刑法中的被害人行为理论史考察

王焕婷

(华东政法大学，中国上海200042)

刑法中的被害人行为理论史考察

王焕婷

(华东政法大学，中国上海200042)

域外刑法学者受发端于20世纪中叶的被害人学理论的影响，将犯罪是“加害—被害互动关系”产物的观念认知运用于刑法学中，深刻影响了刑法理论的发展。被害人过错行为的存在能够减轻犯罪分子的刑罚量是被害人学理论与刑法结合的第一个产物。德国司法实务中关于被害人自冒风险行为在不断的发展演变中可以阻却加害者行为不法的学理依据是洛克辛教授于1970年创立的客观归责理论下的被害人自我答责原则，而自1977年产生的被害人信条学被视为是关于被害人行为影响行为人不法的系统化理论。我国关于刑法意义上的被害人行为理论研究起步较晚，理论发展尚未成熟，明确当下域外刑法意义上的被害人行为理论发展和我国就此问题的研究现状，可以明确我国在此问题上的进一步发展向度。

刑法;被害人;被害人过错;自我答责;被害人信条学;理论史

一、刑法中的被害人学史前奏

(一)变动中的刑事被害人权利

恺撒的东西(包括生命、身体)属于恺撒观念的产生，决定了人类社会纷争的必然存在，在先于国家而存在的原始社会中，恺撒对于侵犯他的非恺撒，可以诉诸武力甚至暴力，实现对非恺撒的惩治。即恺撒既是惩罚的发起者也是惩罚的宣告者和执行者，其享有完整的维护自己利益的权利。

国家和法产生后，国家将这种最为严厉的惩罚权即刑罚收归“国有”。奴隶社会中的被害人还享有将行为人亲自诉诸国家的起诉权，但到封建社会，国家刑权力得到进一步的扩张，被害人仅享有对少数案件中的犯罪人的诉权［1］。而自资本主义以降，国家的司法机关将起诉权和审判权、执行权完全“公有化”。国家作为刑权力主体意识形态下，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，犯罪分子侵犯的对象被视为是国家，而遭到犯罪侵害的被害人却处于被动和边缘的地位，惩治犯罪也成为一项与被害人无关的国家运动。

被害人刑事诉讼地位的缺失导致其诉求的难以实现，遭受着“二次被害”。上世纪60年代，一场保障被害人权利的运动在保障罪犯人权思潮下波流涌动。刑事政策理念的发展促进了被害人权利保护机制(如国家补偿制度、刑事和解制度、被害人援助制度)的建立，被害人权利保护甚至被上升为一项宪法权利。被害人权利得以部分复归。

(二)犯罪互动关系中被害人是开启犯罪的一极

不过，早在各国在规范层面不断加强对刑事被害人进行保护的同时，就有学者关注被害人行为对犯罪产生的机制影响。20世纪 20年代，本杰明·门德尔松发表《论被害人者的人格》一文，认为在有被害人的案件中，所有的被害人都应当对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任［2］，开启了在犯罪学上对于被害人问题进行研究的先河。1948年汉斯·冯·亨梯发表的一篇题为《犯罪人及其被害人的相互作用》的研究报告指出:“在犯罪行为进行的过程中，受害人不再是被动的客体，而是主动的主体。在犯罪行为的产生和进行过程中，受害人也是在起作用。”［3］其甚而认为，在某种意义上，是被害人决定并塑造了犯罪人，…被害人可能在该事件中起到决定性作用。

犯罪实质是加害——被害互动关系的产物观点，打破了犯罪仅是犯罪人的作品的观念认知，实现了对以往的犯罪学仅注重犯罪分子之于犯罪成因的作用的偏纠。而发端于以分析犯罪成因及机制，从而为预防犯罪的发生寻求各种措施之犯罪学基础上的被害人学，也使得传统的仅立基于犯罪人而提出的预防与惩治犯罪的刑事政策开始向同时注重犯罪人与被害人的方向转变，形成被害预防［4］与犯罪预防合力构建刑事政策的局面。

