众说

万众创新，知识产权怎样护航？

日前，国家发改委价格监督检查与反垄断局组织召开筹备会议，正式启动《滥用知识产权反垄断规制指南》（以下简称“指南”）的研究起草工作。

发改委官员说，如果放任知识产权成为权利人攫取垄断利益的工具，那所谓“专利蟑螂”会成为技术进步和产业发展绊脚石;而不当或过度反垄断执法也可能打击创新。

知识产权和反垄断怎么平衡？“大众创业、万众创新”的国家战略需要怎样的知识产权制度来保驾护航？

全盘否定知识产权中介机构会造成误伤

张昕（对外经济贸易大学法学院博士）

知识产权法和反垄断法的最终目标是一致的，即促进创新、鼓励竞争。具体来说，前者是通过授予并保护知识产权来鼓励创新以提升竞争层次;反垄断法则是通过事先预防和事后制裁的方式，遏制、限制、排除竞争的行为。

当知识产权权利人滥用其权利，则可能会破坏市场的公平竞争，成为阻碍创新和技术进步的因素，此时则需要通过反垄断法对滥用知识产权的行为进行规制。

但不能把“专利流氓”和NPE（非执业实体，指拥有大量专利却不利用专利从事生产销售等经营活动的公司）的概念等同起来，因为这会造成“误伤”。拥有越来越多有效专利的中国目前正在寻求用市场来进行科技资源的配置和整合，而越来越多的中国企业也注意到NPE的盈利模式。

NPE是必不可少的知识产权市场参与者。这些持有专利但并不投入实际生产的NPE的作用类似金融市场之中的“做市商”，就好像现在实体经济难做，人们都去炒房炒股，但能因为泡沫的存在而全盘否定房地产市场和资本市场的运作吗？

NPE在功能上保证了知识产权这种特殊的商品能在市场上进行有效的交易和运营。不能因为存在少数从事“专利流氓”行为的NPE，而全盘否定知识产权中介机构对于知识产权市场化运营的作用。

一个基本态度是：知识产权法在鼓励创新的同时不能损害竞争;反垄断法在保护竞争的同时不能损害了创新。《指南》将针对与知识产权有关的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等行为，细化《反垄断法》相关条款，这是个细致活儿，应由大量的执法实践作基础。

对“专利流氓”不必过度恐慌

王芬（小微律政CEO）

所谓的“专利蟑螂”或“专利流氓”并非法律概念，其规范表述为“非执业实体”（NPE）或“专利操控实体”（PAE）。

根据美国国会管辖下的政府问责局报告，在2011年至少有5842个专利被告遭到PAE的诉讼指控，直接成本约为290亿元美元（诉讼费、律师费及和解或损害赔偿金等），而在这些被告中，55%的是年收益在1000万美元以下、无力支付高昂诉讼费用的小企业、独立开发者和非盈利组织。高昂的和解费使得众多小企业被迫停业。

这种现象目前在美国已泛滥成灾。据统计，仅2011年，美国专利蟑螂就给创新企业造成了超过290亿美元的直接损失。在这样严峻的形势下，《创新法案》才得以推出。

从“专利流氓”形成的原因来看，主要与美国的知识产权运营行为活跃有关，多年的专利运营实践，为美国培育了“专利流氓”的土壤。

反观中国，与NPE类似的现象虽也早已浮现，但目前更多的发生在著作权领域。如华盖创意公司每年针对近千家企业提起的海量版权诉讼等。但中国的专利价值还没有得到充分体现，专利诉讼费时费力，也难以通过诉讼或诉讼威胁获取高额利润。

因此，中国目前实在没有必要对“专利流氓”现象过于恐慌。相反，NPE未必都违反竞争秩序，都有问题。事实上，NPE提供资金来采购专利或是取得授权在某种程度上是带动和活络了相关的技术交易市场，起到了刺激更高的意愿来从事与专利有关的研发活动的目的。

凡事都有好有坏，难以一概而论，《指南》出台会带来何种效果，市场最终会给出答案。

以质取胜，小企业有可能“弯道超车”

余刚（北京康信知识产权代理有限责任公司执行合伙人）

企业利用专利保护自己的创新并打击竞争对手，这是一个相对公平的常态。然而，近年来，资本和知识产权权利相结合产生了新的商业模式，制造专利产品或提供专利服务的企业不再是知识产权的主体，而是NPE。

但从世界主要发达国家的发展趋势来看，所谓“专利流氓”的适合生存条件是诉讼成本较高的国家，如美国。而在欧洲，由于法律规定恶意诉讼将被处以惩罚性赔偿，所以NPE并不如美国发达。

此外，NPE的盈利模式是基于现有法律框架之下的，不应该简单地对其进行排斥。而应该研究透彻其对我国科技发展和创新的利弊，再辅以相关的立法进行规范，使之对我国的创新活动起到正面的促进作用。

专利数量很重要，但专利的质量更重要。小公司通过高质量的基础专利或开拓性发明实现弯道超车是完全可能的，如可以和大公司的专利进行交叉许可，就可以达到共同发展或制约对手的目的。

如果大家都重视行业技术前景分析和竞争对手专利布局分析，让专利的申请始终和企业规模的发展一致，达到与企业发展平衡，使之真正成为企业发展的核心竞争力，那么小公司仍然可以在竞争中处于有利地位。

小米在不到5年时间内成为世界级大公司，但从专利量来看，它依旧是家小公司，因此如何平衡公司的发展和知识产权的储备是公司发展的重要课题。

法律无碍创新，是场持久战

魏燕（山东豪才律师事务所律师）

近几年，我国知识产权纠纷呈现增长趋势，中国企业在国内外市场频繁遭遇“专利蟑螂”，但这都不能作为知识产权制度阻碍创新的理由。

法律无碍创新。只是落实“大众创业、万众创新”需要源自立法机关、行政机关、司法机关、知识产权机构、企业、大众的全方位配合，是一场持久战。

首先，企业在进行自主研发等创新活动时，必须以尊重知识产权为前提。正如2004年通用公司对奇瑞开启的知识产权大战，上海市第二中级人民法院、最高人民法院、黎巴嫩法院等最后之所以认定奇瑞并未侵犯通用大宇Matiz知识产权，是因为知识产权保护意识一直伴随着奇瑞的研制过程，奇瑞在开启微型车自主研发前，就对大宇是否在中国拥有与微型车相关专利进行了检索。

因此，中小企业应理智而又充满激情地开展研发，制定知识产权战略，提前防控风险，这样才能与大企业互抗互进。

其次，知识产权部门、司法行政部门应积极发挥中间作用，组织建立人民调解委员会或建立其他替代性纠纷解决机制。这种方式与诉讼相比，时间短、效率高、成本低，能为企业节省更多的时间、精力和成本进行创新活动。

再次，继续加大对某些严重违反知识产权法律的行为的行政处罚，可仿照失信名单与司法部门联合将恶意侵权纳入社会信用体系。同时，降低中小微企业知识产权申请和维持费用，扶持中小企业。

最后，知识产权的专业性导致诉讼中面临众多复杂、模糊的问题。无论是法官、律师还是企业法务队伍，都应建立相对完整、清晰、适时的法律信息库，避免程序性失误和常识性错误导致的资源耗费。