民事诉讼中行政先决问题实现路径构建

张志苗　陈建芳

摘 要：在司法实践中，民事诉讼与行政诉讼交叉问题一直比较突出，民行交叉问题成因复杂，寻求解决问题的途径也是多样的，本文仅就民事诉讼中行政先决问题展开讨论，并对多种解决方案加以梳理，并借鉴日本行政诉讼制度中的“形式当事人诉讼”制度，充分利用民事诉讼中的第三人制度，附带解决行政诉讼问题，为解决民事案件中的行政先决问题提供一种新的思路。

关键词：民事诉讼；行政先决行为；形式当事人诉讼

一、引言：问题的提出

在司法实践中，民事诉讼和行政诉讼的交叉问题一直是困扰理论与实务界的一大难题，由于对该问题的认识不一，在实践中也没有统一的做法，导致司法效率低下，有时甚至出现前后矛盾的判决，严重地影响了司法公信力。导致出现民行交叉这个问题的成因复杂，本文讨论的范围仅限于在民事诉讼中出现行政先决问题的解决出路。

二、问题的界定

（一）民事诉讼中行政先决问题的概念

先决问题的概念最早来自于国际私法领域，其本来的意思是指：国际私法中某些争议问题的解决以另一个问题的解决为前提条件，该争议的问题被称为：“先决问题”，而需要事先解决的问题则被称为该主要问题的“先决问题”。①在民事诉讼中的行政先决问题就是指民事诉讼中民事纠纷的解决依赖于某种具体行政行为所确认的事实，因此在解决民事争议之前，必须首先对于该具体行政行为的合法性进行判断，对于这样的问题的判断就是民事诉讼中的行政先决问题。

（二）民事诉讼中行政先决问题的成因

形成民事诉讼中行政先决问题的困境究其原因主要有两大方面，一、行政权力从公法领域向私法领域扩张，越来越多的民事争议中渗入了行政权力干预的影子，其结果就是造成了在处理民事争议时必须首先处理行政问题。二、主要原因是部门法的划分严格的区分了行政诉讼和民事诉讼两大诉讼制度，并建立了与之相配套的两大审判体系，导致了两大阵营的对垒，也给民事诉讼中解决行政先决问题带来了制度障碍。

三、合还是分——两种不同解决思路的评析

（一）传统保守型分案处理诉讼模式：民事归民事，行政归行政。

持有这种观点的学者大多认为，行政诉讼与民事诉讼存在不可逾越的鸿沟，二者是完全不同的两种程序，不可混为一谈。②对于在民事诉讼中出现的行政先决问题，可以从审查证据合法性的角度审查行政先决问题③，绕开行政权与司法权的冲突本质进行解决。

这种观点具有一定的合理性，在司法实践中也能够提高效率，避免诉累，但是无法从根本上解决问题。如先决问题所涉及的具体行政行为是一方当事人提出某具体行政行为作为证明案件事实的根据，那么根据民事诉讼证据视角，该具体行政行为确定的事实就是间接事实。间接事实归属于法官自由心证的范畴，与证据具有等质性。④但如果该具体行为本身就涉及到对民事权利义务的处分，比如行政裁决，如果一方当事人对该具体行政行为本身提出异议，这时该具体行政行为本身就属于民事诉讼中的主要事实，本身就是需要证明的对象，此时仍然会回到传统的分案处理思路上来。

（二）转型创新型合并处理模式：构建附带诉讼制度。

一种观点认为可以构建民事附带行政诉讼制度。这种观点认为为了解决行政先决问题，民事審判庭可以在民事诉讼中审查当事人主张的权利或实施的行为是否合法的同时，附带的审查行政先决行为是否合法，并作出评价。这种观点的实质是将两种完全不同的诉讼制度本着诉讼经济的原则合并起来，其最主要的出发点和理论依据，也是将行政先决问题视为民事证据的一种，对行政先决问题进行合法性审查，经审查，如果该具体行政行为合法，则继续进行民事诉讼，如果该具体行政行为违法，此时就应当运用诉的合并的方法对具体行政行为和民事诉讼一并作出判决。

