犯罪现象的变迁对我国刑法的挑战——从犯罪学的视角出发

向 准

犯罪现象的变迁对我国刑法的挑战
——从犯罪学的视角出发

向 准*

犯罪现象作为刑事法律的研究对象，由于其因时因地的不稳定性而处于不断变迁之中。犯罪现象经历了从无到有、从传统到现代的过程，并以各种难以预计的复杂形式加以掩饰，使得其本身的研究成为一大难题。与此同时，犯罪现象的变迁也给我国刑法带来了诸多挑战，典型体现为对犯罪圈大小与刑罚轻重的影响。因此，根据犯罪现象的变迁审慎地作出犯罪化吸纳和恰当的非犯罪化排除，并辅以轻重相宜的刑罚调整策略，逐步实现刑法对犯罪的全面及有效地规制。

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随着政治、经济的快速发展以及国家、社会的转型等，“犯罪”作为一种正常的社会现象，*参见王牧主编：《新犯罪学》，高等教育出版社2006年版，第232页。从不被认识到不断精化、从单一传统行为方式到现代复杂多变的行为方式的扩张，诸如法人犯罪的出现、计算机网络犯罪的产生、未成年人犯罪与无被害人犯罪的迸发与高涨等，这无不影响着我国刑法对犯罪加以规制的前进脚步。面对如此趋势，刑法作为打击犯罪、保护人民权益的最严厉且最后的保障法，应以积极的姿态应对，即通过修正案的增改废、司法解释的具体明晰以及单行刑法的方式对犯罪现象进行规制。近些年，我国刑法主要以修正案的形式对犯罪现象进行规范，通过犯罪圈*犯罪圈，是刑法所确定的犯罪的范围，即罪与非罪的界限。在圈内的是犯罪，反之在圈外的则不属于犯罪。犯罪圈涉及犯罪构成与否，与犯罪的界定有关。犯罪圈的大小关联刑法对犯罪现象的规制，其应扩大或缩小一直是理论与实践关注的重点。的扩大以及刑罚的裁量控制犯罪现象，这在一定程度上能解决犯罪问题。只是这种事后规制难以充分有效的发挥其效能，至少使得人们无法做出合法合理的预测。而且，这样的应对也着实引起了不小的争议。很多学者认为不应将刑法犯罪圈的扩大作为回应社会层出不穷的新犯罪现象的解决方式，因为这样反而会造成刑事立法上的急进，进而导致刑法条文的冗杂和不稳定。但是，这却是我国目前通常的做法，尤其是在整个社会极度关注时更是如此。在笔者看来，正确认识和对待犯罪现象的变迁，客观分析其发展变化规律，从中找出本质上的问题再加以应对方才恰当。当然，本研究以犯罪现象的客观存在为前提。

一、犯罪现象的界定

对于任何学科的研究，都以客观存在的现象为前提。刑事学科作为重要的社会科学内容，以犯罪现象为其研究对象。因此，犯罪现象的出现是必不可少的基本条件，即无犯罪现象则无刑事研究。犯罪现象的这种前置性决定了刑法学、犯罪学等学科的研究需要以厘清犯罪现象为首要目标。那么，如何界定犯罪现象十分重要。

通常认为，犯罪现象即犯罪的现象，是以犯罪为核心和对象的社会现象。只是，对犯罪的理解会因为不同人的观念、思维等而产生差异，典型如确信犯，即行为人认为自己的行为是正义的、正确的而发自内心的坚定。普通大众眼里与理论研究者认定的犯罪也有不同，如大义灭亲在邻里乡村不但未被视为犯罪反而得到称赞，这在理论学者看来则是毋庸置疑的犯罪行为。更进一步说，理论研究的不同视角也会产生规范上的不同犯罪理解，典型如刑法学与犯罪学中的犯罪差异。因此，首先要将犯罪现象加以界定才能更全面、更透彻地看待犯罪现象对规范法学的作用和影响。在这里，笔者选取刑法学与犯罪学的角度诠释犯罪与犯罪现象。

从刑法学的规范出发，其主要以犯罪的法律规定为研究起点，在法律之内看待犯罪行为。犯罪的本质就是违反刑法的规定、侵害刑法所保护的法益的、具有社会危害性的行为。显而易见，刑法学认定犯罪是以具体规定为标准，符合刑法规定的行为就是犯罪，不符合的则不是。与其说刑法规范研究犯罪现象，不如说刑法是以法律规定对犯罪行为的适用和刑罚的运用为中心。在一定意义上，刑法不擅于社会犯罪现象的内容研究，其所认定的犯罪仅仅限于规范的内容，即犯罪行为的法律规定性。*参见王牧主编：《新犯罪学》，高等教育出版社2006年版，第73页。也正因如此，才会出现犯罪现象与刑法规范之间的衔接空隙。所以，在法律之外用犯罪学的视角看待犯罪现象应该更具科学性和完整性。

