刑法中的所有制歧视问题研究

王利宾

(河南警察学院，河南 郑州 450046)

在我国，所有制歧视一般是指国家在观念和制度配置方面对非公有制经济成分的歧视性对待。所有制歧视在社会各个方面都有体现，典型的是国家对非公有制经济成分在法律制度上给予不对等的待遇。而之所以要重视所有制歧视现象，是因为其对社会生活的各个领域都造成了严重侵害，并最终影响到国家整体经济的发展。所有制歧视的严重危害是我们力图改变所有制歧视的一个理由。而非公有制迅速崛起，其对国家的正向作用日渐显现，这是要给予非公有制经济成分应有地位的又一动因。另外，国家虽然在宪法层面申明了所有制平等对待的思想，但由于观念滞后、制度禁锢、监管缺位等原因，如何明辨和正确对待所有制歧视现象已经成为非常棘手的问题。特别是，如何正确看待刑法中涉及所有制的规定，并有效解决现实中的问题，已经成为刑法学界面临的重大挑战。这是事关刑法学理论创新、制度科学规范的重大问题，必须引起高度重视。

一、刑法所有制立法应遵循的规律

(一)以宪法为准则

《宪法》第六条第二款规定，国家在社会主义初期阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。第十一条第一款规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。上述规定是赋予各经济成分平等法律地位的宪法根据，也是对所有制歧视反思批判的重要基点。但是，对各经济主体无歧视对待并不意味着绝对的无差别处理，这是考量平等原则时需要特别重视的问题。在贯彻所有制主体平等原则时要注意以下方面:

第一，社会主义制度是我国的根本制度;中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。所以，在宪法层面上有必要强调对公有制经济优先保护的立场，这是不容抹杀的客观现实。

第二，宪法对公有制优先保护主要通过国家对事关国计民生的特定领域的优先掌控来实现，而非要求国家在商业交往上给予公有制经济特权地位。也就是说，对公有制优先保护与国家在市场交易上给予所有主体平等地位并不冲突、并不矛盾。

第三，从经济学上讲，在国家允许各经济主体进入的领域内，各市场主体都是公平竞争的平等主体。公有制经济成分与其他所有制经济成分都应处在平等的法律地位上。如果各部门法在保护和规范方面对各个主体进行歧视性对待，就违背了社会主义市场经济体制的运行法则，背离了宪法精神，势必影响到整体经济的良性循环和发展。

第四，要对刑法贯彻所有制平等对待的独特性予以强调。其一，所有制经济成分间的权利义务配置是通过民商法、经济法、行政法等前刑法规范来实现的。刑法是所有法律的最后保障法，刑法以谦抑为基本品格。故，刑法不应当介入对经济资源的直接分配，不应当期望通过刑法来对非公有制经济成分进行歧视性对待。其二，社会主义市场经济秩序需要通过刑法来维护。但刑法是通过对整体秩序的维护来实现对国民经济的保护的，而非通过对不同经济成分的歧视性对待来实现。事实上，刑法对不同经济成分进行歧视性对待恰恰违背了经济法则和刑法精神。

(二)遵循经济犯罪立法规律

涉所有制犯罪本质上都是经济犯罪，所以对其立法和防控都要遵循经济犯罪的演进规律。

1．防止涉所有制犯罪过度犯罪化

防止涉所有制犯罪过度犯罪化有两层含义:首先是要根除对非公有制歧视的刑法制度。其次是要对整体的涉所有制刑法规定进行一体性的整合和修改。之所以坚持在刑法中严格贯彻所有制立法的中性化，主要是基于下列几方面的考虑:一是所有制立法具有鲜明的时代流变性特征。国家的经济政策时常处在变动之中，为适应时代和经济政策的变化，刑法必须具备适当的制度弹性。这就要求刑法的所有制立法在犯罪化和非犯罪化间保持适当的比例关系。二是计划经济时代的刑法思想已经与时代不相适应，市民社会的刑法观要求对社会主体进行统一的人性化对待，这需要对动辄动用刑法压制经济的方式进行反思和变革。在涉所有制犯罪圈限缩方面，笔者认为应当秉持对经济犯罪进行犯罪化的基本标准，即:“无实害结果的行为不得犯罪化，经济犯罪原则上不设危险犯;在经济领域，坚持刑法手段的最后性，遵循无违法则无犯罪的原则，只有经行政法、经济法、民商法调整后的行为才能犯罪化;非常态和不具有普遍性的行为应当审慎犯罪化;造成不公平的犯罪化应当避免;利弊交织、性质一时难以确定的经济行为不宜犯罪化。”［1］

