有限公司股权善意取得的规范分析

冯 威

有限公司股权善意取得的规范分析

冯 威*

《关于适用〈中国人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条和第27条规定了股权善意取得制度。股权变动采意思主义，股权转让合同生效，股权变动即在转让人与受让人之间生效。股权的善意取得类推适用不动产善意取得的规定，但在构成要件上存在细微的差别。股权善意取得的具体情形需要具体分析：“名义股东”是公司真正股东，其处分股权不适用善意取得的规定；在“一股二卖”的情形要分内部转让与外部转让，在内部转让中，在股东名册未变更之前“一股二卖”受让人可以善意取得股权，在外部转让的情形，在股权转让未变更工商登记之前受让人均可以善意取得股权；在股权转让变更工商登记后及转让人伪造文书制造虚假股权工商登记时，受让人不能善意取得股权。股权质押的情形也可能发生股权质权的善意取得。

股权变动 意思主义 善意取得 “一股二卖”

一、问题之提出

善意取得指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或他物权。*王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第431～432页。《物权法》第106条统一规定了动产与不动产的善意取得，那么股权转让能否适用善意取得的规定？德国2008年修订《有限责任公司法》(GmbHG)时增设第16条第3款*《德国有限公司法》第16条第3款规定：“如果无权利的让与人作为营业份额的持有人被载入商事登记簿中的股东名单，受让人可以通过法律行为有效地从无权利人手中取得营业份额或者该份额上的权利。受让之时股东名单关于营业份额的错误记载持续的时间少于三年，并且该错误不可归责于权利人的，不适用此规定。此外，受让人知道权利瑕疵或者因重大过失不知道的，或者股东名单中附有异议登记的，不适用善意取得。异议登记可以基于假处分或者基于其权利被提出异议的人同意而作出。为此，不必证实异议人的权利受到危害。”参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，法律出版社2004年版，第33页。，正式规定了股权取得的制度(bona fide acquisition)。*Christian Altgen，The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, q German Law Journal(2008)1141-1154.2011年最高人民法院公布《关于适用〈中国人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释[2011]3号)(以下称“《司法解释三》”)，其第25条*《司法解释三》第25条第1款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”因《公司法》(国家主席令2013年8号)及《最高人民法院关于修改关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》(法释[2014]2号)的修改，本文所引条文均为修改后的条文，特此说明。和27条*《司法解释三》第27条第1款规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”规定了股权善意取得——“参照物权法106条的规定处理”。《司法解释三》正式规定了股权善意取得的制度。

股权分为股份公司的股权与有限公司的股权，股权的善意取得需要区分两者，分别作出判断。股份公司的股票分为记名股票与无记名股票，前者实行背书转让，后者交付转让，其按《物权法》第106条物权善意取得的规定处理争议不大。关于有限公司的股权如何善意取得这一问题，学界最近有较多的研究且争议较大，如有学者质疑有限公司股权善意取得与有限公司的人合性相悖，*参见陈彦晶：“有限责任公司善意取得质疑”，载《青海社会科学》2011年第3期，第112～117页。还有学者认为基于规范分析的结果，有限公司的股权根本无法善意取得，司法解释规定的其实是出让股东的反悔权，对于受让股东极不公平。*参见王涌：“股权如何善意取得？——关于〈公司法〉司法解释三地28条的疑问”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期，第30～34页。规范分析的结果真的是有限公司的股权不能适用善意取得吗？有限公司股权善意取得与有限公司特有的制度如何协调？如果有限公司的股权能善意取得，又有哪些具体情形及需要满足哪些构成要件？本文基于对《公司法》、《司法解释三》及《物权法》的相关规范的分析来回答以上问题。

二、股权变动模式与股权善意取得

股权变动模式*如前文所述，本文主要讨论有限公司股权的善意取得，故后文为了行文的方便，如无特别的说明，“股权”均指“有限责任公司的股权”。对股权善意取得的构成要件及适用范围的大小有很大的影响，*至于不同的变动模式如何影响善意取得的构成要件和适用范围，本文将在后文详述。因此在探讨股权善意取得的具体构成要件之前必须对股权变动模式进行界定，而要讨论股权的变动模式又不得不回到我国的物权变动模式。