犯罪学这一学科本身就是从犯罪社会现象出发的，通过研究其发展变化规律找出解决犯罪问题的方法和对策。其与刑法学的差异在于犯罪学始终以犯罪现象为研究点而不用考虑规范的束缚。犯罪现象作为犯罪学研究的重要内容有其特定的含义。在犯罪学中，犯罪不仅仅只是法律上的问题，而首先是个社会问题。我国台湾地区学者称，“犯罪学的犯罪概念为犯罪的功能性概念，指出：犯罪的功能性概念系指以‘严重的社会侵害性’(包括侵害国家法益、社会法益和个人法益)去划分何者才是犯罪的一种判断依据，并以此概念来说明犯罪学研究犯罪的基本范畴及客观标准(研究哪些犯罪行为对犯罪学而言，有其功能价值存在)。”*王牧主编：《新犯罪学》，高等教育出版社2006年版，第74页。因此，犯罪学中的犯罪包括了大部分的法律规定的犯罪行为，待刑罚化的犯罪行为，准犯罪行为，待除罪化的犯罪行为以及待犯罪化行为。*参见黄富源等：《犯罪学概论》，台湾警察大学出版社2002年版，第6～7页。转引自王牧主编：《新犯罪学》，高等教育出版社2006年版，第74页。显然，犯罪不只是法律规定的犯罪行为，还有很大一部分是法定犯罪的前奏，且存在应排除的犯罪现象即已不属犯罪现象的的情况。因此，犯罪的内涵是存在功能性的。通说认为，犯罪学作为刑法学的前提，为刑法研究提供基础又反作用于刑法规定自身。与此同时，犯罪是在“社会现象”的范围之上，其根源于社会，又危害社会。犯罪从一开始就不是个人行为而是社会现象，它在一定社会关系中实施并受到一定社会关系的评价。因此，将犯罪置于社会背景之下，研究犯罪社会现象才是恰当全面的方式。所以，犯罪是对整个社会的进步有着一定程度危害的社会现象。这样理解犯罪现象能更清楚地认识我国犯罪问题并加以调控规制，尤其是在刑法中予以处置将有更大意义。

犯罪现象的存在是一种客观状态，它总会以某种形式出现在社会中并危害社会，而无论社会是否认定其为犯罪。其存在于社会之中，来源于社会又反过来给社会带来危害，这种特殊性决定了其在所有的社会现象中处于重要的地位。与此同时，犯罪现象的变化也影响着刑法的变化。那么，掌握其变化趋势至关重要。

二、犯罪现象的变迁

犯罪现象是一个不断发展变化着的社会现象，尤其是受到社会变革的深刻影响。而且，社会本身总是处在不断的演变过程之中，那么犯罪现象也会以其自身的变化回应或超前于社会的变化。总体而言，从古至今犯罪现象经历了“从无到有”、“从有到无”以及复杂多变的过程，这不仅使得犯罪现象自身得以越来越强大，而且给社会带来愈加深重的危害。因此，厘清犯罪现象的变迁过程为充分的应对打下基础。

(一)犯罪现象的“从无到有”与“从有到无”

随着国家、社会的不同程度的发展，犯罪从没有被认定到用法律加以确定，从一种类型到多种类型，从已经被确定的犯罪到被排除在犯罪之外的行为等。这种变化过程不是一蹴而就，更多的是逐渐转变。以下在对其进行的具体分析中发掘其如何在有与无之间穿梭。

1. 从无到有的升华

犯罪现象的从无到有，一方面体现在对犯罪重新界定而出现的原来没有被当作犯罪到被予以规制的情形；另一方面体现在国家发展、社会进步所带来的新气象所引起的新的犯罪类型。二者都是此种转变不可缺少的部分。

在古时候，尤其是人类文明没有得到高度发展的时期，典型如原始社会、封建社会等，对何为犯罪、犯罪是什么样的行为这些问题并没有深刻的认识，当然不排除文化差异所导致的结果。因而，对一些现今认为的杀人、伤害等犯罪行为并没有作出认定，甚至还会被认为是再一般不过的事。在法律尚未存在的时候，人们完全靠习俗、民约来约束自己，但是这些习俗、民约受到特定时期的统一意识影响，这些统一意识完全由人来支配，因此也未必合法合理。如人类早期，对于年老病弱的成年人有不受惩罚的杀害权，对畸形的孩子有丢弃杀害的权利而不受任何规制。可以说，在那样一个“人吃人”的时代，无所谓行为的正当合法性，有的只是优胜劣汰，对力量的崇尚大于约束。经历这样的时期之后，随着国家的出现、法制的兴起，社会秩序有了法律的武装而得以稳固，人们的行为得以被法律所规制。国家运用法律将那些侵害人类人身、财产等基本权利的行为规定为犯罪，明确地将杀人、放火、抢劫、强奸等列为犯罪予以规制。通过法律规定告诉人们以前那些被认为正常的行为如今被认定为禁止的或犯罪的行为而不可以再为，实际上是以法律的权威肯定犯罪现象的存在。当然，犯罪的存在自社会存在就已出现，只是当时并没有意识到而已。这在一定意义上是犯罪现象的从无到有，也是法制文明发展进步的必然过程。即使在当下，这种从无到有仍然在不断地升华，只不过早已不是这种简单的认定，而是随着更多新的犯罪现象的出现而不断更新。