2．实现部门法的有机衔接

第一，要重视刑法经济的价值。一方面，与行政法和民法相比，动用刑法的成本较高，故，从成本——收益核算的角度看，要约束刑法的触角，尽可能地将越轨行为纳入民法和行政法的范畴进行规制。另一方面，要对刑事责任的形式进行反思，注意通过非刑罚责任形式的适用来实现刑罚目的。

第二，要重视制度的互补性。刑法以国家利益为本位，惩罚最为严厉;行政法、经济法强调社会福利本位，过于重视制度效率，且政府有借助行政法、经济法纵容、追求经济不法的行为惯性;民法则过于强调经济补偿性而非国家惩罚性，由于其过于突出私人本位很容易造成社会福利的耗散。故，有必要通过部门法的互为补充和协调来综合实现法律效果。

第三，要强调所有制立法技术的提升。特别是，要对涉所有制犯罪的犯罪构成模式进行评估;对涉所有制犯罪立法程序和步骤进行科学分解和组合;对整体立法效果的评价指标进行体系化。

3．立法公正和立法效率辩证统一

法律的存在基础不仅仅是正义，对效率的追求也是其存在的正当理由。“由于两者(公正和效率)代表了主体对同一客体的多样性需求，而同一客体受其自身性质约束，很可能在一方面体现得较为完全，而在另一价值上则体现得不够。所以，效率和公正作为两种价值取向，既对立又统一。”［2］在刑法所有制立法中，要体现公正和效率的统一，重要的是要从下列方面着手对制度予以提升:一是对《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的犯罪主体进行审视和重整，提取经济主体的共同性特征，对非必要的、歧视性对待的内容予以剔除，在此基础上，整合统一的犯罪主体。二是对《刑法》第八章贪污贿赂犯罪的犯罪主体予以改造，体现国家对特定主体公务廉洁性的独特诉求。

(三)贯彻刑法精神和基本原则

1997 年10 月1 日起施行的新刑法是对1979 年刑法的继承和创新。说其创新，某种意义上讲，是其适应了改革开放以来社会生活的巨大变化，契合了人们对社会变化的新诉求。具体到所有制平等保护问题，刑法具体规范虽有这样那样的不足，但至少在刑法精神和基本原则的规定上，新刑法准确体现了对各经济主体的无歧视对待。所以，要完善涉所有制的具体刑法规范，就必须明确刑法精神和刑法基本原则这些标尺。

刑法精神与刑法基本原则是互为贯通、互为联系的。我国刑法的基本精神是“坚持法治，摒弃人治;坚持平等，反对特权;讲求公正，反对徇私。只有符合刑事法治基本精神的原则才能成为刑法的基本原则”［3］。

1．坚持法治，秉持罪刑法定原则

第一，涉所有制犯罪必须法定化。一方面，对所有经济成分同等对待的情况法定化，以体现所有制无歧视对待的普遍原则;另一方面，对公有制和非公有制区别对待的情况法定化，以体现差别对待的合理性。

第二，对一般的所有制违法行为法定化。这样，一方面，刑法能从其他部门法中获得流变性的犯罪构成内容;另一方面，通过制度的叠加适用来实现对涉所有制犯罪的综合防治。

2．坚持平等理念，贯彻刑法面前人人平等原则

基本思想是:只要行为侵犯的客体相同，社会危害性相当，主体的所有制性质对罪量不产生显著影响，对各经济成分就应当同罪同罚。除此之外，所有制性质、财产状况、职业特点、经济绩效等等，都不能成为冲击刑法面前人人平等原则的理由。

3．坚持公正，贯彻罪刑相适应原则

整体而言，刑法中事涉所有制的某些刑法规范之所以饱受诟病，就是因为其既与平等原则相悖，也与罪刑相适应原则冲突，两者是互为表里的关系。贯彻罪刑相适应原则，就要求我们精确判定、准确拣选能够体现罪刑变化的主体因素，并剔除其不应受刑法评价的内容。如，在混合所有制企业内，国家工作人员的身份可能并不是影响社会危害性的因素，那么，我们就不能因其身份而贸然将其行为定性为贪污贿赂犯罪。