二、以被害人行为为视角的刑罚量刑观

被害人权利保护实践运动的极致开展以及犯罪学上被害人是成立犯罪的重要一极的理论探讨，于上世纪60年代引发了刑法学者们的深度思考。刑事案件中所谓“纯粹的”、“完美的”被害人也受到了质疑。“内置于被害人权利运动的被害人叙述，创造了一个虚构的无过错的被害人形象……结果是，大多的被害人权利改革增加了刑罚的可能性和严厉性……刑法应当对被害人进行全方位的、符合实际的考察。刑法不应仅仅将被害人视为受到犯罪侵害的人，而且在适当的时候也应将其视为有过错的行为人。”［5］这样，对于犯罪形成及法益侵害亦具有作用的被害人行为，以被害人过错这一概念为逻辑起点，得以在实体刑法层面展开。

(一)域外被害人过错减轻犯罪人罪责的理论根据

刑法对于被害人过错问题的关注，始于被害人过错纳入刑法视野具有必要性的思考。随后，西方学者探讨较多的命题就是被害人过错影响刑事责任的正当性根据。其中，较有代表性的较有影响力的学说就是分担责任理论和谴责性降低理论。①陈旭文的《西方国家被害人过错的刑法意义》一文首次在我国介绍了此两种关于被害人过错影响行为人量刑的理论依据。

分担责任理论的基本观点就是，当不法侵害结果是由被害人本身的过错性行为与行为人之行为共同作用情形下产生的，就不能将不法产生的责任完全归咎于犯罪人。被害人本人对于危害结果的发生也应当承担一定的责任。分担责任理论受到论者的批判，因为这种借用民事侵权法上的因混合过错而分担民事责任的做法不能用于刑事责任问题上而成为消减犯罪人刑罚的依据［6］。而可谴责性降低理论，则是在批判分担责任理论存在缺陷的基础上形成的理论。英国学者马丁·瓦希克认为，被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。

而关于两者的差异，有论者认为在于是否预设了被告人与被害人都可能是刑事责任的承担主体［7］。

(二)我国关于被害人过错问题研究现状分析

受国外学者关于被害人理论的影响，我国学者在上世纪80年代也开启了对刑事被害人的研究，从期刊文献看，发表于1987年《侦查》第3期上的由汤啸天和任克勤合著的《略议刑事被害人的过错》是最早的一篇关于刑事被害人的论文，随后，刑法意义上的被害人过错逐步进入我国学者的研究视野，而自2006年后，被害人过错成为我国刑法关注的一个重要命题。不过从大量的文献看，我国关于被害人过错问题的研究几乎没有超出西方论者讨论的范围。

1．被害人过错影响犯罪人刑事责任的理论基础

关于被害人过错影响刑事责任的根据问题，我国论者在分担责任论和可谴责性降低理论的基础上又发展出因果关系理论［8］、期待可能性理论②在被害人有过错的情况下，比如由于被害人的一些不道德、不合法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由，其为合法行为的期待可能性就降低。加害人为合法行为的期待可能性降低，其主观恶性就减小，人身危险性从而降低，行为的社会危害性从而减少，所以应当相应减轻、甚至免除加害人的刑事责任。参见王佳明:《互动之中的犯罪与被害——刑法领域中的被害人责任研究》，北京大学出版社2007年版，第104页。、主客观并合说③在被害人过错只与危害结果有因果关系时，适用分担责任说，加害人只对被害人分担责任后的客观危害结果承担责任;在被害人过错是引起侵害行为的外部原因时，适用分担责任说和谴责性降低说，加害人刑事责任的大小应以被害人分担责任后的客观危害和通过被害人过错揭示出来的应受谴责性大小为依据。参见齐文远、魏汉涛:《论被害人过错影响定罪量刑的根据》，载《西南政法大学学报》2008年第1期。等理论。

2．被害人过错的概念界定

从文献看，论者大致均认可刑法意义上的被害人过错有别于犯罪论意义上的被害人过错。或者认为被害人过错，是指被害人出于主观上的故意或者过失，侵害他人合法利益，诱发他人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度的行为［9］。或者认为其是指直接遭受犯罪侵害的自然人实施的，诱发他人犯罪意识的、与加害行为互相作用的道德上或者法律上应受谴责的行为［10］。上述关于被害人过错的定义，其间的差异主要表现为以下两点，一是被害人过错中的“被害人”范围，二是对被害人过错中的“过错”性质尤其是程度的认识。

