商 浩文,刘 明哲
(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100000)
寻衅滋事罪从一种流氓行为发展到一种独立的罪名,是以物理性、直观性的人际社会为基础的。但是随着信息社会的发展,利用信息网络所实施的违法犯罪日益多发。据最高法院新闻发言人孙军工介绍,近年来,利用互联网等信息网络进行造谣诽谤的违法犯罪现象比较突出。①参见《最高人民法院、最高人民检察院发布〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》,http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081084.shtml,2015 年3 月22 日访问。网络空间并非法外空间,为了进一步打击网络犯罪,维护正常的网络空间秩序,2013 年8 月,公安部拉开了打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动的序幕;2013 年9月,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤等司法解释》),打击网络谣言等违法犯罪的司法行动不断深入。尤其是在司法实践中网络寻衅滋事第一案也即“秦志晖诽谤、寻衅滋事案”的宣判,引发了民众对网络空间适用寻衅滋事罪的诸多争议。
2013 年9 月9 日两高发布的《网络诽谤等司法解释》对网络诽谤罪和寻衅滋事罪等相关罪名的适用进行了适用上的规定。在该解释中规定了两种以寻衅滋事罪制裁网络谣言的行为模式:一是利用网络辱骂、恐吓他人;二是编造虚假信息,或者明知是虚假信息在网络上散布,或者组织人员在网络上散布,起哄闹事。在上述规定中,网络造谣型寻衅滋事罪由于在司法实践中较为多发,因而本文主要是以网络造谣型寻衅滋事罪作为分析对象,探讨该种类型的寻衅滋事罪在司法实践中的适用。
网络造谣型寻衅滋事罪从现实生活中转换到网络空间中进行适用,一个最大的问题就是刑法典中规定的寻衅滋事罪的发生空间“公共场所”是否能够依法转化到网络空间。网络空间能否被认定为“公共场所”引发理论上的重大争议。对此,我们应当合理考量“公共场所”的本质属性以及网络空间的社会属性。
依据我国刑法典以及两高关于网络寻衅滋事罪的相关规定,无论是现实社会中的寻衅滋事行为,还是网络社会中的寻衅滋事行为,均要求造成公共场所的秩序严重混乱,方可构成寻衅滋事罪,其中“公共场所”的认定是构成犯罪与否的关键。但是无论是理论上,还是实务中,均对“公共场所”的认定存在一定的适用争议。最高人民法院、最高人民检察院2013 年9 月9 日发布的《网络诽谤等司法解释》对现实社会中的公共场所已经作出了明确的界定。在该司法解释中,将“公共场所”规定为“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等相关场所”。此种界定方式采取的是一种列举式、不明确的司法解释形式,并未对公共场所的本质属性进行明确的揭示,特别是对于网络空间是否属于“公共场所”尚未作出明确的规定。
相关学者根据网络社会的特性出发也对这一问题持肯定意见,认为信息社会的形成使网络空间具有“公共场所”属性,“公共场所”在信息社会中包括开放的信息交流“场所”,将“公共场所”延伸到信息网络空间已被人们接受,是合理的扩张解释,符合罪刑法定原则[1]。也有学者对此持否定态度,认为将“公共场所”解释为包括“信息网络”,这个解释过程意味着有关罪行和法益发生实质性变化,二者不是同类概念,实质上改变了立法原意,属于类推解释。①参见仝宗锦:《对曲新久教授〈一个较为科学合理的刑法解释〉一文的评论》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_70043df00101g43l.html,2015 年3 月17 日访问。面对这一争议,最高人民法院有关负责人表示网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分[2]。