二、刑法所有制歧视的表现

(一)观念上的歧视

第一，公有制至上的观念是制约刑法科学性的重要原因。改革开放前长期的单一公有制存在形式及“左”的思潮是催生公有制至上观念的因素。这种观念影响到我国两部刑法。1979 年新中国第一部刑法出台时，社会各领域内的拨乱反正还没有完成，故，该部刑法的内容根本体现不出对非公有制经济成分的平等保护。如，1979 年《刑法》第一百二十五条规定了“破坏集体生产罪”，该罪名就将私营企业排斥在保护对象之外。又如，该刑法也未对侵吞、挪用非公有经济组织财产、资金的行为犯罪化，也没有纳入刑法调整的范围。再如，其第三章“破坏社会主义经济秩序罪”共15 个条文，几乎无例外地都是在保护公有制经济的利益。可以说，1979 年刑法对非公有制经济的保护是一片空白。1997 年刑法明显提升了非公有制经济成分的法律地位，但身份立法、身份歧视的情况仍然非常突出。在此背景下，相同的危害行为、相同的法益侵害，往往因主体身份的原因，出现异罪异罚的情况。如，盗窃罪、诈骗罪等普通侵犯财产犯罪的起刑点一般是“数额较大”，而贪污罪和挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等公职犯罪“犯罪数额的最低限额”却高出普通侵犯财产犯罪几倍甚至几十倍。

第二，存续数千年的封建制度是助长刑法所有制歧视的又一原因。封建社会的经济基础是“重农抑末”的自然经济，其上层建筑是集权专制和等级特权。在封建文化的长期侵蚀下，非公有制经济饱受压制和打击。新中国成立至今，封建制度的影响仍然没有完全绝迹。其表现就是迷信国有经济至上的观念，对非公有制经济持敌视、排斥态度。刑法中的所有制歧视与此现象不无联系。

(二)制度上的歧视

所有制歧视现象在刑法总则和分则中都有表现。比较突出的是以下内容:

第一，刑法规定的缺失。这主要体现在刑法总则在刑法任务、犯罪概念中并未赋予非公有制经济成分应有的平等地位。从《刑法》第二条、第十三条规定来看，刑法主体只限于国家、公有制经济成分、公民，其他非公有制经济成分不在其中，这是立法上的重大缺失。

第二，刑法对国有经济保护过度。如，《刑法》分则第三章集中规定了破坏社会主义市场经济秩序罪。而《刑法》第一百六十五条至一百六十九条的犯罪对象基本上都是国有单位的财产，这些规定侧重维护的是国有经济的经济利益，对非公有制经济保护力度明显不够。对非公有制经济和集体所有制经济而言，这是非常典型的所有制歧视现象。

第三，刑法对非公有制经济保护不足。有学者言，“刑法中涉及民企保护的只有1 个罪名，而对国企的刑法保护条文则数倍于民企;国企与民企在量刑规定以及罪与非罪的界定标准上差异悬殊”［4］。如，《刑法》第二百七十一条第一款规定的是“职务侵占罪”，按照该罪规定，利用职务侵占非公有制单位财产的，最高刑罚是5 年以上有期徒刑。但该条第二款规定，国家工作人员类似行为构成贪污罪的，最高可判处死刑。刑罚的轻重差异直接决定了犯罪成本和收益的对比，这是非公有制财产容易受侵夺的重要原因。又如，我国的刑事司法缺乏对非公有制经济主体平等保护的意识。从1995 年1 月以来，“最高法”、“最高检”就打击“破坏社会主义市场经济秩序罪”颁布的相关司法解释20 余个，其中专门保护非公有制经济主体的甚少。

(三)歧视的现实表现

刑法所有制歧视的现实问题主要因法律冲突、有法不依而起。

1．因法律冲突，造成司法认定困难

如，《刑法》第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”根据这两条规定，贪污罪和挪用公款罪的成立，须同时具备主体是国家工作人员，侵犯的对象为公共财产。但《刑法》第二百七十一条“职务侵占罪”第二款、第二百七十二条“挪用资金罪”第二款却规定:国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务便利占有、挪用本单位财物(资金)的，分别依照刑法关于贪污罪和挪用资金罪的规定定罪处刑。按照这两个规定，贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象，又完全可以包括非公共财产。立法的矛盾、冲突，造成了司法认定上的混乱。