(一)股权变动模式：意思主义

为了行文的方便，有必要先对物权变动的模式做简要的论述。物权变动的模式主要分为“形式主义”、“意思主义”及“折中主义”，形式主义即物权因法律行为而发生变动时，须有物权变动之意思表示以及履行交付或登记的法定形式；意思主义指物权因法律行为而发生变动时仅需当事人之意思表示即足生效力，交付或登记只是对抗要件；折中主义(此处主要论述“意思主义下之折中主义”)指物权因法律行为而发生变动时除有债权之合意外，仅需践行交付或登记之法定形式即可，无需单独的物权合意。*参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社2010年版，第74～77页。

通说认为，我国《物权法》第9条、第23条就物权变动采“债权形式主义”(即“意思主义下之折中主义”)的立法例。*参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2013年版，第228页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第252页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第73～75页。关于股权变动的模式，学说上有“形式主义”与“意思主义”的争议。持“形式主义”观点的学者认为，民法理论上将转让标的物的民事行为划分为债权行为与物权行为，股权转让也存在着类似的法律关系。股权转让中存在着两种行为，一是股份转让的债权行为，一是股份转让的权利变动行为，仅仅订立股权转让合同本身并不能使股权转让，股权的变更应以股东名册的变更(生效效力)和工商登记(对抗效力)的变更为准。*参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2012年版，第310～311页。持“意思主义”观点的学者认为，股权转让合同一经生效，股权即转让给受让人，即在转让人与受让人之间发生股权变动的效果。转让合同双方有义务将转让股权的事实通知公司，如无异议，受让人即可对公司主张股权，当股权工商登记变更时则取得对抗效力。*参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2014年版，第236～237页。因为股权转让双方需要通知公司且当公司无异议时股权变动方才对公司生效，故学者将其称为“修正的意思主义”。

笔者认为，股权变动应采意思主义的模式，理由如下：(1)《公司法》第32条第2款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，即股东名册可以作为确认股东资格*“股权”与“股东资格”为一体之两面，甚至可以同义互指，只是在公司内部和外部使用时有不同的侧重点。参见张双根：“论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心”，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第69页。的证据向公司主张权利，这是关于公司内部关系规定，非对公司股东出让股权何时生效的规定，且根据该条“可以”之用语，股东名册只是确定股东资格的一种证据而已。其实，股权转让涉及三层关系，即转让方与受让方之间的股权买卖合同关系、受让方与公司之间的股东资格确认关系以及经过工商登记后产生的对抗第三人的关系；(2)股权转让与物权转让有别，物权转让时只涉及双方当事人，而股权转让若需要以变更股东名册为生效要件则将使无关的第三方成为义务人，即双方的股权转让行为是否生效系于公司的行为，这对双方当事人的合同自由构成了极大的威胁；*参见李建伟：“有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期，第19页。(3)从比较法的视野来看，德国的物权变动实行形式主义，但是其股权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则(德国民法典第413条和398条)——实行意思主义。*[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第499页；张双根：“德国法上股权善意取得制度之评析”，载《环球法律评论》2014年第2期，第158页。