关于被害人过错的主体范围，论者观点核心差异一就是除直接遭受犯罪行为侵害的自然人以外的该自然人的近亲属、单位或者国家这些非自然人是否属于这里的“被害人”。论者认为，被害人过错的主体只能是遭受犯罪行为直接侵害的自然人，不包括被害人的近亲属等其他第三人，也不包括单位和国家［11］。有论者则认为，其包括法人或者其他单位，但不包括国家［12］。核心差异二就是，这里的被害人是否包括未成年人和精神病人。有论者认为，应依行为人明知为标准加以区别对待，知道其为幼年或精神病人，那么对于幼年或精神病人的“过错行为”就不能视为是被害人过错［13］。有论者认为，不应包括未成年人和无意识能力的精神病人，而不管行为人是否知晓［14］。

关于被害人“过错”性质分析，从新近的讨论结果看，学界大都认可了过错行为的性质可为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错。而其间的主要差异就是，被害人过错达于何种程度才能实现对犯罪人刑罚的减轻。有论者则认为，“被害者过错越大，加害者的刑事责任就越小;反之，则加害者的刑事责任就越大”［15］，并在此基础上将被害人过错由重至轻分为四个层级，即迫发型、引发型、激发型和触发型(轻微过错)，其分别使加害者无刑事责任、免除或承担微小刑事责任、大幅度减轻或免除刑事责任以及适当予以减轻刑事责任。而也有论者借助期待可能性理论，认为应结合案件具体情况予以确定，只能对那些对犯罪的发生具有严重影响的被害人过错才能成为减轻加害者刑事责任的依据［16］。

3．被害人过错成立要件之其他标准

有论者认为，被害人过错的标准，应从主体专属性、时间确定性(过错行为正在进行)、行为过错性(故意或过失的不当的侵权行为)、作用因果性(与犯罪行为具有直接因果关系、危害结果具有间接因果关系)、程度明显性几方面加以把握［17］。论者间除在被害人范围以及被害人过错程度上存在差异外，关于被害人过错成立条件，存在的主要分歧就是对时间上的确定性的理解，如上述论者认为，犯罪之人必须针对过错行为正在进行的被害人实施的犯罪行为才能减轻刑事责任，也有论者认为，只要紧密相连即可，而无需在同一时间内［18］。

4．关于被害人过错影响刑事责任的立法完善建议

从诸多文献资料看，关于被害人过错对刑事责任的影响，论者大多建议，被害人过错应由酌定量刑情节转化为法定量刑情节。在立法模式的选择上，应在《刑法》第六十一条增加一款，作为量刑原则的补充:如被害人有过错的，应当对犯罪分子从轻处罚;其中，被害人有重大过错的，应当对犯罪分子减轻处罚［19］。同时兼有论者认为，在刑法总则将被害人过错规定为法定量刑情节的同时，对于刑法分则中的一些加害—被害互动性较强的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、非法拘禁罪以及诈骗罪中的被害人过错予以特别规定，同时司法解释可以相对明确地规定被害人过错的程度大小、适用标准［20］。

三、阻却行为人行为不法的被害人行为理论的发展

(一)德国刑法关于被害人命题的研究

1．被害人信条学的发展

德国刑法理论关于被害人过错的研究，始于20世纪50年代，德国学者以法律观点系统性地研究了犯罪行为与被害的关系，并将被害人的行为(就是被害人过错行为)运用于刑罚量刑，作为衡量刑罚的因素之一。被害人过错在刑法中对于行为人量刑具有意义，亦早已被认同。但近30年来，德国刑法关于被害人问题的研究，最有影响力的就是始于20世纪70年代的被害人信条学，其从解释论角度出发，基于被害人的值得保护性和需保护性思想产生，旨在讨论被害人行为与犯罪是否成立之间的关系即被害人行为对于行为不法的影响问题。

1977年德国刑法学者Amelung在探讨“诈欺罪中的被欺骗人之错误与怀疑”时，将被害人信条学理论引导至对欺诈罪的解释体系中。许内曼教授于同年，根据刑法最后手段原则，推导出《德国刑法》第203条泄露私人秘密犯罪中适用被害人信条学思想观点，从而拉开德国被害人信条学长达30多年发展的序幕［21］。