从上述学者的不同观点来看,其争议焦点在于网络空间的性质定位及其与公共场所的关系,将网络空间纳入到公共场所是扩张解释还是类推解释?类推解释是超越刑法典所规定的字面含义所作出的刑法解释,由于违背了罪刑法定原则,一般是为刑法所禁止的。而扩张解释是指根据立法者制定某一刑法规定的意图,结合社会现实需要,将该规定中所使用的词语的含义扩大到较字面含义更广范围的解释方式[3]。从我国刑法典的体系结构来看,刑法典分则第六章在妨害社会管理秩序罪之下设置扰乱公共秩序罪一节,该节中有多个罪名涉及“公共场所的认定。有学者对这些“公共场所”进行分析,指出刑法典中所规定的公共场所,一般是指对外开放,能为不特定的多数人自由出入、停留、休息、聚集、活动的场所,主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等,还可以包括礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村集市等[4]。并指出公共场所具有四个特点:(1)占有一定物理空间且能容纳人或物的场地或处所;(2)具有不特定多数人和物能够自由进出和停留的开放性以及人和物的流动性;(3)公众能够接触、交流、聚集和从事一定社会活动之处;(4)受到公共机构管控的场所。占有一定物理空间但仅限于特定人员进出和停留或专供个人活动的封闭场所和私密空间,或者完全由个人支配和控制的场所,都不是公共场所[5]。从现行刑法典的相关规定来看,“公共场所”似乎只能包含人们可以在其中进行各种活动的现实空间,并未包括网络空间。
也正是因为考虑到现行立法在应对网络寻衅滋事罪方面的无力,2013 年9 月,最高人民法院和最高人民检察院出台相关司法解释,将刑法的适用范围合理延伸到网络空间。笔者认为,这是一种顺应社会情势发展需要的合理的扩张解释。随着网络的进一步发展,网络也成为人们重要的生活空间。网络空间作为人类现实生活的延伸空间,现实社会中的法律规则延伸到网络空间中不仅是必然的,而且是必需的[6]。传统观念中“公共场所”虽然是实体的、现实的人类活动空间,但是随着网络逐渐影响人们日常生活的社会属性,网络空间中的社会活动在一定程度上是对现实场所活动的反映,所以网络上的寻衅滋事行为必然会影响到他人的合法权益,如果行为恶劣甚至会造成社会公共秩序的紊乱。《网络诽谤等司法解释》将网络空间纳入到“公共场所”范畴,明确处理网络寻衅滋事罪的构成特征,使公民行为受到法律约束,会更好地规制社会公共秩序,是符合立法原意和罪刑法定原则的扩张解释。
笔者认为,公共场所不能仅限于物理空间的公开,应当强调其社会属性。网络已成为公民生活中的重要活动区域,在网络空间中,公民可以相互进行交流并获取相关信息,具有相当大的社会公开性,故而应当属于公开的场所,但是其区别于现实中的公共场所在于其属于虚拟的公开场所,并非实体场所。“某一场所是否具有公开性,取决于在该场所的言论能否被不特定的自然人接收,是否具有同一性。”[7]网络社会是对现实社会的延伸,虽然与现实社会存在一定的差异,但是从现代社会公民生活方式而言,网络社会本质上是人类社会的生存空间之一,现实社会中存在需要规制的违法犯罪行为,网络社会同样需要规制类似的行为,网络不是法外之地[8]。同时从网络社会寻衅滋事的危害性来看,由于网络信息的扩散迅速、传播范围广、逼真性高、影响不易完全消除等特性,使得网络寻衅滋事言论实际上成为一种极具危险性的行为,社会危害性比一般传统违法行为更大,因而需要对此种行为进行规范和制裁。基于公共场所的社会属性,网络空间应当属于公共空间的一部分。因而相应的寻衅滋事罪的“公共场所”应当扩宽到包括网络空间在内,是社会发展的自然结果。
客观方面是认定犯罪的重要方面。编造、散布虚假信息是网络造谣型寻衅滋事罪的客观行为方式,因而正确认定“编造、散布虚假信息”关系到网络造谣是否构成寻衅滋事罪。网络空间中的寻衅滋事行为在行为侵害对象、危害结果方面具有不同于一般寻衅滋事罪的特征。网络造谣型寻衅滋事行为是以网络作为工具,行为人通过在互联网上编造、散布虚假信息,不直接面对受害人,具有间接性特征;利用网络实施的寻衅滋事行为由于借助于网络为工具,因而具有传播快、影响面大和危害持续久的特点。因而结合行为特征,需要合理认定“编造、散布虚假信息”的行为方式。