图1 股权转让的程序

(二)股权转让的程序及其法律关系的规范分析

有限公司股权转让程序及其法律关系因《公司法》第71条的规定而变得具有特殊性，这主要体现在未得到“老股东”同意转让或放弃优先购买权时股权转让合同的效力问题，这又与股权转让程序和善意取得的构成要件紧密相关。《公司法》第71条规定，有限公司股权转让时应得到其他股东过半数的同意，其他股东不同意转让的应当购买该股权，如果不同意转让又不购买的视为同意转让。经过股东同意转让的，在同等条件下其他股东有优先购买权。“老股东”过半数同意转让与优先购买权的规定乃是为维护有限公司的人合性而设，*参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第261页。在公司章程未作另外约定时该规定应属于公司法对股东行使处分权的法定限制条款，*参见刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第189页。台湾学者将其“公司法”第111条界定为“出资转让的生效要件”。参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第551页。否则，该条为了维护有限公司人合性的规范目的就将落空。该规定对股权转让人与受让人之间的合同效力影响巨大，股权变动采形式主义的学者主张股权转让合同应“有效”，因为这样既不会导致股权变动也可以让受让方获得合同的保护。*参见赵旭东：“股东优先购买权的性质和效力”，载《当代法学》2013年第5期，第22页。但当股权转让采意思主义时，合同生效股权即转让，如此将会导致“老股东”的优先购买权落空，违反《公司法》第71条的规定。所以，正常的交易过程中，甲乙签订的合同应属于附法定生效条件的合同，即当“老股东”同意转让或放弃优先购买权时条件成就，合同生效，股权转让亦同时生效。准此，股权转让的程序及其法律关系应是：(1)甲与乙签订股权转让合同，该合同附法定生效条件；(2)甲通知公司其他股东，如其他股东同意转让或放弃优先购买权则甲乙之间的合同生效，股权转让在双方当事人之间生效；(3)在公司的内部关系上，受让人乙申请公司变更股东名册，甲应负协助义务，当股东名册变更时乙正式成为公司的股东；(4)在外部关系上，公司于股东名册变更后应向工商登记机关申请变更股权登记，工商登记变更后乙的股权取得对抗第三人的效力。完成上述4个程序后，股权转让就完成了所有的程序，股权变动的程序与法律关系如“图1”所示。

(三)股权善意取得构成要件的规范分析

《司法解释三》第25条和第27条规定股权善意取得“参照”《物权法》第106条的规定处理，属于类推适用。*参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第492页。善意取得的理论基础在于保护交易相对人对物权公示方式的信赖，*参见[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第220、253页。《物权法》第106条统一规定了动产与不动产的善意取得，但是通说认为基于登记与占有的公信力强度不同，两者在构成要件上有细微的差别。*参见叶金强：“物权法第106条解释论之基础”，载《法学研究》2010年第6期，第63页。不动产的公示方法(信赖基础)是登记，股权的公示方法(信赖基础)也是登记，*与中国不同的是，德国《有限公司法》上股权善意取得的信赖基础不在于登记，而在于经过登记机关备案的股东名册，而这一股东名册可以通过电子方式查阅。参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第341页。所以股权善意取得应类推适用不动产善意取得的相关规定。*张笑滔：“股权善意取得之修正——以《公司法司法解释(三)》为例”，载《政法论坛》2013年第6期，第136页。

1. 不动产善意取得的构成要件

依《物权法》第106条之规定，不动产善意取得应符合以下构成要件：(1)处分人无权处分，所谓无权处分指没有处分权而处分他人财产，不动产无权处分主要指发生登记错误的情形，*参见王利明：“不动产善意取得构成要件研究”，载《政治与法律》2008年第10期，第3页。即登记与物权不一致的情形，其又可分为积极不一致(登记表示有该物权其实无该物权)与消极不一致(登记表示无该物权其实有该物权)；*参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社2010年版，第70页。(2)受让人必须依法律行为取得不动产物权，且该行为须属于交易行为，*参见程啸：“论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期，第77页。所谓交易行为，指物权变动法律行为之当事人双方在法律上及经济上非同一性，因此让与人所为之物权行为，确实地与不同于让与人之第三人发生物权变动效力，系让与人与所有人以外之第三人就特定物所谓之物权变动之法律行为；*参见郑冠宇：《民法物权》，中国政法大学出版社2011年版，第69页。(3)受让人受让不动产时出于善意，此处的“受让时”指办理不动产变更登记时，此善意采推定的方式确定，*参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上)，张双根译，法律出版社2004年版，第501页。因为《物权法》第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的依据”规定了不动产登记的推定效力，准此，“善意”乃指不知登记不正确，有无过失在所不问，有无查阅登记簿亦在所不问；*王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第89页。(4)以合理的价格转让，即转让合同应该具有有偿性，故赠与合同不能适用善意取得；(5)依法应当登记的已经登记。