犯罪现象并非一成不变，也会随着政治、经济、社会等因素的影响而发生变化。时代在进步，新兴科技极大地提高了生产力、增强了国家综合实力。反观其弊，犯罪现象也在升级，运用科学技术的犯罪现象以新的姿态逐步侵蚀社会，而且其所造成的危害往往也是巨大的，典型如经济类犯罪、计算机网络类犯罪、环境犯罪、有组织犯罪等犯罪现象。这些新的犯罪类型在以前是人们较少能预见到的或甚至是无法想象的，如今却频频出现。其一方面隐藏着巨大的诱惑吸引着人们选择这样的方式收获丰厚的利益，另一方面其具有不易被发现的特性，大部分犯罪行为不需要在现实场所内进行，只需要通过虚拟空间操作就可达到目的，而且往往跨区、跨国流动性强，因此很难侦查和抓获行为人。基于高收益、低风险的评估，新的犯罪类型使社会付出更大的代价。不管是给社会造成巨大的损失，还是让社会投入更多的必要处置措施，都是我们不得不应对的。犯罪现象的新类型的出现和发展是一种新的犯罪趋势，产生于新时期且不断得以转变更新。尤其在社会转型时期，新的问题引发新的犯罪。同时，不仅有单一的犯罪类型，更多的是多种犯罪类型的相互结合。所以，将犯罪现象看作一种不断分裂出各种各样的犯罪的裂变模式再合适不过，也正因如此才需要全面认识犯罪现象转变的新过程。

2. 从有到无的回归

犯罪现象在经历着从无到有的同时，有些犯罪现象也在走向从有到无的回归，典型如无被害人犯罪。这种回归并非犯罪现象本身的消亡，而是作为管控犯罪现象的人不再将部分已被认定的犯罪行为认定为犯罪，基于这种人为的排除而使犯罪行为合法化。以堕胎、安乐死为例，早期堕胎、安乐死纯属个人或私人行为范畴，只要自己愿意就可为之；而后，经历从无到有的转变，法律将其规定在法典之中进行规范，人为堕胎、安乐死是对生命的侵害，严重损害人身权利，因此为之者将会受到严厉的惩罚。随着社会现象的更新、法制到法治的进步以及人们观念和意识的变化，很多国家都将堕胎、安乐死排除在犯罪之外。这种合法化是由其危险性的降低、个人意愿的有效、尊重隐私和权利保障主导的产物。诸如此类的“犯罪”，还有卖淫、吸毒、同性恋等都相继得到合法化对待。当然，仍然有一些国家至今依然保持此类犯罪的规定。正如同死刑废止一样，废除死刑是大趋势，在这个废止过程中各国并不是保持统一而是存在差异性。因此，犯罪现象从有到无的回归仍然呈现着其趋势并继续发展。或许，这样的回归是将犯罪问题返回到整个社会的视野之下，一些被视为犯罪的问题需以社会问题的视角来看待，用法律处置犯罪的方式反而会带来不利。只不过，认识到这种变化并顺势行事依然任重而道远。

犯罪现象的“有”与“无”总是在一定的过程之中发生变化，事实上并不存在完全没有犯罪现象的时期和国家。尽管，在马克思犯罪理论中认为在共产主义时期将不存在犯罪现象，但是却并未与我们所理解的犯罪相一致。在他看来，犯罪只是从在阶级意义上出现，而且是在用“违法”来代替“犯罪”的情况下得出犯罪现象不存在的结论。显然，从犯罪现象的本质来说，其无法完全消除而只能予以控制和减少，其依然以一种正常的社会现象而存在。只不过，犯罪现象通常表现得复杂多变，尤其是在由传统到现代犯罪的过程中更是明显。

(二)犯罪现象的复杂多变

犯罪现象总是以一定的形式和方法展现在我们面前，诚如众所周知的杀人、盗窃、抢劫、强奸等传统犯罪行为方式，都能让人轻而易举地辨别出是否属于犯罪。但如今，犯罪手段以我们难以预估的方式出现，不仅是在形式上发生变化，而且以专门性、技术性等加以武装，使得犯罪以难以识别的现象层出不穷地出现在现实生活中。即便是传统犯罪，在套上现代新衣后也难以轻易作出识别和判断，因而对于犯罪防控就更是难上加难。不管怎样，首先要认清这种复杂多变的形势，之后再予以衡判。

1. 犯罪形式的多样化

犯罪形式，即犯罪现象的外部表现方式，任何犯罪都会以一定的形式为载体呈现出来。没有形式的犯罪就只是纯粹的思维或思想，便也不能谓之犯罪。犯罪形式总是随着一定的社会背景和历史进程而发展变化着，某一种形式的犯罪不会处于静止不变的状态，总会或多或少受到新因素的影响。从犯罪形式的主体来看，从以自然人为主要的犯罪主体发展到法人组织犯罪以及自然人与法人组织结合犯罪形式，从以成年人犯罪形式为主导扩展至未成年人犯罪突增及二者结合的犯罪形式，从以男性犯罪形式到女性犯罪及结合，从以普通大众犯罪形式延伸至白领或身份犯罪形式等。从犯罪行为的形式来看，从以传统的对人身、财产伤害或破坏的犯罪形式扩大到现代的以科技武装的犯罪形式，从以现实空间进行犯罪的形式拓展至虚拟空间的形式等。再从具体的手段形式来看，更是复杂多变，如酒驾导致的犯罪、戏耍玩弄的虐待犯罪、碰瓷诈骗犯罪、破坏网络犯罪等等，数不胜数且花样百出。置身于快速发展的今天，社会变迁直接引起犯罪现象的变迁，新的犯罪形式应运而生，而且以其复杂多变的特性存在于我们身边。因此，很难在一个固定的框架中全面地归纳所有的犯罪形式，尤其对于一些我们尚未预见或难以想象的犯罪形式更是难上加难。不过，可以确定的是，一种犯罪形式的减少并不意味着实际犯罪的减少，反而是以另一种犯罪形式的增加来替代。所以，犯罪形式的变化总是交错发展的。