申柳华博士在《德国刑法被害人信条学研究》一书中介绍到，被害人信条学的基本主旨是，其以被害人共同责任的原理和交互关系理论为理论出发点。从被害人的角度切入来建立不法评价，主张在不法成立与否的判断上不应只是基于行为人角度的“行为应罚性”和“需罚性”，还应当考虑其对立面——被害人在刑法上的“应保护性”和“需保护性”。其基本思想是，基于刑法辅助性原则或者刑法最后手段原则，当被害人可期待以及具有可能性，能够充分地自我保护来避免其遭受侵害，那么刑法就没有必要给予保护。其目的就是，通过对构成要件进行目的论的限缩性解释，将不应当也不必要受到刑法保护的行为方式，即不具有值得保护性和需保护性的被害人，在构成要件允许的解释范围内，排除于刑法可罚性范围内，最终实现刑罚可罚性的限缩解释，有效地对抗实质刑法的“肥大症”和“通货膨胀”［22］。

被害人信条学最初是为了解决刑法分则具体犯罪构成的限缩解释而形成的原则，不过后来逐渐演变为刑法总则决定刑事不法层面上的一个原则，如其在被害人同意的效力、正当防卫中的运用［23］。许内曼教授认为“就刑法总则而言，被害人自陷风险的行为、被害人承诺的行为以及正当防卫、紧急避险等正当化事由当中都有被害人信条学的应用范围”［24］。

从一些台湾文献看，被害人信条学得到成功运用的一个场域就是挑唆防卫。“挑唆防卫依学理可分成三种形态，包含‘意图挑唆防卫’、‘可归责地招致防卫情状’、‘不法挑唆’”，其中，可归责地招致防卫情状是指“挑唆者采取其他责难的行为或者有违社会伦理性的行为，而引起被挑唆者的攻击”。如针对德国著名的“开窗案”①在医院逗留后，甲准备搭火车回家(约二十分钟车程)，在车厢内他发现酒醉的乙(其未持有第一级车厢的票)被列车长训斥，由于扰人的酒味，甲要求乙离开，但是却没有效果。因此甲一再地打开窗户为了让冷空气能够赶走乙，而乙亦一再地把窗户关起来，并威胁甲若再打开窗户就要殴打他。而甲亦出于威胁意味地出示他的餐刀。接着乙就冲向甲，当要打甲的脸时，甲出于防卫目的用刀刺进乙的腹部，乙最后因刀伤而死亡。，德国学说认为当行为人可归责地引起防卫情状时，他就必须尽可能地回避由他所共同引起的攻击，在回避不能时，行为人必须在可期待的界限下限于采取防卫性行为，质押保护性防卫手段(必要时与‘呼救’相结合是足够的)，就不允许转变成攻击性的防卫手段［25］。此一学说也即德国联邦最高法院发展出来的“三阶层理论”［26］。

2．被害人自我答责理论

除被害人承诺这一较早存在的阻却行为人不法事由之外，德国对于被害人行为影响行为人不法的关注，主要是针对关于被害人自冒风险问题展开的。司法对于该问题的关注肇始于1923年的“梅梅尔河案”，②在一个暴风雨的天气，梅梅尔河的水涨起来了，两名乘客到渡口要求船夫将他们送到河对岸，尽管他们知道在那样的天气渡河有生命危险。起初船夫以渡船危险为由加以拒绝，但最终拗不过这两名乘客而同意开船。结果船行至河中央被浪卷翻，两名乘客淹死而船夫幸免于难。由于德国当时盛行的是古典犯罪论体系，被害人行为虽阻却的是作为罪责要素的行为人主观注意义务，但最终还是阻却了行为人的犯罪性。但是，后来的“摩托车案”，③被害人P自愿乘坐被告人A驾驶的摩托车，当时A已经年满18周岁，而且正如P所知A并没有驾照。在出发之前，A发现自己摩托车的手刹和脚刹都失灵了，但P对此一无所知。在这种情况下，A仍然高速驾驶摩托车，在一个急转弯处发生事故，导致P死亡。德意志帝国法院最终判决被告人A构成过失致人死亡罪。对于被害人自冒风险的行为却是从是否存在有效的被害人同意角度分析，因为被害人自冒风险情形下，对于危害结果不存在有效同意，从而否认了行为人客观注意义务(新古典暨目的论犯罪论体系)的免除性。随后，1970年洛克辛教授主张对构成要件进行实质解释的客观归责理论中，对被害人自冒风险的行为进行了系统性论证，其以自我负责原则这一“法哲学的基本原则”作为客观归责体系中的一个限定归属的独立概念，主张当一个法益侵害的出现是由被害人自己直接导致的，即使行为人参与并对法益侵害予以了加功的，也应排除对行为人的归责。而1984年的“海洛因注射器案”，④当时只是偶尔吸食毒品的被告人，在1983年4月8日碰到他的熟人H时，H告诉被告人他有海洛因，“可以一起享用”。一向以吸食烈性毒品而著称的H继续解释说，他“没有地方”弄到注射器。被告人因此去买了三只一次性注射器。在一家旅馆的卫生间里，H将他搞到手的三份“百热(Hunderter－Hit)”海洛因放在一个勺里“煮开”，将“煮开了的毒品”吸入两个注射器里，然后把其中的一个递给被告人。在注射了毒品之后两人很快失去了知觉。后来他们被发现的时候，H已经死了;注射毒品导致其窒息和心脏循环出现障碍。判决理由运用被害人自我答责理论确立此种被害人自冒风险可以阻却行为人不法之先例。