2. 股权善意取得的构成要件

虽说股权善意取得类推适用不动产的善意取得的相关规定，但是基于不动产登记与股权工商登记的公信力强度不同且股权变动采意思主义，故二者在构成要件上仍然存在细微的差别：(1)股权转让合同有效，或者说除了处分人没有处分权外不存在其他使合同存在效力瑕疵的情形，这就要求股权转让合同必须经过程序②(见图1)。对于在不动产善意取得的场合是否需要债权合同有效学界产生了巨大的争议，*参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第71～80页。但是在意思主义的立法例下，若股权转让合同无效则股权根本不可能转让，这与债权形式主义的物权变动模式有别；(2)处分人无权处分，同不动产善意取得一样，这主要适用于登记错误的情形，由于股权变动采用意思主义，很容易出现股东名册与工商登记的股权与实际归属不一致的情形，因此善意取得才有适用的前提，其实，主张《司法解释三》规定的不是善意取得而是股东反悔权的学者正是基于形式主义变动模式的分析结果；*参见王涌：“股权如何善意取得？——关于《公司法司法解释(三)》第28条的疑问”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期，第30～34页。(3)受让人必须依法律行为取得股权，且该行为须属于交易行为，此点与不动产善意取得同；(4)受让人善意，意思主义下合同生效时“善意”即为已足，至于善意的程度，因为《公司法》中无《物权法》第16条类似的规定，故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比，申言之，受让人的善意程度应比不动产的受让人高，要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实，这又因股权是内部转让或外部转让而有别；*参见姚明斌：“有限公司善意取得的法律构成”，载《政治与法律》2012年第8期，第86～87页。(5)以合理的价格转让。

股权善意取得的情形不以变更股东名册与工商登记为生效条件，这是采意思主义变动模式的当然结果。至于是否将真实权利人的可归责性作为构成要件较有争议。传统物权法适用善意取得时区分“占有脱离物”与“占有委托物”，只有“占有委托物”才适用善意取得，这是因为“善意取得源于日耳曼法，而日耳曼法认为所有人信赖他人而将自己之动产移转该他人占有，仅得对受其信赖之该他人请求返还标的物”，此时所有人对权利外观之创设有可归责之情事。*参见谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社2010年版，第517～518页。德国《有限责任公司法》第16条第3款也将真实权利人的可归责性与错误状态持续的时间相结合来阻却善意取得的发生，其根本原因在于股东名册作为“权利外观基础”在功能上仍存在不足。*Vgl. Wachter, ZNotP2008,S.378, 395.转引自张双根：“德国法上股权善意取得制度之评析”，载《环球法律评论》2014年第2期，第169页。我国股权善意取得的权利外观基础在于股权工商登记，较股东名册具有更强的公信力，且现行理论亦认为“现今之善意取得更侧重于交易安全之保护，上述立法例与近代资本主义、市场机制之思想不甚调和……上述规定(指占有丧失物之回复)之适用乃趋于从严”。*谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社2010年版，第518页。所以，股权善意取得不宜将其作为一个单独的构成要件。但是，《司法解释三》第27条第2款规定“受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的”，可以适当减轻有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人的责任，由此观之，法院可将真实权利人的过错作为一个权衡当事人责任轻重的要件加以使用。

三、股权善意取得具体情形的规范分析

意思主义立法例下的股权变动使得股权善意取得成为可能，但是股权善意取得到底适用于哪些具体的情形及每种情形下当事人各方的权利义务关系如何有待具体的分析。所以，本文接下来将根据现有的规范分析股权善意取得的具体情形。

(一)名义股东转让股权的情形

《司法解释三》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”名义股东转让股权适用善意取得似乎有了明确的法律依据，但是仔细分析却会发现，这种情形根本不是善意取得，不能适用善意取得的规定。

1. 股权取得基础关系的重构

股权的得丧变更必须基于一定的法律事实，这一法律事实即为其基础性法律关系。传统学说大多认为，股权的取得需具备一定的“实质要件”，这一实质标准有解为“股东对公司的出资”者，*参见甘培忠、周淳：“隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨”，载《法律适用》2013年第5期，第19页。有解为“当事人之真意”者，*参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第462页。于是才会产生《司法解释三》第24、25、26条之“名义股东”的用语，言下之意，“名义股东”之外尚有“实际股东”。然而，张双根教授指出，这都是错误的解析思路，基于法律行为的股权取得只有三种基础关系，即股权转让、认缴出资与认缴新增资本，基于法律行为制度显名主义规则，只有签订股权转让协议、出资认缴协议与新增资本认缴协议的人方能取得公司股权，*参见张双根：“论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心”，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第67～69页。至于“名义股东”与“实际出资人”之间的关系，属于双方的合同关系，*在另外一篇论文中张双根教授指出，“名义股东”与“实际出资人”之间的关系属于信托关系或合伙关系。参见张双根：“论隐名出资——对《公司法司法解释(三)》的批判与发展”，载《法学家》2014年第2期，第71页。与公司无关。换言之，《司法解释三》界定的“名义股东”，从股权取得的基础关系来分析其实是真正的股东。