根据《网络诽谤等司法解释》第五条第二款的规定,①该条规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布。”可以将其分解为三种具体的寻衅滋事行为方式:第一,“编造虚假信息”,这种行为方式是指行为人捏造虚假的信息并将之散布在网络之上使得一般的网民能够自由点击和查看;第二,“明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布”,这种行为方式是指,行为人明知他人传播的信息是编造的,但是仍然在网络上进行散布;第三,“组织、指使人员在信息网络上散布”,这种行为方式是指行为人自己并不直接实施编造、散布虚假信息的行为,而是作为一种组织者和怂恿者,组织、指使他人在网络上散布虚假信息,最为典型的当如雇用网络水军散布虚假信息的行为。这三种寻衅滋事行为方式是选择性的,只要具备其中之一即可构成网络造谣型的寻衅滋事罪[9]。在司法实践中,前两种“编造虚假信息”与“明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布”的行为方式,大多是由单个行为人实施的;而第三种行为方式“组织、指使人员在信息网络上散布”,则主要是在共同犯罪中实施的。
关于虚假信息的认定,根据《现代汉语词典》,虚假信息是指与实际不符的消息。②参见《现代汉语词典》,商务印书馆第5 版,第1536 页。在刑法规范中特指无正当依据,不符合客观实际,具有法益侵害性的消息。具体来说,虚假信息一般具有明确指向对象,其内容是对具体情状的描述和表达,或者是对某个不存在个体、特定或不特定群体的具体虚构。笼统概括的语言不具备可识别性。一般来说,可以从以下几个方面来认定虚假信息:第一,内容的虚假性。虚假性是指不真实的,不是客观存在的[10]1185,也就是说,虚假信息中所包含的内容不具有现实发生的可能性。虚假性并不一定要求内容完全虚假,还包括部分真部分假的情况,即信息可能是行为人胡编乱造、凭空捏造的,也可能是对某些真实信息添油加醋修改的。如果行为人传播的是真实的信息,不能构成此网络造谣型寻衅滋事罪。因此,虚假性是所传播虚假信息的前提条件。第二,虚假信息具有诱导性,公众很容易认可其“真实性”。虚假信息的传播者便是基于一定的“优势意识”来支配受众的心理,对其产生实质性的影响,进而操控事态的导向与发展。一般来说,虚假的东西都有一定的欺骗性,但如果信息过于“虚假”,没有人会相信,也就不会误导公众,也就不会扰乱社会秩序,因而要判断该信息是否足够具有引起公共秩序混乱的原因力,需要站在一般人的立场。该信息对其并无诱导性与煽动力时,该信息便不具有危害公共秩序的可能性,则不能够将其认定为网络寻衅滋事犯罪中的虚假信息。第三,虚假信息内容的具体性。误导性潜在的一个要求就是信息内容的具体性。网络造谣中的虚假信息应当比较具体,应该有具体的时间、地点和方式等,这样才会使一般人认为是真实的,从而造成社会秩序的破坏。不过这种具体并不要求将时间、地点、方法全部确定在某一个点,只要有大致具体的一个范围的威胁内容即可[11]。第四,信息来源的非正当性。没有正当依据是虚假信息的实质属性,若信息经过了周密推敲与仔细求证,并获得了当时的权威性认可,即使其在后来被证明与事实有较大出入,也不宜将该信息认定为虚假信息[12]1347-1348。
主客观相统一的原则是我国刑法中的基本原则,也即认定犯罪既要对其客观方面进行分析,也要探求行为人的主观状态。虽然一般认为寻衅滋事罪需要具备无事生非的主观心态,但是随着司法实践的发展,“无事生非”的主观心态并不是必需的。网络造谣型寻衅滋事罪的主观心态既可以是主观故意也可以是间接故意。在司法实践中,对于网络造谣型寻衅滋事罪的主观“明知”的认定应当以刑事推定的方法来认定。