2. 犯罪活动的专门化

在犯罪形式多样发展的同时，犯罪活动也逐渐走向专门化道路。以犯罪为主要目的的个人、组织越来越突出地出现在犯罪活动中，而高精技术手段使得犯罪活动愈加专业。在当下，很多犯罪活动甚至已经成为谋生牟利的特定“行业”或“产业”。典型如有组织犯罪，其有固定可靠的组织体作为基础，以专门进行犯罪活动为组织成立的初始原因，以组织分配的犯罪任务为职责，最终以谋利为目的，又反过来巩固壮大犯罪组织，尤其是犯罪集团、黑社会性质组织等的犯罪活动更因明确的分工、严格的组织结构以及特定的“保护伞”而更趋于专门化。除了专门的犯罪组织外，专门的犯罪技术、手段或措施也是犯罪活动专门化发展不可缺的部分。如今经济发展的大趋势给犯罪活动提供了契机，利用现代的信息、知识和技术进行更多的犯罪。这在一定程度上让犯罪活动更具专业性、技术性，改变了以往随机作案、零散活动以及简单犯罪的形态。如今的犯罪更像产业链条的结构化模式，每一项活动都经过特定的设置而专门制造出来。没有专门的条件就无法完成具体的犯罪，如制毒贩毒，不仅依靠组织体，还以专业的成员、专门的流程为依托。同时，越是专门化就越不易管控。因此，犯罪活动的专门化愈加明显且将会不断扩大及延伸。

总而言之，犯罪现象以其独有的特性存在于社会当中并随着社会的变革而发生变迁。从犯罪现象被人们识别到不断出现新类型的犯罪，从犯罪现象的长期存在到排除某些非犯罪行为，从简单易控到复杂难防的犯罪现象变化过程，犯罪现象越来越频繁而愈加危险地出现在我们生活当中。因此，如何解决犯罪问题，如何做好打、防、控愈加重要。刑法成为最主要的工具，只是面对频频出新的犯罪现象，着实给我国刑法带来一大艰难的挑战。

三、对我国刑法的挑战及我国刑法的应对

随着文明的发展、时代的进步，法制逐渐向法治转变，人们的权利意识和法律观念逐渐提升，尤其是涉及自身人身、财产等安全时更是备受关注。刑法作为打击犯罪、保护人民的最重要、最严厉的一部法律，在人们内心中占据极其重要的分量。社会发展决定犯罪发展，犯罪发展决定刑法发展。*储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第229页。刑法也在社会发展中根据新问题、新现象的变化逐渐调整自身，如以修正案的形式不断完善犯罪与刑罚的处置。只是，纵观当下刑法，已经存在八个修正案和一个修正案九草案，且不包括一些司法解释，这无疑会对刑法的稳定性和指导性造成不利影响。如今，受到人们强烈呼吁重刑的影响，刑法不得不作出反应，典型为酒驾入刑。显而易见，刑法或多或少是用自身的调整来回应公众对刑罚的需求。不可否认这种调整对犯罪现象的积极规制作用，不过，在“刑法万能”的非理性观念下，刑法必将无法统筹兼顾反而会引起自身内在的矛盾。在这种趋势和氛围下，刑法修正案九草案已经成型且公布，显然将会以新姿态予以施行。这将意味着刑法的再一次修正，次次修正何时休？无论如何，每一次的修正都无疑涉及到犯罪圈与刑罚的调整，这是犯罪现象的变迁所引起的最为直接的结果及对刑法的必然挑战。

(一)犯罪圈的划定

犯罪圈是刑法所确定的犯罪行为的范围。整个刑事立法体系都是以明确哪些行为属于犯罪为前提，只有首先确定刑法中的犯罪才能对社会生活中的犯罪现象予以规制。不过，为了在应对不断出现的犯罪现象的同时保证我国刑法典的稳定性和一致性，往往在修正中划定犯罪圈的范围。在收缩和扩张犯罪圈的过程中，必然会做出犯罪化与非犯罪化的价值判断。因此，犯罪的吸纳与排除是划定犯罪圈的必然结果，也是犯罪化与非犯罪化的呈现。

1. 犯罪化的谨慎评判

通常我们所说的“犯罪化”即刑事立法者将一些违背规则和具有严重危害的不法行为界定为犯罪的过程。因而，犯罪化是社会行为的否定性评价进而上升到刑法的调整范围。刑法通过对行为加以犯罪化的过程又反过来规范行为和秩序，尤其是应对社会新型犯罪现象。同时，随着刑法立场逐渐由结果本位向行为本位转变，犯罪化也便成了刑法理所当然的反应。从犯罪被置于法律之中开始，从国家以刑为主的法律体系构建之初，重犯罪化的思想和对犯罪化的倚重就成为一种势不可挡的趋势，逐渐发展延伸。国家通过犯罪化的过程实现自身统治，通过犯罪化认定犯罪行为进而维护国家和社会秩序。而且，在认识到犯罪无法消灭只是在不同时期显现不同形式后，犯罪化无疑是与犯罪现象做斗争的必然结果。加之，伴随着社会大众对打击犯罪的呼声和欲求，犯罪化进程愈演愈烈。无可厚非，犯罪化对阻碍和削弱犯罪现象的出现有其特定的价值，一方面在于刑法的规定是犯罪化的产物，通过犯罪化过程为刑法划定范围和尺度，实际上是在作犯罪圈的选择。只有首先将行为框定在犯罪之中，才能成为刑法的规制对象。另一方面在于犯罪化对法益的保护和秩序的维护有着一定程度的正价值，这在打击犯罪、保护人民的意义上来说是毋庸置疑的。正是因为犯罪化有着这样的价值和积极效能，刑法犯罪化在很长一段时期内成为我国乃至世界的潮流。我国通过犯罪化的过程不断调整犯罪圈的大小，增加、修改罪名或罪状以适应新的犯罪现象。这样的适应使得刑法愈加如同机器般“生产”，因而所引发的问题也随之而来。