2. 名义股东转让股权不适用善意取得

前已论及，“名义股东”实为真正股东，其处分股权为有权处分，不是无权处分，受让人依股权转让协议取得股权，不需要援引《司法解释三》第25条来“参照”《物权法》第106条的规定，通过善意取得制度取得股权(见图2)。因此，从这个意义上讲，《司法解释三》第25条存在商榷的余地。

图2 名义股东转让股权的情形

(二)一股二卖情形

股权善意取得在“一股二卖”的适用要区分不同的情形加以分析，不同的情形下善意取得的构成要件及当事人间的法律关系也有细微的差别。

1. 内部转让股权

依《公司法》第71条第1款的规定，有限公司股东在内部可以自由转让股权，不需要征求其他股东过半数同意，其他股东也没有优先购买权，盖股东内部转让股权不会对有限公司的人合性构成挑战。准此，股东内部转让股权的程序和法律关系便与股权的外部转让截然不同(见图3)。如图3所示，正常的股权转让情形下，甲乙两股东之间合同生效时股权即转让，然后乙申请公司变更股东名册，股权变动对公司发生效力，公司变更股东名册后应申请变更工商登记，从而取得对抗第三人的效力。

图3 股东内部转让股权的情形

情形一：甲乙之间的合同生效，股权转让但尚未变更名册之时，甲又与丙签订股权转让合同，丙能否善意取得股权？*为了集中讨论之需要，本文所举之例全部设定多个股权转让合同不具有《合同法》第52条规定的无效的情形，合同双方不具有经济同一性且受让方均支付了合理的对价，因为上述因素的缺乏当然不能构成善意取得，有限公司股权转让中亦复如是，不具有特殊的意义。

丙可以善意取得股权，理由如下：(1)依《买卖合同司法解释》第3条*《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”之规定，甲丙之间的股权转让合同有效；(2)甲乙之间合同生效股权已经转让，甲再与丙签订合同转让相同之股权，属无权处分；(3)甲丙之间不具有经济的同一性，甲丙之间的股权转让合同属于交易行为；(4)甲乙之间转让股权并未通知其他股东，亦未变更股东名册和工商登记，丙不知且非重大过失不知甲无权处分，应推定为善意；(5)丙支付了合理的对价。

情形二：甲乙之间的合同生效，股权转让且已变更名册但未变更工商登记，甲又与丙签订股权转让合同，丙能否善意取得股权？

丙不能善意取得股权，理由如下：即便此种情形下其他的构成要件丙均满足，但是此时丙不符合“善意”的要件。虽说股权以工商登记为对抗第三人的要件(《公司法》第32条第3款)，但此时“第三人”应做限缩解释为公司股东以外的第三人，因为有限公司具有人合性，与公众性股份公司股东不参与公司经营管理不同，有限公司股东大多参与公司管理，或者说股东查阅股东名册获取股权权属信息非常容易，这与公司外的第三人无从知道股权权属信息只能信赖工商登记有别。所以，股东内部转让股权时应课以受让股东更重的注意义务，单纯地信赖工商登记不能构成善意，此时丙未查阅股东名册属于因“重大过失”而不知股权已转让。

情形三：甲乙之间的合同生效，股权转让且已变更名册和工商登记，甲又与丙签订股权转让合同，丙能否善意取得股权？

丙不能善意取得股权，乙的股权已获得对抗第三人的效力，丙不满足“善意”的要件。

2. 外部股权转让

外部股权转让的程序及法律关系因《公司法》第71条的规定而变得具有特殊性，具体分析如上述(见图1)，兹不赘。外部转让时第三人能否善意取得股权依然要具体情形具体分析(下文引用的程序编号均指图1中的程序)：

情形一：甲乙经过了程序①②，即转让合同生效但尚未变更股东名册与工商登记，此时甲又与丙签订股权转让合同且同样经过程序①②(丙查阅过股权工商登记)，丙能否善意取得股权？