另外一种观点就是建立行政附带民事诉讼制度，这种观点的基础是根据行政先决问题对民事法律关系介入的深浅不用将其分为形式审查的具体行政行为和实质审查的具体行政行为。对于形式上的行政先决问题，视为民事诉讼中的一个间接事实，民事法官可以通过自由心证原则把这类问题视为证据进行合法性审查；对于实质上的行政先决问题，由于出现了行政审判权和民事审判权的冲突，此时为了协调二者之间的关系，应当建立行政附带民事诉讼制度，通过诉的合并来解决问题。

（三）需求与回应——应当采取并案处理的思路解决行政先决问题。

在总书记提出“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法背景下，采取并案处理解决行政先决问题既是实践的需求，也是减少当事人诉累，提高司法公信力和确定性的应有之义。德国法学家鲁道夫·冯·耶林说：“目的是全部法律创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”⑤无论是民事诉讼还是行政诉讼，其本质的目的都是为了保护当事人的合法权益，而划分民事诉讼和行政诉讼是根据客观事实的需要人为分类，现实中已经出现了大量民、行交叉的案件，客观事实发生了变化，产生了这样的需求，那么，我们在理论上就应当承认并确定这种客观需求，这是法律发展和进步的必然规律。固守现有的诉讼分类，已经严重违背了便民和效率原则，阻碍了当事人权利的顺利实现。

四、具体诉讼模式的构建——日本形式当事人诉讼制度的借鉴

在确立了合并审理大思路之后，笔者认为可以借鉴日本形式当事人诉讼制度，引入行政机关作为无独立请求权第三人参与民事诉讼解决行政先决问题。

（一）日本形式当事人诉讼制度的借鉴

对于民事纠纷和行政纠纷交叉的案件，日本确立了特有的当事人诉讼制度。这种制度包含两种，一种是实质性的当事人诉讼，类似于我国纯粹的行政诉讼；另一种是形式当事人诉讼，即包含有形成或确认当事人之间的法律关系的行政裁决的双方当事人发生争议时，当事人不是以行政主体为被告，而是以民事纠纷的另一方当事人为被告，但行政主体作为第三人的身份参加诉讼。法院在审理民事纠纷的同时，对行政裁决行为的合法性一并作出评价，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有拘束力。⑥形式当事人诉讼仍属于行政诉讼的一种。

形式当事人诉讼尽管规定在行政诉讼之下，但其实质是为了解决民事纠纷，这种制度合理引入行政机关作为第三人，诸多优势。首先，符合诉讼经济的原则，有利于全面解决纠纷，避免了当事人诉累；其次，这种诉讼制度是一个三方平等的结构，行政机关只是作为独立第三人参加诉讼，避免其产生对立情绪，有利于争议的解决。最后，避免了“裁决者作为被告”的局面，有利于发挥行政机关进行裁决的积极性。行政裁决仅是具体行政行为中的一种，既然在行政裁决这类案件中可以采用第三人的方法一次性解决纠纷，在民事纠纷中出现行政先決问题时，为什么不能也采取类似方法加以解决呢？

（二）行政机关作为无独立请求权第三人参与民事诉讼解决行政先决问题的构想

1、行政机关作为无独立请求权第三人参加诉讼的合理性

首先，行政机关是具体行政行为的作出者，最清楚并了解需要解决的先决问题，能够帮助法官迅速查明事实；其次，行政机关对于自己做出的具体行政行为的合法性负有证明责任，尽管具体行政行为具有推定的合法性，但是这种合法性在受到合理怀疑的时候，行政机关有义务自证“清白”；第三、行政机关的参与可以让法院听到其答辩的声音，避免法院在对形式和实质上行政先决问题进行审查时发生偏差，保证了程序上的公平正义；第四、行政机关作为第三人而不是被告参与诉讼，将会提高行政机关的出庭率，有利于纠纷的解决；第五、行政机关的参与有利于纠纷的一次性解决，使得当事人不必重新启动行政诉讼程序，减少诉累，最大程度实现诉讼经济。

2、审理规则的问题

行政机关作为无独立请求权的第三人参加到已有的民事诉讼中，其本质应当视为一种诉的合并。

首先，法院应当审理行政先决问题，即由第三人按照行政诉讼法的证明规则来证明其具体行政行为的合法性，此处审查无外乎两种结果，一是经法院审查认为行政机关的具体行政行为有法律依据；另一种是法院经审查认为具体行政行为违法。对于这两种结果，如是第一种结果，法院应当在审理查明部分写明经审查具体行政行为合法有效，如果是第二种结果，法院应当在审理查明部分写明，并且在裁判文书主文部分对该具体行政行为作出评价，或是撤销或者责令重新作出，变更原具体行政行为。