从本质上来看，犯罪化是一种解决犯罪问题的积极主动的刑事入罪机制，其出发点无疑是为了满足国家、社会需要而对犯罪现象进行应对和处置。不过，由此形成的“刑法立法狂热”的氛围将导致“立法狂躁”的出现。公众的意见在一定程度上需要吸收，不过如今对一些危害社会的行为公众一旦表示无法容忍就考虑入刑也并非理性。重犯罪化的立法实践的存在表明立法者在某种程度上迎合公众的意愿，与之相对应的典型即是修正案中的修订内容。只是，在犯罪化的背后人们所不知的是刑法整体结构的协调一致性已深受挑战，典型的问题便是条文间的竞合与衔接的尴尬，愈加呈现出来的条文的冗杂和重叠。尽管“法网严密”是刑事立法所追求的效果，但并非是增加、反复修正就意味着法网的严密性。所谓“法网严密”亦是犯罪化的良性标准，旨在用严密的刑事法网尽可能地规制犯罪现象以及使犯罪人受到刑罚。运用犯罪化的方式是刑法应对犯罪现象的主动出击，但每一次修正都涉及到刑法整体，那么，如何做到理性严格的入罪考虑和规制是目前尚未解决和难以周全的问题。过度、不适当的犯罪化只会给刑事法律体系带来不利影响，因此至少在对于是否新增和修正罪名、罪状方面应当作出慎重的评价和判断。毕竟刑法作为最后屏障有其严厉性和难以弥补性。

犯罪化的合理限制和恰当运用是当下我国刑法理应实现的目标。如今在我国，对于是否扩张刑法的犯罪圈，主流观点依然倾向于选择犯罪化的路径来加强刑法的干预，同时也强调，“在中国当前的社会形势下，还有适度犯罪化的必要，且应当反对过度犯罪化与大规模的非犯罪化”。*赵秉志：“刑法总论中的争议问题研究”，载游伟主编：《华东刑事司法评论》(第7卷)，法律出版社2004年版，第26页。针对复杂的犯罪现象而言，势必要识别其现象下的本质从而与现行刑法规范相衔接。要从本质入手的原因在于并非所有呈现出的犯罪现象都是独立不同的，很多犯罪现象以新的、不常见的手段、方式等表现出来，剖开外在形式仍然具有共同的内在实质。那么，对复杂多变的犯罪现象的本质甄别，无疑与犯罪化标准密不可分，具有符合犯罪化标准的方能纳入刑法之内，或以新罪名或以新罪状的形式予以规定。对于犯罪化标准的理解，通常认为是存在需要刑法加以保护的法益和达到严重社会危害性及应受刑罚处罚程度的行为标准。这种法益的保护必须是通过民法、行政法等法律无法有效周全的，而只能动用刑法才能得以实现；这种行为的本质必须是“质”与“量”的结合，即“质”是指侵犯法益的本质，“量”是应受刑罚处罚的程度，二者的结合才得以将具体的行为或现象犯罪化。犯罪化是对新的犯罪或犯罪形式的吸纳，意味着现有的犯罪规范无法包含而需要纳入刑法当中。因此，除却犯罪化的标准对新型犯罪现象的判断之外，还要比较刑法中已经存在的犯罪与新型犯罪的异同，从异同分析中辨别是否增改现行刑法规范。在考量犯罪化的过程中始终要坚持刑法的谦抑原则，保持犯罪化的适度、合理。同时，对于如今刑法反复与频繁修正的状况也应谨慎对待。典型如修正案中存在的一罪反复修订和多次修正的情形，这不仅显现出立法缺乏预见性，也动摇了刑法的稳定性。所以，在合理审慎犯罪化过程中，既针对当下犯罪现象，也从刑法整体出发减少不合适或不恰当的修改，尽量考虑周全，不随意、不粗糙。

2. 非犯罪化的适度延展

犯罪现象的变迁除了出现新领域或新类型的犯罪之外，一些本身被规定为犯罪的行为也发生着变迁，这种变迁使得某些行为没有必要再以犯罪对待和处置，因而就需要将其排除在刑法规范之外。所谓非犯罪化，即是“将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚”。*[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第88页。非犯罪化可以表现为两种方式，一种是对原属犯罪的行为除刑罚性，不再受到刑罚规制，但是受到民事、行政处罚等限制；另一种则是行为的合法化。不管哪种方式都是以去犯罪性为目的，限缩刑法犯罪圈的范围。