丙能善意取得股权，理由如下：(1)依《买卖合同司法解释》第3条之规定，甲丙之间的股权转让合同有效；(2)甲乙之间合同生效股权已经转让，甲再与丙签订合同转让相同之股权，属无权处分；(3)甲丙之间不具有经济的同一性，甲丙之间的股转转让合同属于交易行为；(4)甲乙之间股权变动未变更工商登记，丙查阅了工商登记，非属于“重大过失”而不知股权已变动，应被推定为善意，此与股权内部转让有别；(5)丙支付了合理的对价。

有学者质疑第二份股权转让合同生效的可能性，因为第二次经过程序②(其他股东过半数同意或放弃优先购买权)的可能性很低。*参见王涌：“股权如何善意取得？——关于《公司法司法解释(三)》第28条的疑问”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期，第32页。但这种可能性是有的，不排除甲与公司恶意串通或甲伪造股东会的同意文件，丙仍可能构成善意并因善意取得股权。*参见谭津龙：“有限责任公司股权的善意取得研究”，载《研究生法学》2010年第1期，第33页。其实，《司法解释三》第27条第2款已经就这种情形作了相应的规定，“原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持”。该条虽说只规定了“董事”、“高级管理人员”对于未及时办理登记的过错责任，但是举轻以明重，如果甲股东与“董事”、“高级管理人员”、其他股东恶意串通的应类推适用该条的规定。当然，这对于丙可善意取得股权不构成影响。

情形二：甲乙经过了程序①②③，即转让合同生效且变更了股东名册，但尚未变更工商登记，此时甲又与丙签订股权转让合同且同样经过程序①②(丙查阅过股权工商登记)，丙能否善意取得股权？

丙能善意取得股权，理由同上，此时丙依然是善意的，因为公司外的第三人对股权权属状态的信赖基础在工商登记而不在股东名册。相关人员的责任分析同上，只不过这种可能性比情形一更小。这里需要明确“第三人”的范围，为乙办理股东名册变更事宜或者知道甲乙股权变更事实的公司“董事”、“高级管理人员”及其他人员不属于“第三人”，也就是说当丙是上述人员时不构成“善意”。因为他们属于负有办理变更登记的义务人或是明显知悉股权变动的人，如再允许他们善意取得股权将极不合理。*此与《日本民法典》第177条限制“第三人”的范围原理相同，参见[日]近江幸治：《民法讲义II·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第54～55页。

情形三：甲乙经过了程序①②③④，即转让合同生效且变更了股东名册与工商登记，此时甲又与丙签订股权转让合同且同样经过程序①②(丙查阅过股权工商登记)，丙能否善意取得股权？

丙不能善意取得股权，且不说在变更了工商登记的情形下第二次通过程序②的可能性有多大，此时乙的股权因工伤登记已取得对抗效力，丙不能善意取得股权乃当然之理。

情形四：甲乙经过了程序①②③④，即转让合同生效且变更了股东名册与工商登记，此时乙又与丙签订股权转让合同且同样经过程序①②(丙查阅过股权工商登记)，若甲乙之间的合同无效或被撤销，丙能否善意取得股权？

在合同无效的情形下，丙能善意取得股权，理由同上，兹不赘。但是这种情形不在《司法解释三》第27条规范的范围内，解释上同样应类推适用《物权法》第106条的规定；在合同被撤销的情形下丙也能取得股权，不过不是善意取得，因为乙丙签订合同时甲乙之间的合同是有效的，乙处分自己的股权属于有权处分，丙取得股权属于继受取得，不是善意取得。

应该指出的是，假如甲乙签订合同时通谋虚伪意思表示(隐藏行为)，大陆民法对这种情形的法律适用尚无明确的规定，台湾地区“民法典”第87条规定，“表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人”，大陆应作相同的解释。申言之，此种情形下形成了意思表示瑕疵与善意取得的竞合，善意第三人丙可以选择意思表示瑕疵或善意取得规则，以主张权利。*参见郑冠宇：“意思表示瑕疵与善意受让”，载郑冠宇编：《物权法之理论与变革》，科学出版社2009年版，第24～25页。