(二)被害人行为阻却行为人不法的中国研究

1．被害人过错阻却行为人不法的考察

从目前研究文献看，我国论者几乎均将被害人过错定位在量刑上，但亦有论者认为，被害人过错的适用不应仅限于量刑阶段，其在定罪阶段亦应得到适用。亦即，被害人过错不仅仅是一个影响行为人责任大小的问题，也是一个影响行为人不法的问题。论者提出的法规范依据是《刑法》第二十条、二十一条规定的正当防卫、紧急避险。此外，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于交通肇事犯罪成立以行为人负事故全部或主要责任为标准的规定，也是一个被害人过错可以阻却行为人不法的例证。

2．被害人承诺——超法规阻却事由命题的开展

我国对于被害人承诺行为可阻却行为人行为不法这一命题在1982年已为论者所论及，但也仅是简单地介绍这一为苏联刑法学者所提及的而未为苏联刑法和我国刑法所规定的其他“正当行为”(即阻却不法行为)［27］。不过被害人承诺在以后的长达十六年的刑法发展史上，几乎未受到重视。从1982年至1998年间，专门论及该论题的文章仅有33篇，及至2003年，才算是开启了对被害人承诺这一命题的中国研究。目前，我国关于被害人承诺的研究成果已经相当丰富，中国知网刊载论文数量目前(2015年4月2日)已达4000余篇。

3．被害人自我答责在中国刑法语境下的探讨

2006年冯军教授发表于《中国法学》第3期的《刑法中的自我答责》一文，拉开了我国对于自我答责理论研究的序幕。2007年中国人民大学硕士王海桥毕业论文《刑法中的被害人自我负责》一文，对自我负责原则进行进一步阐述。论者王刚《营救者的损害与自我答责原则》则主要适用该原则解决营救者损害的责任归属问题。随后，学者马卫军分别于2012年《刑事法评论》(第31卷)、2013年《刑事法评论》(第33卷)和2013年《法学家》第3期发表三篇论文《被害人自我答责的成立条件》、《被害人自我答责的理论根基探析》、《被害人自我答责与过失犯》，就被害人答责相关问题予以全面分析展开。

通过对上述文献的系统考察，可以发现，少有的几篇论文主要就该原则的理论基础、适用条件和范围三项内容进行探讨。目前关于被害人自我答责的法哲学基础，几篇论文的基调几乎一致。其大都认可冯教授的观点:每一个人均是享有自我决定权的自由的主体，而当被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域内之时，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。而马卫军在《被害人自我答责的理论根基探析》一文则进一步提出了被害人自我答责的解释论根据，即“一方面，从规范的眼光看来，行为人的行为，并没有实现不被法所允许的风险，另一方面，从二元论共犯参与体系的共犯理论出发，因被害人的正犯行为是不被刑法否定性评价的，从而行为人的行为也不应当被评价为刑事不法”。