非犯罪化是在自由主义、法益保护以及刑法谦抑等影响下受到西方国家的推崇而成为一种潮流。深受西方思潮的影响，我国刑法理论界也逐渐注重对非犯罪化的探讨，并得出我国应作出适度非犯罪化的刑法改革的结论。只是这在刑事立法和司法中并未得到很好的回应，尤其面对社会发展中的各种矛盾、冲突所引起的失范、越轨乃至犯罪的趋重时更需谨慎。我国仍然沿着犯罪化为主的道路，尽管在刑法的修正中也有些许非犯罪化的痕迹，但并未得到足够的重视。实际上，在法治发展与社会变迁的环境之下，非犯罪化如同犯罪化一样需要更新转变，避免让那些不具备危害性的行为继续被认定为犯罪而损害个人切实权益。非犯罪化是与犯罪化对应的概念，在判断是否非犯罪化时，同样存在着一定的标准，而最基本的便是刑法规制或刑罚处罚的必要性或迫不得已性以及不能容忍性的判断。倘若没有刑罚的必要、能为社会大众所容忍，那必然没有再作为犯罪来处置的必要。这是社会现象变迁及人们观念不断更新的产物，正如有的学者所说，“非犯罪化有其深刻的社会基础与丰富的理论依据。社会的变迁时期，必然引来社会的急遽变化，也必将影响人们对诸多问题的看法，其中包括犯罪与刑罚，甚至某种具体的行为的认识，相应的，人们价值观念也必然呈现多元、开放与宽容。变化了的社会必然有变化的法律与规则，不合时代的‘犯罪’或人们给予了容忍的‘犯罪’，无论是就刑法的自身发展以及刑法的谦抑主义的要求，还是就刑罚目的观念的变迁，抑或是刑罚执行能力的制约，都应当给予非犯罪化之处理。”*蔡道通：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第225页。

我国的非犯罪化实践，开始得比西方国家晚，进行得比西方国家慢，当然，受到我国特定国情、社会发展变化等因素的影响，这是难以避免的。但是，适度延展我国刑法的非犯罪化范围和程度，是如今犯罪化的主趋势之下必然的选择。许多诸如卖淫、吸毒、赌博、堕胎、安乐死、自杀等“犯罪”在很多国家已经逐渐合法化。尽管我国与外国存在制度与理念的差异，但在非犯罪化方面还是可以引以为鉴。笔者认为，我国刑法可将以下两类犯罪现象予以排除：一类是针对无被害人的犯罪，其中包括安乐死、赌博以及不涉及未成年人的淫秽物品犯罪等，实际上这类犯罪从本质上是没有直接被害人且大多以本人自愿或允诺为前提的，因而可以不施以刑罚予以制止；另一类则是对于特定时期下规制的经济犯罪，在转变时期后重新判断而作非犯罪化处理，典型如1979年刑法中所针对的只在计划经济时期才有的伪造、倒卖计划供应票证罪在1997年刑法修订时取消了，如此还有许多。总的来说，我国在非犯罪化选择上有一定的作为，但是并不足够，还有一些出罪问题仍需解决。这也是当下犯罪化愈演愈烈而使非犯罪化难以承受的必然结果。尤其在应对层出不穷的犯罪现象时，有效解决便是犯罪化无可争议的前提，而非犯罪化只能作为附属品存在，至少在我国实践是如此。因此，就我国目前刑法整体而言，面对犯罪现象的变迁不仅注重犯罪化，也应重视非犯罪化的转换。

无论是犯罪化还是非犯罪化，二者都是相互对应“一入一出”，共同影响着刑法犯罪圈的大小和宽窄。犯罪圈本身就是个动态的范围，其随着不同时期的社会现象的变化而变化，通过犯罪化与非犯罪化调整着自身。那么，就不存在犯罪化与非犯罪化的非此即彼，应追求二者的契合以共同应对犯罪现象的变迁和作出相应的处置。犯罪现象变迁除了对刑法犯罪圈发起挑战，也刺激着刑罚轻重的考量和适用。

(二)刑罚的轻重相宜

刑罚是刑法中规定处置犯罪的内容，是以刑法惩罚的方式对犯罪现象的回应。自古以来，无论是在我国还是别的国家，刑罚都以绝对主导存在，尤是古代专制时期，发达的刑罚让人毛骨悚然。如今伴随着文明的高度发展及法治的大力倡导，刑罚不如以往那样残忍不人道且逐渐向轻刑化及替代预防性措施多样化发展。只是刑罚依然以生命刑和自由刑为主，至少在我国刑罚结构中如此。再加之，犯罪现象往往以不可预估的形式出现，刑罚被要求以快速的反应予以处置，进而导致刑罚益重的倾向。这不得不说是犯罪现象变迁的非良性结果，但同时也促使刑罚不断地向国际化、轻刑化的刑罚结构调整。

恰当的刑罚结构，严而不厉，刑罚轻缓，不以苛厉的刑罚为重心。国际刑法也以轻刑化为发展潮流，因而大多数国家都在减少死刑，加大罚金刑及替代措施等方面进行刑罚改革，我国也不例外。不过，针对日益严重、残忍以及零容忍的犯罪现象，我国刑罚的调整在一次次挣扎中才作出改进，殊为不易。因此，我国当下刑罚体系仍免不了相对较重的刑罚，且依然存在着立法上降低刑罚程度却在适用上重刑的现象，这是漫长的历史和现实所形成的。那么，是否应一味追随国际潮流而减轻刑罚呢？在实践中，即使是美国那样法制发达的国家也仍然存在严重的犯罪，因此，应依据我国特定情况与标准制定轻重相宜的刑罚体系，才能更好地应对当下复杂多变的犯罪现象。

1. 刑罚调整的标准

并非所有的刑罚都始终如一，其作为刑法规制犯罪的重要内容同样也会因时因势而变化。犯罪现象的不同会引起刑罚的调整，典型为“乱世用重典”，即以重刑来打击和预防犯罪。因而，刑罚的目的便是其自身调整不可或缺的标准。