其次，法院再按照民事诉讼法的证明规则来审理原、被告之间的民事争议，在整个案件审理结束后就行政先决问题和民事争议一并作出裁判。但此时存在一个问题，如果民事部分的争议经过调解结案，那是否仍然需要对行政先决问题在裁判文书中作出评价？笔者认为，正是因为行政先决问题成为民事争议的解决障碍，所以才建立形式当事人诉讼制度，如果民事纠纷能够通过调解得到妥善解决，那么就没有行政先决问题存在之必要，因此，法院也无需对在该争议中涉及到行政行为作出评价。如果该具体行政行为侵犯了第三人或者社会公共利益，完全可以由利益受到影响者另行提起行政诉讼，而无需在诉争的民事争议中一并解决。

3、审判组织的问题

一并解决行政和民事纠纷，对法官的素质要求较高，单一的民事审判法官恐难以胜任。笔者认为对于类似案件应当打破打破法院内部庭室设置，建立专业化的审判庭，配备合理的审判人员组成合议庭应当是解决此类问题的一个出路。实践中也有类似做法：如从2007年10月最高法院批准福建省漳州市中级法院成立涉外审判庭，集中管辖漳州、龙岩两市一审涉外、涉港澳台民商事案件，到2009年3月福建漳州九个县法院均成立“涉台案件审判庭”，它是一个单独建制的专门审判庭，审理一审民商事、刑事、行政等案件。

4、上诉问题

对于在这样一种诉讼模式下形成的裁判，因为民事纠纷是主诉讼，如果当事人就民事诉讼和行政先决问题都不服，一并提起上诉，则应当由二审法院民事审判庭一并进行审理。如果当事人仅就民事诉讼部分不服，则视为双方对行政先决问题裁判的认可，二审应当只审理民事纠纷部分；如果当事人对行政先决问题的处理不服，因为行政先决问题是民事纠纷能够得到正确处理的前提，此时应当视为当事人对民事纠纷和行政先决问题的处理都不服，对一审所做的裁判全部进行审理。此时仍然存在一种问题，即民事诉讼的原、被告对民事争议和行政先决问题的处理都没有争议，但是行政机关作为第三人对行政先决问题的处理不服，作为行政机关的第三人是否有上诉的权利？笔者认为应当分情况讨论，如果在裁判文书中认定具体行政行为有效，那么对作出该具体行政行为的行政机关而言，并没有对其产生影响，作为第三人的行政机关也就没有上诉的权利；如果裁判文书对具体行政行为做出了否定性评价，而原、被告双方又都没有异议，此时第三人应该享有上诉的权利，第三人作为上诉人，以原审的原、被告作为被上诉人，此时二审法院应当对该具体行政行为和民事争议一并进行审查，如果二审法院认为一审对于行政先决问题的评价正确，驳回第三人的上诉，维持原判即可，如果二审法院认为一审对于行政先决问题的评价错误，因为行政先决的问题的判断影响最终民事诉讼的结果，尽管一审原、被告对民事争议没有提出上诉，但仍然存在错案的可能，故此时应当将整个案件以事实不清为由，发回一审法院重新审理。

五、结语

民事诉讼中的行政先决问题是一个复杂的问题，笔者从日本的形式当事人诉讼制度中受到启发，并结合民事诉讼中的第三人制度，提出引入行政机关作为无独立请求权第三人参与民事诉讼解决行政先决问题的初步构想，难免有偏颇之处，希望在实践中能够继续探索验证。（作者单位：北京德恒（温州）律师事务所）

注解：

① 杨桦：《论国际私法上的先决问题》，硕士学位论文，重庆：西南政法大学，2005年。

② 应松年：《行政行为法——中国行政法治建设的理论与实践》，北京：人民出版社1995年版，第817页

③ 杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社2003年版，第734页。

④ 张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法力分析》北京：清华大学出版社1999年版，第176-177页。

⑤ [美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第109页。

⑥ 马怀德主编：《行政诉讼原理》，北京：法律出版社，2009年，第26页。