2．对集体所有制财产保护的弱化导致集体所有制权益蒙受损失

1995 年2 月28 日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，贪污罪和挪用公款罪的犯罪主体只能是“国家工作人员”，而“集体经济组织人员”实施同样行为构成犯罪的，依照“侵占罪”和“挪用资金罪”的相关规定进行定罪处罚。修订后的刑法关于贪污罪、挪用公款罪的规定沿用了该决定的规定内容。显然，刑法给予我国大量存在的集体所有制经济及其财产利益的保护力度因此而大大减弱了。

3．因所有制歧视的思维定式，造成非公有制主体权利保障受到漠视

具体表现为:在司法和执法上，相关机关对强拆非公有制主体的房屋缺乏介入;对农民的农地征用缺乏规范;对民间融资过度犯罪化，等等。

三、治理对策

(一)观念转变

1．确立与经济社会发展相适应的刑法观

所有权是社会主体的核心权利，对各个社会主体所有权的保障程度是衡量制度文明程度的重要标准。当下，我国社会主义市场经济体制已日趋完善，刑法如何结合经济体制的要求进行观念上的转变已刻不容缓。笔者认为，首先，要遵循宪法至上的观念，严格贯彻宪法规定，崇尚宪法权威。其次，树立刑法平等观，完成由“政治刑法”到“市民刑法”、由“身份刑法”到“契约刑法”的嬗变。再次，刑法要实现由政治刑法观向经济刑法观的转变;由注重国家统治的传统刑法观向保障自由的刑法观转变。

2．对“所有制歧视”和“所有制区别对待”正确认识

“区别并不等同于歧视，平等原则也不能禁止合理。”［5］也就是说，所有制歧视并不意味着对所有经济成分在定罪量刑上绝对同罪同罚。只要经济主体行为的社会危害性、主观恶性、人身危险性存在差异，就有必要进行差别性对待。为此，有必要划定对各所有制主体同罪同罚的适用标准。笔者认为，要实现上述目的，经济主体的犯罪行为应当同时符合以下标准:犯罪构成事实基本相同;社会危害性相当;刑事责任构成要素的影响后果大致均衡。即是说，只要行为的社会危害性相当，主体因素对犯罪客体的影响没有实质性差别，就应当同罪同罚，以体现对各经济主体的平等保护。要对各经济主体的罪刑进行差别性对待，犯罪主体的犯罪行为必须对上述同罪同罚的标准实现实质性突破。

(二)理论更新

1．对犯罪构成理论进行反思和改造

就涉所有制犯罪而言，重要的是，要限缩、淡化犯罪主体理论，更加关注犯罪客体所受侵害及其程度。实践中需要注意的问题是:第一，在经济犯罪中，绝不能仅凭犯罪主体的所有制性质就人为加重对其行为社会危害性的评价;第二，在贪污贿赂犯罪中，要将犯罪主体的特殊身份仅仅限于与公务有关的情况。

2．对刑法与部门法的协调理论进行专项研究

“刑法作为相关部门法的保护法地位，决定了刑法必须与相关部门法保持良好的衔接。而这种衔接，既体现在法律规范上的静态衔接，也体现在法律调整范围上的动态平衡。”［6］一方面，要对经济和刑法的互动关系进行研究;另一方面，要对部门法之间的过渡和衔接机制进行专项探索，为刑法的犯罪化和非犯罪化创造条件，开拓空间。

(三)制度改造

1．修改刑法总则，确立非公有制经济的刑法地位

基本指导思想是:将非公有制经济作为统一的主体进行规定;对国家机关工作人员和国家工作人员进行明确区分。第一，将《刑法》第二条修改为:中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。第二，将《刑法》第十三条修改为:一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第三，将《刑法》第九十二条有关“公民私人所有的财产”的规定修改为“私人所有的合法财产”，明确界定“私人所有的合法财产”的范围。第四，对《刑法》第九十三条有关“国家工作人员”的规定进行分解。按行为的职务性、公务性标准分别界定国家机关工作人员和其他国家工作人员，其目的是按其行为属性分别定性为一般商业领域的经济犯罪和职务性质的贪污贿赂罪。