刑罚是宽是严、是轻是重需要以刑罚目的的实现为参照。刑罚目的的实质是统治者运用刑罚意图实现的效果，因而刑罚从其被创制、适用到执行都以目的为中心。刑罚目的本身是人们附加上去的，并非其自身存在。经历了古典报应刑目的到如今功利目的的过程，根据犯罪现象的实际情况而从“同态复仇”的循环报应转变为预防改造的功利效益。早期报应刑论建立在对犯罪人所实施的犯罪行为的回应、对犯罪人的报应之上，起初确实让犯罪人受到与其所犯罪行为同样的惩罚，也让人们“以眼还眼、以牙还牙”的思想观念慢慢积淀。直到犯罪现象的频发与高涨，统治者意识到单纯的报应刑无法达到减少和控制犯罪的目的时，不得不为应对实践需要而作出转变。功利性刑罚目的便伴随着实证研究应运而生，其不只关注犯罪行为，而且注重对犯罪人特殊性的研究，重点在于预防及追求效益，试图通过刑罚的威慑、剥夺犯罪能力、改造和道德教育来防止潜在犯罪人犯罪以及已犯罪的人再犯罪。直至如今，功利性刑罚目的论依然占据主导地位。那么，依照此目的要求，刑罚的宽严与轻重与否则必然要看是否有效地预防和控制犯罪、是否能恰当合理地改造犯罪人以及最大限度地保护个人与社会、国家免受侵害。如今应对多发、多样的犯罪现象，为实现刑罚目的势必要对刑罚结构作出相应调整。这在一定程度上蕴含着刑罚宽严、轻重与犯罪现象的状况或社会整体的治安形势、犯罪性质的当然关联性。

刑罚宽严、轻重需要以犯罪现象的状况或社会治安形势、犯罪性质为具体前提。社会是在不断发展的，犯罪现象也在不断更新。整体治安形势也伴随着犯罪性质的恶劣程度上升而愈发严峻，因此需要从严的刑罚来遏制犯罪的高涨势头以维持正常的社会治安。不过，在犯罪现象不明显、治安较好时则仅需适用足以防止犯罪和改造犯罪人的刑罚即可。与此同时，对待一些犯罪性质恶劣、手段残忍的犯罪人与过失、偶然犯罪的犯罪人则应区别处置，至少轻重相宜。当然，即使是在刑罚从严、从重时，依然要以恰当的处罚对待不同的犯罪。从本质上看，应当遵循罪刑相适与刑罚个别化二者的结合，不随意打击、不轻易惩罚。这是新时期法治的必然要求，也是处置犯罪的当然结果。因此，刑罚调整也必然以具体的犯罪现象为依据。

总的来说，犯罪现象直接影响着刑罚宽严与轻重。我国以刑罚的调整回应犯罪现象的变化，包括刑罚结构中刑种的改变或法定刑的升降等。尤其随着犯罪组织化、国际化和恐怖主义、黑社会性质犯罪的深化以及高智能、新科技的扩展等，犯罪已远不如从前那样较易对付，往往需要付出更多的社会代价来应对，刑罚的收缩和扩张便成为重要的处理手段。纵观我国近些年刑罚调整的内容，诚如前文对修正案的大致归纳，我国在坚持本国实际情况和犯罪现象变迁的基础上，也不断借鉴轻刑化的西方潮流，因而不可避免的在我国根深蒂固的重刑思想与轻刑理念之间擦出火花。这也是在刑罚上应对犯罪现象变迁的必然结果。

2. 与轻刑化的碰撞

之所以说我国存在浓厚的重刑主义思想，一方面是由于我国五千多年历史的重刑理念积淀及残酷刑罚的实施，让人们发自内心地肯定重刑的效用；另一方面在于犯罪的变迁给我们带来的风险或危害远远超出我们所能预计的范围，因此，严厉的刑罚一直作为一道有力的屏障坚守在最后防线。只是，随着人们法律观念和意识的提升，以及人道和国际轻刑化的蔓延，刑罚的改革成为我国法治进步的必然要求。近些年，为应对犯罪现象的出现，我国刑罚也或多或少作出回应，或是延长自由刑期限，或是增加刑罚执行方式，或是减少死刑等等，通过种种方式限缩、扩张刑罚的适用，也试图以此改变我国厉而不严的刑法结构，使其向着严而不厉的方向发展。轻刑化便是我国不断改革的方向，不过，轻刑化需以严密的法网为基础，否则只会造成刑罚上的放纵。我国犯罪化的趋势将很多犯罪现象规制入刑法体系，不断扩大犯罪圈，这在一定程度上使得法网严密。但是，我国对于非犯罪化的限缩却没有过多专注，反而在刑罚上力求轻刑化之路。