有论者认为,“无事生非”是寻衅滋事罪的一个重要特征。行为人实施相关行为没有任何原因、理由,完全是处于寻求刺激[13]。也有论者认为,行为人在实施强拿硬要的行为前,总要找到相关借口,这种借口一般违反生活常理和社会公序良俗。以一般理性人的标准看来是毫无道理的。但事出无因不能理解为绝对的无因[14]。笔者较为赞同第二种观点,认为寻衅滋事罪事出无因并不是绝对的,行为人实施该种行为也许是随意的,并无前因后果;也有可能行为人实施相关行为是具有因果关系的,此时就需要考量“因”、“果”之间的比例关系。第一,我们需要看这种“因”在一般人看来是否能够让人产生该种行为。比如被害人踩了行为人一脚,行为人就不能借此“因”去实施相关强拿硬要行为,这仅仅算是借口,借口不能作为原因,这种所谓的“原因”明显就是行为人寻衅滋事的一个无理借口。第二,小“因”不应该产生大“果”。这在一些家庭琐事中,行为人实施强拿硬要的行为是事出有因,如行为人因宅基地纠纷、受害人本身存在过错等原因,被告人实施了强拿硬要的行为。在这种情况下,行为人实施相关的行为不能超过在一般人看来这种“因”所能产生的“果”。因为寻衅滋事罪侵犯的客体主要就是社会秩序,影响的就是社会稳定,既然侵害的是社会秩序,那么也理应从社会公共秩序和社会大众的道德情感着重考虑。一些寻衅滋事行为反而是事出有因,但是如果行为人小题大做,也是可以构成寻衅滋事罪的。因而无论是一般的寻衅滋事罪还是网络寻衅滋事罪均不要求行为人具有“无事生非”的主观心态。
对编造、散布虚假信息的行为人进行分类,一般可以分为四类:第一类是直接编造与传播虚假信息者;第二类是对信息的相关内容进行篡改者;第三类是对虚假信息进行转发者;第四类是明知是虚假信息而予以散布者。关于此四类行为人的主观故意,一般认为:(1)对于直接编造、传播者以及篡改者,其主观故意只可能是直接故意。直接编造、传播者是第一个编造虚假信息的,行为人可能基于某种目的,通过网络发布虚假信息,其罪过形态只能是直接故意。篡改者是在转发信息时故意添加了虚假内容的行为人,其罪过也只能是直接故意。(2)对于转发者,其罪过形式可能是直接故意也可能是间接故意。在具体判断主观故意时要根据具体情况进行分析。但是需要注意的是在判断行为人对虚假信息的认识能力上,仍然遵循一般人的标准为主,兼顾行为人标准。在考量转发者对信息真实性的注意义务时,对待普通网民不宜要求过高,普通公众在认识能力与水平上是不能和专业人士相比较的,只有在能充分证明其明知且恶意的情况下才能认定其具有故意。但针对公众人物,鉴于其权威性与较强的影响力,在对待其注意义务时就可相应地从严进行把握。公众人物转发虚假信息的行为,倘若有证据证明他们在行为前未对所转发信息做过认真核实,便可以直接推定出他们对于信息的可能不实具有明知,从而认定其具有故意。(3)对于明知是虚假信息而予以散布者,其主观故意既可以是直接故意也可以是间接故意。例如,对于一些新闻从业人员和网站管理者。新闻从业人员如若未履行好审核义务发布虚假信息的成立间接故意,如若出于特定目的不加查实直接发布的,则是直接故意。网站管理者基于其特定职责,对于受害方已经提供相关证据材料证实发布消息为虚假信息时,不及时加以删除,放任事态发展导致危害后果的,则能够认定其成立间接故意[12]1349。
在司法解释规定适用寻衅滋事罪制裁网络谣言的行为方式之中,“明知是虚假信息在网络上散布,或者组织人员在网络上散布,起哄闹事”,该种行为方式要求行为人明知信息是虚假的,即行为人散布的必须是明知是他人编造的虚假信息,因而应当强调“明知”这一主观要件。我国刑法典分则在具体犯罪中明文规定的“明知”有30 处,这30 处“明知”的对象有的是作为选择要件的犯罪对象的人,有的是作为选择要件的犯罪对象的物,有的是反映行为人主观罪过存在的某种事实情况。这些内容如果不明确,可能会造成刑法理解与运用上的混乱[15]。在本罪中,所谓明知,是反映行为人知道或者应当知道其获知的信息是他人编造的虚假信息。
认定“明知”是司法实践中的难点。学界普遍认为应采取推定的方法。推定是一种证据证明的事实认定方法。刑事推定是基于已被证明的基础事实,依据法律的具体规定,在不存在反证或者反证不能成立的情况下,得出待证事实存在的事实认定方法[16]。刑事推定的基本构造是“基础事实+常态联系→推定事实”,基础事实作为推定的前提,必须要是达到刑事诉讼中所要求的证据确实、充分的事实,常态联系是基础事实与推定事实之间的因果关系。刑事推定必须是法律推定,推定适用必须以法定化的常态联系为依据。笔者认为,对于本罪中的“明知”可主要从两个方面进行推定:第一,判断明知的内容要素,即行为人必须要认识到他传播的是他人编造的虚假信息。