对于被害人自我答责的成立条件，论者之间存在些许的差异。冯教授认为，只要已经发生的损害结果体现着被害人的任意，处在被害人行为所能支配的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，须由被害人自己对损害结果予以答责。被害人自我答责应有以下几个构成要件:被害人具有认识导致结果发生的危险和防止危险现实化(变成结果)的能力;被害人自己引发发生损害结果的危险;被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险。只要被害人自己还决定着事件的发生与否，就不可能由其他人对发生的事件承担刑事责任;法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。马卫军关于该原则的成立条件则在兼具冯教授四要件的基础上进一步细化了各要件的判断标准，同时增加了对复数法益下被害人自我答责成立与否应以“优势法益”是个人法益还是集体法益的探讨。学者江溯在2012年发表于《甘肃政法学院学报》第5期上的《日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴》一文中则认为，被害人自我答责的成立条件，就客观条件而言，被害人处分的只能是自己的个人法益，在主观上，则要求其必须具有答责能力(依个案具体判断)、意思决定必须是无瑕疵的(对危险的认识不是由于行为人的欺骗、强制或其对危险的认知低于行为人)而且对行为的危险具有完全的具体认识。

关于被害人自我答责的适用范围，论者间分歧较大，冯教授所认为的被害人自我答责的范围是较为广泛的，包括非法侵入他人的法领域、自己故意实施危险行为、同意他人实施风险行为以及参与并且强化危险行为四种。而有论者则认为，被害人自我答责仅适用于被害人自冒风险下的被害人有意识地自我危险和被害人与他人合意的危险两种类型［28］。学者江溯在上文中则主张不区分被害人自冒风险的下位类型而直接适用该原则解决被害人自冒风险情形下的排除行为人不法。不过更有少数论者似有将被害人自我答责的适用范围得以扩大化的趋势，如2009年樊克克的硕士学位论文《论刑事被害人的自我答责》就将该原则用于解决被害人过错之于行为人量刑的问题。

移植自德国的被害人自我答责原则，尚未在中国扎根就遭到学者的批判。张明楷教授于2012年发表于《法学研究》第5期的《刑法学中危险接受的法理》一文，在认为不能适用该原则而排除对基于合意的他者危险中的加害者的行为不法的基础上，进而指出，该原则存在的问题，就是其在犯罪论体系中的地位归属不明确，而且论者间关于被害人答责成立条件不统一，相同案件得出的结论也不同。更有论者认为，自我答责原则只是表达了对于个案归责问题的结论，自我答责本身显然不是否定归责的理由，否则无异于形成一种不讲理由的独断——因为自我答责，所以自我答责［29］。

批判论者同时指出，被害人自我答责理论的产生主要适用于对被害人自冒风险中的归责问题的解决，但是其所依赖的哲学基础“自我决定权”实际上使该理论成为此两种存在差异的被害人行为类型的上位概念:被害人承诺这一对法益损害有明确认知并追求的被害人同意之情形以及被害人虽任意侵害法益之行为的施行但却根本不希望危害结果的发生这一被害人自冒风险行为，那么这一理论自身的独立价值就大打折扣了。

4．被害人自冒风险行为处理原理探讨

对于“被害人意识到危险并且自己积极走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果”［30］这一被害人自冒风险行为的处理，虽然德国刑法理论及司法实务均认可被害人答责条件的存在，即可排除对自我危险化地参与中的行为人的归责，但实际上除该理论之外，德日刑法中对此问题的解决，也存在其他诸多理论学说，如准同意说、社会相当性原理、行为危险说［31］以及上文提到的被害人信条学理论。我国部分学者如冯军教授、学者江溯主张适用被害人答责理论解决此问题。

黎宏教授支持部分日本学者的主张，认为虽然在被害人承诺情形，被害人对于危害结果的发生是有明确认知并积极追求或放任该危害结果的发生，而在被害人自冒风险情形下，其对于危害结果的发生则是持否定态度，但是此种情形下，被害人既然已经同意参与危险行为，就绝对不能说其对该行为所可能引发的结果表示不同意，其已预见该危险行为可能现实化。因而此种情形可以按照被害人承诺原理解决［32］。但是，黎教授进一步认为，被害人自冒风险致死的场合，应排除被害人承诺的适用。

张明楷教授在上述文章中，在批判以上关于被害人自陷风险阻却行为人不法理论均存在缺陷的基础上，以正犯支配理论为基础，主张自我危险化的参与场合，由于被害人本人支配实害结果的发生，属于正犯，依共犯从属性，被害人行为不具构成要件符合性，因而行为人行为也不具构成要件符合性，因而排除不法;在基于合意的他人危险化的场合，由于行为人支配着实害结果的发生，符合过失犯罪构成要件，不能阻却不法。但是如能认定被害人对被告人实施强制行为或者具有优越知识，支配了因果发生的进程，此种情形下，被害人处于间接正犯的地位，可以排除行为人犯罪的成立。

