(三)捕后侦查中发现认定事实或适用法律发生重大变化，不应再适用逮捕的;(四)捕后法定期限内仍无法侦查终结，需要继续侦查的;(五)非重大犯罪嫌疑人捕后有立功或积极退赔赃款等法定减轻、从轻情节，且变更强制措施后不致发生社会危险性的;(六)其他确有变更逮捕强制措施必要的。

2．严格规范捕后变更措施的操作程序

一是提出程序。犯罪嫌疑人或其法定代理人自行提出变更逮捕措施的，必须向公安机关提出书面申请;人民检察院对犯罪嫌疑人羁押必要性进行审查后，认为不需要继续羁押的，也可以建议公安机关释放或者变更强制措施。二是审批程序。公安机关应当对变更的理由进行审查，填写《变更强制措施审批表》，将案件情况、变更措施的理由及相关证明材料，报侦查机关领导审批。三是通知程序。公安机关决定释放被逮捕的人或变更逮捕措施的，应当在三日内书面通知原作出批准决定的检察机关，同时移送《变更强制措施审批表》及相关案件情况、变更措施的理由及证明材料的报告。

3．强化对变更逮捕措施的监督程序

一是审查程序。检察机关应当指派专人对公安机关移送的材料进行审查，如发现有不符合变更逮捕条件的，应报领导批准后，向公安机关提出书面意见，并说明不应变更的理由。二是复查程序。公安机关接到检察机关不同意变更逮捕措施的书面意见后，应当对犯罪嫌疑人强制措施的适用情况进行重新评估，发现不应变更的，应当重新提请检察机关批准逮捕;认为应当变更的，书面函复检察机关。三是纠正程序。对于公安机关坚持变更逮捕措施的，检察机关应当进行重新审查。如果认为公安机关变更逮捕强制措施确有错误的，可以直接作出逮捕决定，送交公安机关执行。四是程序监督。对于公安机关撤销或变更逮捕措施后，不按规定通知检察机关或违反通知期限的，应当发出《纠正违法通知书》。发现公安人员在变更逮捕措施中有违法行为，情节较轻的，可予以口头纠正;情节较重的，发出《纠正违法通知书》;对导致犯罪嫌疑人逃脱、继续危害社会造成重大影响、证据灭失等情形的，应依法或建议有关部门追究责任;对有徇私枉法、索贿、受贿等行为的要严肃查处。

4．完善变更逮捕措施的工作配合机制

一是增加变更逮捕措施工作的透明度，促进规范执法。双方对于捕后变更措施的案件都应进行跟踪监督，如发现犯罪嫌疑人有继续危害社会或逃跑、串供、毁灭证据等情形的，应对其收监羁押或上网追逃。二是公安、检察机关的职能部门对捕后变更措施情况实行信息资源的共享和交流，建立“捕后变更强制措施”计算机管理系统和书面台账，指定专人负责管理，将相关情况在第一时间及时录入，每月月末进行清理，及时跟踪台账中相关人员去向。三是看守所定期向检察机关通报在押人员进出情况，对批准逮捕后又作其他处理的人员进行逐人登记。检察机关适时进行跟踪监督，到公安机关查阅相关材料，掌握捕后案件处理情况及变更逮捕措施情况，及时发现问题并予以纠正。四是公安、检察机关通过召开联席会议、工作通报等形式，及时沟通变更逮捕措施中遇到的情况，及时发现和解决问题，形成统一认识，确保逮捕这一最为严厉的强制措施在适用中的合法性、准确性、权威性。

［1］渠华冰．论我国刑事强制措施的失范现象及控制［J］．哈尔滨学院学报，2007(2):52 －55．

［2］万海富．对公安机关自行变更逮捕措施的存疑［J］．上海市政法管理干部学院学报，1999(2):45 －47．

［3］冷继林．应完善捕后变更强制措施规定［N］．法制日报，2007 －05 －08(04)．

［4］樊连喜．对公安机关变更逮捕措施监督的立法应予完善［J］．人民检察，2008(9):61．

［5］陈金发，张庆风．撤销或变更逮捕措施应告知被害人［J］．人民检察，2000(10):57 －58．