情形五：甲并非公司的股东，但是通过伪造公司文书的方式骗取工商登记，又通过伪造其他股东同意转让股权或放弃优先购买权的文书从而与丙签订股权转让合同，丙能善意取得股权吗？

丙不能善意取得股权，因为对于一个本不存在的股权无从善意取得。*参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第342页。

(三)股权质押的情形

《司法解释三》第27条第1款规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”该条规定的股权质权的善意取得。《物权法》第226条第1款规定，股权出质的，当事人应该订立书面合同，质权自工商管理部门办理登记时设立。物权法规定股权质权的设立采登记生效主义，此与股权转让的意思主义有别。股权质权善意取得的具体情形分析如下：

1. 股权质权创设取得的情形

情形一：甲将股权转让给乙，在未办理工商变更登记之前，其又将该股权质押给丙，并办理了工商登记，丙能否善意取得股权质权？

丙能善意取得股权质权，理由如下：(1)依《买卖合同司法解释》第3条之规定，甲丙之间的股权质押合同有效；(2)甲乙之间合同生效股权已经转让，甲再与丙签订合同设定股权质押，属无权处分；(3)甲丙之间不具有经济的同一性，甲丙之间的股权质押合同属于交易行为；(4)甲乙之间转让股权并未变更工商登记，丙应推定为善意；(5)丙支付了合理的对价。

情形二：甲将股权转让给乙并办理了工商变更登记，其后乙将该股权质押给丙，并办理了工商登记，后甲乙之间的股权转让合同无效或被撤销，丙能否善意取得股权质权？

在合同无效的情形，丙能善意取得股权质权，理由同上；在合同被撤销的情形，丙同样能取得股权质权，但非善意取得，因为乙丙设定股权质押时乙为有权处分，非无权处分，无从适用善意取得。

2. 股权质权移转取得的情形

股权质权移转取得时依然可能发生质权的善意取得，如出质人和质权人的质权合同被撤销或无效，质权自始消灭，此时质权人将债权让与他人，质权一并转让，债权受让人基于善意取得附着于债权之上的质权。*参见姚明斌：“有限公司善意取得的法律构成”，载《政治与法律》2012年第8期，第90页。

结 论

与物权变动采债权形式主义不同，现行法律规范与学界通说对股权变动均采意思主义，即股权转让合同一经生效，股权即转让给受让人，在转让人与受让人之间发生股权变动的效果。有限公司股权转让程序及其法律关系因《公司法》第71条的规定而变得具有特殊性，即股权转让合同在未得到过半数“老股东”同意转让或放弃优先购买权之前为附法定生效条件的合同，当条件成就时合同生效股权也随之移转。当公司变更股东名册时，股权变动对公司发生效力，当变更股权工商登记时，股权变动对第三人产生对抗力。股权的善意取得依《司法解释三》第25、27条的规定，应类推适用《物权法》第106条的规定，更准确地说，是类推适用不动产善意取得的规定，由于登记与占有的公信力强度不同，动产与不动产在构成要件上存在细微的差别，股权与不动产善意取得亦然。股权善意取得需要股权转让合同有效、转让人无权处分、依法律行为取得且具有交易行为性、受让人善意且以合理的价格转让。

股权善意取得的具体情形需要具体分析，而且不同的情形构成要件与法律关系又会有细微的差别。“名义股东”是公司真正股东，其处分股权是有权处分，不是无权处分，不适用善意取得的规定，《司法解释三》第25条的规定有值得商榷的余地。“一股二卖”的情形要分内部转让与外部转让，在内部转让中，在股东名册未变更之前一股二卖受让人可以善意取得股权，变更之后不能善意取得股权，盖受让股东有查阅股东名册以查明股权权属的注意义务；在外部转让的情形，在股权转让未变更工商登记之前受让人均可以善意取得股权，此时有过错之“老股东”、公司“董事”和“高级管理人员”应对真实权利人负赔偿责任；在股权转让变更工商登记后及转让人伪造文书制造虚假股权工商登记时，受让人不能善意取得股权；股权质押的情形也可能发生股权质权的善意取得。

综上所述，在意思主义的股权变动模式下，股权善意取得是可能的，而且不同的情形构成要件和法律关系存在着细微的差别。

(实习编辑：牟可)

* 冯威，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2014级硕士研究生(100088)。