2．修改刑法分则，对经济犯罪和贪污贿赂犯罪进行改造

第一，对破坏社会主义市场经济秩序犯罪的犯罪主体进行重整。基本思想是将犯罪主体扩大到非国有单位的成员，将犯罪对象扩大为所有经济成分的财产。也就是说，将非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体扩展为所有的公司、企业、事业单位、团体成员。

第二，对职务侵占犯罪、贪污贿赂犯罪、挪用资金犯罪进行整合。其一，“无论是国有公司、企业，还是其他所有制公司、企业的人员利用职务便利，侵占、挪用公司、企业财物，收受他人贿赂的，都统一定挪用资金罪，职务侵占罪，公司、企业人员受贿罪。将贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体限制在国家机关工作人员的范围内”［7］。其二，国家工作人员犯挪用资金罪，职务侵占罪，公司、企业人员受贿罪的，从重处罚。

3．修改、完善相关条款，充分保障非公有制主体的经济权益

要实现对社会主体的平等对待，既要修改直接的、与所有制歧视紧密相关的条款，又要对间接相关的条款进行审视和关注。当下，在征地拆迁、公共资源利用、民间融资中，非公有制主体的经济权利和财产利益都造成了不同程度的破坏。解决此类问题，也是实现刑法平等对待的必要内容。

第一，对征地拆迁过程中政府工作人员的犯罪行为进行全面规定，以规范政府行为，减少其对非公有制主体和集体所有制的非法侵害。当前，“除地方政府及其工作人员另行触犯贪污、受贿、滥用职权、玩忽职守等罪以外，刑法中只有非法占用农用地罪，非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪三个罪名可规范地方政府的土地管理违规行为，这相对于大量存在的形式多样的地方政府土地管理违规行为，规制力度显然是不够的”［8］。可考虑:其一，将“非法占用农用地罪”改为“非法占用土地罪”，目的是将农村集体所有的非农建设用地纳入农用地范畴，扩大对集体所有制的刑法保护。其二，将“非法批准征用、占用土地罪”分解为“非法批准征收不动产罪”和“非法批准占用土地罪”，并规定这些犯罪单位也可构成，其目的是将政府批准拆迁公民房屋的行为纳入调整范畴，并对其公务行为予以规范。其三，增设“非法征收不动产罪”和“违规出让国有建设用地使用权罪”，目的是对具体征收不动产、出让国有建设用地的单位和个人的行为予以规范，以防止其侵害非公有制经济成分的物质利益。

第二，公共资源多是公共品。公有制主体的过度、非法介入既造成了资源浪费，又造成了环境破坏，且直接影响到附近居民的正常生活和生命健康安全，为避免对公共资源的过度开采和滥用破坏，有必要从刑法的角度对相关主体的行为予以规制。特别是，为避免实害影响的发生，可考虑在我国环境犯罪中适度增加危险犯。

第三，民间融资多发生在非公有制经济主体间。现行刑法通过非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名对民间融资进行调整时有过于犯罪化的倾向。特别是，非法吸收公众存款罪的犯罪构成与国家倡导的民间融资明显相悖，有必要深刻反省。笔者认为，有必要修正两罪的犯罪构成，限缩犯罪的成立范围，将案件处理权尽可能地委之于行政机关和民事主体。

［1］万国海．经济犯罪的刑事政策研究［D］．上海:华东政法大学法学院，2007:86．

［2］王利宾．刑罚的经济分析［M］．北京:法律出版社，2014:51．

［3］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2013:24．

［4］管志利．略论非公有制经济的法律保护问题［J］．九江学院学报(社会科学版)，2014(1):110．

［5］林卫星，李丽．我国刑法对非公有制经济区别保护的原因探析［J］．政法论丛，2007(2):36．

［6］赵秉志，袁彬．刑法与相关部门法关系的调适［J］．法学，2013(9):115．

［7］李希慧，徐光华．贪污贿赂犯罪主体二元化立法模式下的刑法立法完善［J］．昆明理工大学学报(社会科学版)，2009(7):22．

［8］叶旺春．论违规土地管理行为的刑法规制［J］．中共合肥市委党校学报，2009(2):53．