车浩关于被害人自陷风险的分类以及处理结果同于张教授，但是其却选择了不同的解释路径。该论者认为，被害人同意(承诺)与被害人自冒风险存在共同的法理基础，即自我决定/刑法家长主义。在被害人自控(即自我危险化的行为)的自冒风险情形下，刑法应尊重被害人之自我决定权，而不应干预这种情形，即可适用被害人承诺原理解决，但在他控风险型(即基于合意的他者危险化)案件中，毕竟被害人缺乏对结果的追求或放任，不能适用被害人承诺理论将该行为人之行为出罪化［33］。

随后王骏博士在《论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心》一文中对张教授的观点予以了批判，论者认为，张教授以犯罪行为参与论为基点、以“支配理论”为标准区分正犯与共犯主张如述观点，但问题是，即使以“支配论”为标准，对于共犯的认定仍相当模糊，因而以此模糊的标准区分被害人自冒风险的两种类型，并做出不同处理，似不妥当，而且张教授的主张实际上脱离了我国刑法的规定。

笔者通过比较发现，在对被害人自冒风险类型区分上，有的论者对其予以类型划分，如冯军教授、张明楷教教授、学者车浩，而有的论者则主张不予区分，如学者黎宏教授、学者江溯。主张予以区分论的冯军教授、不予区分论的江溯基于被害人自我答责原理，对被害人自冒风险下的行为人均排除对其的归责，而区分论者中的张明楷、车浩则基于不同的理论基础实现对被害人自冒风险不同类型的不同对待。

5．被害人信条学理论的初步接纳与批判

渊源于德国刑法理论的被害人信条学，随着我国刑法教义学理念的兴起，引起了我国刑法学者的关注，正如以专著形式对德国被害人信条学予以介绍的申柳华博士的《德国刑法被害人信条学研究》一书对于德国被害人信条学诸多方面的内容予以全面详细的介绍，从而试图在我国加以推广。但是从近四年的学术发展动向来看，我国刑法学者对于被害人信条学似乎兴趣不大，鲜有的几篇文章中，有2篇主张适用被害人信条学原理解释诈骗罪中被害人主观认知状态为“怀疑”时，至少应否定诈骗罪既遂的成立［34］。即基本是采纳了德国被害人信条学论者的主张。

亦有论者对被害人信条学予以了批判，其中张明楷教授在《刑法中危险接受的法理》一文中认为，被害人信条学认为法益主体具有保护自己法益的义务的犯罪论意义上的被害人学的基点是不成立的，否则就意味着法益主体同意他人侵害自己法益违反了该项义务，实际上便否定了自己决定的价值，其次就是其容易认可国家对市民生活的过度介入。王骏博士则指出，被害人信条学的论据与结论都欠缺妥当性。论者认为该理论存在的主要问题是，刑法规范指引的偏差性(禁止犯罪人的犯罪变成被害人的避免风险)、刑罚功能被自我保护取代(即国家保护公民义务为公民具有自我保护义务取代)、以一种属概率范畴的被害人自我保护的可能性作为刑罚的基础导致刑法回应的偶然性、仅以关系犯作为论证的场域而排除干预犯缺乏依据。

四、刑法中的被害人行为理论的价值及发展展望

诞生于犯罪学中的被害人学，对刑法理论的变革带来巨大的影响。首先是传统的犯罪人——国家二元的结构模式受到挑战，被害人的发现使得三元刑法结构模式得以产生，在此基本模式下，不管是对犯罪人犯罪的认定还是对犯罪人刑罚量的计算，被害人的行为均被纳入司法考量的范围内。对于犯罪的惩罚不再成为一项与被害人无关的国家司法活动，这从侧面彰显对传统刑事案件中的被害人的重视，同时也更能实现刑罚的公正性。因为不管是从报应主义还是从预防主义的角度看，在被害人存在过错情形下，行为人主观恶性和客观的危害性均较低，其所承担的刑事责任应当降低。其次，被害人纳入刑法视野中，于立法层面也会产生巨大影响，其不仅关涉行为的犯罪化与非犯罪化问题、此罪与彼罪类型性设置这一罪质问题，对于法定刑的配置也发挥着作用。而这一切从宏观层面说，是对被害人引导的传统刑事政策进行变革的结果。