轻刑化除了非犯罪化、非刑罚化之外，还涵盖着刑罚从轻的理念。最典型的是如今人们已越来越能容忍一些非人身伤害的财产或经济犯罪现象，甚至上升到对这些犯罪现象严重处罚的不满，学者也早已认同西方对经济财产类犯罪的轻刑化处置，因此，我国以逐渐废除个罪的死刑来体现自己的诚意。尽管如此，轻刑化仍然没有得到全面的贯彻，至少在具体适用和执行中是如此。实际上，应当力求在犯罪态势之下，根据不同的犯罪性质、刑罚目的等来恰当适时地调整刑罚，保证刑罚宽严有度、轻重相宜。通常所认同的刑罚轻刑化是泛指“一种刑事政策的实际趋向和发展取向，实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应对犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策，具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用等”。*曲新久：“轻刑化与非刑罚化在中国”，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第102～104页。通过立法上的严格控制，减少以至最后废除死刑，降低法定刑幅度，提高财产刑地位，扩大缓刑、假释的适用范围，在司法上少杀慎杀或不用死刑，少用自由刑多用财产刑等。目前我国存在对于刑罚的改革和调整与轻刑化相碰撞的问题，即在形式上轻而实质上依然没有放开。在笔者看来，发生此种碰撞是在所难免的，但并不是非此即彼的绝对冲突，我国刑罚轻刑化发展在坚持现实情况的基础上，与犯罪现象的态势保持着内在的相互平衡。

如今犯罪现象的变迁已呈现出人身犯罪残忍、财产犯罪频繁的趋势，那么就不能一概而论的走轻刑化之路而应区别对待。应对频发的经济财产犯罪，自由刑甚至死刑都无法弥补国家、社会及个人的损失且会增加社会必要成本来控制此类犯罪，因而刑罚从轻就成了必然的选择而无需重刑的覆盖；而应对人身犯罪，尤其是实施残忍手段、方式的犯罪以及有组织、恐怖主义、黑社会性质等可能对社会造成严重危害的犯罪现象，适用轻刑化处遇明显无法达到刑罚的惩治与教育改造效果，因而便不能轻易从轻，反而应当轻重结合，“重其重者、轻其轻者、轻重有度”。*赵志华、鲜铁可：“轻刑化问题实证研究——以轻刑化趋势和犯罪态势的内在平衡为视角”，载《中国刑事法杂志》2011年第9期，第97页。所以，我国当下已经逐渐趋向在刑罚轻刑化的大框架下，谨慎调整，避免刑罚整体的大幅度波动。比如，刑法修正案八取消了13种犯罪的死刑和减轻刑罚的幅度，同时也注意了加重处罚和扩大处罚范围的情形。因此，犯罪现象的变迁势必会与轻刑化刑罚发生碰撞，只是并非相悖存在，不随意轻刑放纵、也不过分重刑压制。笔者认为，这便是刑罚轻刑化的内涵所在，而且刑罚的调整仍然需依照相应的标准进行反复斟酌之后再加以变更。

(三)警示：切勿小题大做

诚如前文所述，犯罪现象的变迁使得我国刑法陷入难以应付的尴尬境地，为了应对复杂多变的犯罪现象，刑法通过犯罪圈的扩大以及刑罚的轻重调整加以适应。不过，刑法一次次的修正或完善却往往是后知后觉，典型如酒驾入刑。犯罪个案及类型化犯罪成为推动刑法回应的方式，一方面给刑事立法施压，另一方面使得刑法的修正或调整尚缺完整全面的认识和理性的衡判而出现立法不周的往复循环。如今修正案九草案部分内容即是对修正案八的反复修改和完善，例如在危险驾驶中增加毒驾等修正内容。因此，切勿小题大做。

所谓小题大做，“小”泛指个案、类型化犯罪现象的出现和存在，“大”则指通过刑法规范予以规制。之所以会小题大做，在于对个案或个案群过于关注而后轻易将其纳入刑法之内。当然，笔者认同刑法对犯罪现象作出相应的处理在一定程度上起到打击和遏制犯罪的积极作用。不过，笔者旨在强调全面、谨慎的刑法修正，不赞同无休止、反复循环的修改。这种反复难免会动摇刑法的稳定性与可预测性。因此，在应对频频出现的某些类似犯罪现象时，首先考虑现行刑法中的对应规定，诚如很多犯罪现象只是质同而形异，因而不需因为形式而更新规定，倘若没有相对应的规定则再加以考虑有无入刑的必要(犯罪标准)。如果最后决定入刑，则考虑以何种形式、罪名和罪状置于刑法之内。与此同时，在应对已出现的犯罪现象时，同样要考虑与犯罪现象类似的具有同等危害性的犯罪现象出现的可能性，比如酒驾与毒驾等，若有相当性则需全面回应，反之，则无需入刑。所以，不随意以刑法的修正和调整应对犯罪现象的变迁和满足公众的情感需要。

结 语

犯罪现象是研究犯罪的前置存在，在处置犯罪问题时需要以犯罪现象的存在为必然前提。近些年随着我国犯罪现象的不断变迁，犯罪现象以愈加严重、多样、高发的趋势威胁着我们的生活。与此同时，刑法作为最为严厉及最后保障受到不小冲击，越来越多的不可控因素使得刑法在规制犯罪方面稍显单薄。进而，刑法自身的修正成为回应犯罪现象的主要方式。刑法透过不断扩大犯罪圈的范围和刑罚结构来处置犯罪，只是这难免让刑法陷入无边无界的泛化和无休止的反复。因此，在我国刑法由结果本位向行为本位转变过程中，谨慎的犯罪化吸纳和恰当的非犯罪化排除是正确处置犯罪的理念和方式，同时辅以轻刑化潮流下的轻重相宜刑罚结构，方能以规范控制犯罪现象的频发，从而最终使我国刑法实现整体自厉而不严向严而不厉的良性转变。

(实习编辑：李云龙)

* 向准，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2014级博士研究生(100088)。