在这里必须满足两个条件:首先,必须是他人编造的;其次,必须是虚假的信息。如果行为人由于自己的原因,误认为他人编造的虚假信息是真实的,或者在难辨真假而又情况危急的情况下把虚假信息当真,然后进行传播的,因为缺乏主观犯罪故意,根据主客观相一致的准则不应当构成此种犯罪。第二,关于明知认识因素的判断。刑法意义上的“明知”是一个重大的理论问题和实践问题。理论界一般认为,明知的认识程度包括“确实知道”以及“应当知道”[10]1186。因而在认定行为人对于虚假信息是否属于“明知”时,“确实知道”应当认定为行为人明确知道该信息是虚假的信息;“应当知道”则应当以行为人个人的社会经验、常识及判断能力能够判断该信息为虚假信息。实践中,对于前者的认定比较容易,对于后者的认定相对就比较困难。在这种情况下,应当根据案件具体情况,综合把握行为人的年龄、相关知识、行为目的和社会阅历等进行判断。笔者认为,当具有下列情形之一,行为人不能做出合理解释的,而且没有证据证明确实被蒙骗的,可以推定为“应当知道”:(1)获知的信息来源于非正规信息渠道,如来源于不合法的报纸、小广告等;(2)获知的信息来源于网络上未经身份认证的微博等新媒体;(3)依据正常认知能力可以判断是虚假的。第三,行为人能够对推定事实进行反驳。由于推定中的常态联系是或然性的,这就决定了推定事实具有盖然性。因而就必须允许推定能够被反驳,对推定事实的反驳一般是对基础事实和推定事实的反驳。在秦火火诽谤、寻衅滋事案件的审理过程中,辩护人就曾提出秦火火不知信息为假的辩护意见。但是法院在裁判中认定,秦火火在信息网络上发布的内容无中生有,或者是虚假信息虽然能够查证有一定来源,但是其本人经过实质性篡改,因而认定该反驳不能成立[17]。
网络社会的言论传播具有特殊性,因而网络社会公共秩序的危害的判定就具有一定的特殊性。以网络空间实施寻衅滋事行为,其具体社会危害性的认定,即“公共秩序严重混乱”,可以参照“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所受影响的范围与程度等因素综合判断是否造成了现实的“公共秩序严重混乱”[18]。
具体而言,当虚假信息的覆盖面达到一定程度时,便可以认定其严重扰乱了社会秩序。这里涉及如何认定覆盖面的大小的问题,但是网络社会中虚假信息的传播范围和现实社会中虚假信息的传播范围具有较为显著的区别。这一问题的答案可以在“累积犯理论”和“传播性理论”中寻找,累积犯是环境法中的一个概念,该理论认为,特定人的特定行为不会引起公害或者环境破坏,而是不特定的人的行为累积起来引起各种危害。累积犯的本质在于延伸了责任者承担责任的范围。按照累积犯理论,行为人不仅要对自己的行为承担责任,还要对行为可能产生的波及效果承担责任[19]。传统刑法理论仅仅处罚独立行为,而累积犯理论下的刑法处罚对象不限于单个行为,还包括一些叠加后能产生社会危害性的行为。而“传播性理论”认为,信息传播的范围应注重探讨现有信息覆盖面的扩大可能性,并不是依据言论接收者人数的多少为标准,而是依据接收对象对于相关信息是不是具有传播的可能性[7]。网络社会中的传播媒介不同于现实社会,从表面看,某一虚假信息的制造者并未针对任何人散布,但实际接收者却是其不可知、不可控的,这些信息接收者如何对待虚假信息也是无法预测和控制的,因此面对网络社会中的虚假信息,判断其社会危害性时,不能仅以信息接收者的人数作为判断标准,应综合判断此信息对网络背后人们的生活方式造成了何种影响,进而确定其扰乱社会秩序的程度。这便是网络社会秩序的特殊性。因而在认定行为人的行为是否造成“公共秩序严重混乱”时,这就需要我们不能仅仅考虑行为人本人的行为,还要合理考量行为人的行为在网络上直接引起的连锁反应,也即因为发起者的行为而使得危害进一步扩大的危害后果。①这一点在网络诽谤中已经有所体现。2014 年9 月9 日,最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《网络诽谤等司法解释》中已经明确将“点击率”作为评价诽谤者个人行为的社会危害性的标准。
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