因为不管是被害人信条学还是被害人自我答责原则，其均与德国刑事政策融入犯罪论体系从而打破自李斯特以来“刑法是刑事政策不可逾越的界限”观念有关。而Roxin教授，在遵循新康德学派的规范论与新黑格尔学派的归责思想、打破区分刑罚应罚性与需罚性的基础上［35］，于1970年所建立的目的理性犯罪论体系，作为犯罪论体系与刑事政策融合的产物，正是被害人信条学与被害人自我答责原则得以产生的犯罪论体系基础。也正是在犯罪论体系的每一个阶层不仅要考虑行为的应罚性，还要考虑需罚性(即预防必要性)，被害人行为就被自然地融入对犯罪人行为进行评价的犯罪论体系中来了，被害人行为不仅影响行为的罪责，还能够影响行为人的不法。德国被害人信条学对于欺诈犯罪中当被害人仅是怀疑而非陷入错误认识处分自己财产的行为，至少阻却诈骗罪既遂之主张，以及客观归责理论体系下，被害人自冒风险尤其是自我为危险化的参与行为，阻却行为人之不法主张与实务做法，应该说均是这一理念的产物。

以上仅是对被害人行为纳入刑法视野后的理论发展史的一个概括性的考察，揭示出了当下域内外关于被害人问题的研究状况及发展动态。以求能够把握刑法被害人理论发展的脉络，从而能够为未来关于被害人在刑法上的发展寻找向度。笔者认为，未来我国刑法关于被害人问题的研究，可以从以下几个方面展开:一是，被害人行为尤其是被害人过错成为影响行为人刑事责任的一个重要因素，已经是一个没有争议的论题，不过，虽然我国对于被害人过错行为影响行为人刑事责任已达成共识，但是怎样认定被害人过错以及被害人过错达到何种程度能够减轻或者免除行为人的刑事责任以及被害人过错的范围的确定，即实现被害人过错与犯罪人刑事责任在质与量上的关联性，是被害人学研究刚刚起步的我国刑法学者和司法实务人员应该重视的问题;二是，作为量刑依据的被害人过错和作为犯罪评价依据的被害人过错能否适用统一的概念、具备统一的特征和存在同样的使用标准，需要进一步探讨，即能否将现在刑法理论中的正当防卫、被害人承诺以及被害人自陷风险行为均视为是被害人过错行为;三是，源自德日刑法理论中的被害人答责、被害人信条学各自的理论内容尤其是以被害人为中心的“对法定规则和学术及司法判决所发现的知识进行系统化”［36］的被害人信条学发展的价值与意义尤其是两者之间的关系，值得我们进一步检讨;四是，被害人自陷风险作为一种客观的现实，能否遵循被害人承诺这一法释义学路径值得进一步探讨，以期能为其寻找出立基于我国现行刑法规定的刑法理解释路径。

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(责任编辑:付传军)

Investigation on Theoretical History of the Behavior of Victims in Criminal Law

WANG Huan－ting
(East China University Of Political Science And Law，Shanghai 200042，China)

Influenced by victimology theory started in mid－20th Century，the western criminal law scholars applied the cognition ideas of product of mutual relationship between the harm and victim into criminal theory，which has influenced the development of criminal law theory deeply．The first product of the combination of victimology theory and the criminal law was that the fault of the victim can reduce the quantity of criminal penalty．In the judicial practice of Germany，the academic basis that the existence of victim’s assumption of risk can negate the perpetrators’action of being illegal is based on the principle of the self responsibility of the victim，which is the lower concept of the theory of objective imputation founded by Locsin in 1970，and the Victim Dogmatics，found in 1977，is regarded as systematic theory that victim act could influence the perpetrators’illegal action．The research of victim theory in criminal law in China started lately，and the development of the theory has not yet been mature．Making clear the development status of the victim behavior theory in other countries and China could show up the further development orientation of the theory in our country．

criminal law;victim;the fault of the victim;self responsibility;the victim dogmatics;theoretical history

D924

A

1008－2433(2015)03－0108－08

2015－04－18

王焕婷(1987—)，女，河南商丘人，华东政法大学2014级刑法学博士研究生，研究方向:中国刑法与比较刑法。