教唆、帮助自杀行为研究——刑法教义学和刑事政策上的双重考察

胡 杨

教唆、帮助自杀行为研究
——刑法教义学和刑事政策上的双重考察

胡 杨*

对教唆、帮助自杀行为可以从刑法教义学和刑事政策的双重维度进行考察。从刑法教义学的维度上看，教唆、帮助自杀行为既不能认定为故意杀人罪的正犯行为，也不能认定为故意杀人罪的共犯行为，而我国刑法又并未将教唆、帮助自杀行为规定为独立的犯罪，因此根据罪刑法定原则，对于教唆、帮助自杀行为只能认定为无罪。但从刑事政策的维度上看，由于自杀行为具有违法性，教唆、帮助自杀行为也属于违法行为，并且其法益侵犯性达到了值得科处刑罚的程度，因而有必要认定为犯罪。要化解刑法教义学与刑事政策这两个维度之间的冲突，就需要在我国刑法中增设教唆、帮助自杀罪，既实现对公民生命法益的严密保护，又坚守罪刑法定原则的法治立场。

教唆 帮助 自杀 故意杀人罪

在刑法上，单纯的自杀行为并不构成犯罪，但对与自杀相关联的教唆、帮助自杀行为如何进行评价，则存在着很大争议。对教唆、帮助自杀行为可以从两个维度进行考察：第一维度是刑法教义学的维度，在规范层面探讨教唆、帮助自杀行为根据现行刑法规定能否认定为犯罪；第二维度是刑事政策的维度，在价值层面探讨教唆、帮助自杀行为应否实现犯罪化。第一维度主要体现形式理性，关注法治立场的维护；第二维度则充分反映实质理性，关注法益保护的实现。本文通过对教唆、帮助自杀行为的考察，揭示了这两个维度之间存在的冲突，并提出了通过完善立法化解冲突的路径。

一、教唆自杀和帮助自杀行为的刑法教义学分析

教唆自杀，是指对于没有自杀意图的人，唆使其产生自杀决意并实施自杀的行为；帮助自杀，是指在他人已经产生自杀意图的情形下，对其提供物理上的帮助，使其得以实施自杀，或者提供心理上的帮助，使其坚定自杀意图的行为。

在明文规定教唆、帮助自杀罪的国家和地区，处罚教唆、帮助自杀行为并不存在刑法上的障碍。然而，我国刑法典仅在第232条对故意杀人罪做出了规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”而对于教唆、帮助自杀行为则未设置单独的构成要件。在这种立法例下，如何从刑法教义学维度分析教唆、帮助自杀行为的可罚性，在我国刑法理论上存在很大争议。

对于教唆、帮助自杀行为，我国刑法理论上存在有罪说和无罪说的分歧。无罪说认为，教唆、帮助自杀行为不构成故意杀人罪，而我国刑法又并未规定教唆、帮助自杀罪，因而对教唆、帮助自杀行为应当认定为无罪；有罪说认为，对教唆、帮助自杀行为应按故意杀人罪处罚。而在有罪说内部，对于应当将教唆、帮助自杀行为认定为故意杀人罪的正犯还是共犯，也存在着争议，形成了正犯说和共犯说之争。

(一)正犯说：教唆、帮助自杀属于杀人行为

我国刑法理论的通说认为，非特定情况下的自杀行为在我国是非罪行为，因此教唆、帮助自杀者并非共同犯罪中的教唆犯和帮助犯。由于教唆、帮助自杀行为与自杀者死亡的结果之间具有因果关系，因而属于故意杀人行为，应以故意杀人罪论处。但是，自杀者具有意志选择自由，教唆、帮助自杀行为的社会危害性较小，应按情节较轻的故意杀人罪处罚。*参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第455页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第438页；王作富主编：《刑法分则实务研究》(中)，中国方正出版社2013年版，第731页。

司法实践中也多采此种观点。例如，邓明建之母李术兰不堪忍受长期病痛折磨，产生轻生念头。2011年5月16日，李术兰请求邓明建为其购买农药服食以结束自己生命。邓明建顺从李术兰的请求，购得农药两瓶，之后将农药勾兑后拧开瓶盖递给李术兰饮用，李术兰喝下农药后即中毒身亡。法院认为，邓明建无视国家法律，明知农药具有毒性、对人体有相当大的危害性，仍然帮助母亲李术兰饮用农药，导致母亲死亡，其行为与李术兰的死亡具有刑法意义上的因果关系，已触犯刑法，构成故意杀人罪，依法应予惩处。由于被告人邓明建主观恶性相对较小，社会危害性亦相对较轻，可以认定为故意杀人罪情节较轻的情形，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。*参见马伟锋等：“广州‘孝子’帮助母亲‘安乐死’案一审宣判”，载《人民法院报》2012年5月31日。

通说和司法实践的观点否定教唆、帮助自杀行为成立故意杀人罪的教唆犯和帮助犯，但以教唆、帮助自杀行为与自杀者的死亡结果之间存在因果关系为由，径直将教唆、帮助自杀行为认定为刑法典第232条规定的“故意杀人”行为。这意味着承认教唆、帮助自杀行为属于故意杀人罪的正犯行为。然而，故意杀人罪的正犯行为能否包括教唆、帮助自杀行为，存在诸多疑问。

关于正犯概念，从各国刑法理论和刑事立法上看，存在单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念之别。

单一的正犯概念认为，无论是直接实施犯罪还是教唆、帮助他人实施犯罪，只要为犯罪的成立提供条件的人都是正犯。“通过对结果设定条件而共同分担了结果发生的人都给结果提供了原因，而且，由于对结果而言的条件都是等价的，所以，所有的起因者都是正犯者。这就是统一性正犯的原理。”*[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第11页。按照单一的正犯概念，对于故意杀人罪而言，无论是直接实施剥夺他人生命行为的人，还是教唆、帮助他人实施杀人行为的人，亦或教唆、帮助自杀行为的人，由于均为他人的死亡结果提供了条件，因此都属于故意杀人罪的正犯。

然而，单一的正犯概念与罪刑法定原则之间存在着内在冲突。罪刑法定原则强调构成要件的定型性、处罚范围的限定性，以排除刑罚权的恣意行使，保障国民自由。而单一的正犯概念将因果关系作为正犯的成立根据，忽视了为结果的发生提供条件关系的行为的具体样态，容易导致处罚范围的不当扩大，不利于贯彻罪刑法定原则。

扩张的正犯概念认为，为犯罪的成立提供条件的人都是正犯，但刑法例外地将教唆犯和帮助犯规定为共犯。因此，单一的正犯概念所确定的正犯范围除去教唆犯和帮助犯后，就是正犯的范围。按照扩张的正犯概念，由于教唆、帮助自杀行为与自杀者的死亡结果之间存在因果关系，同时又不属于教唆犯和帮助犯的情形，因而教唆、帮助自杀行为属于故意杀人罪的正犯。

与单一的正犯概念相比，扩张的正犯概念限制了正犯的成立范围，有利于处罚范围的明确性和限定性，具有可取之处。然而，单一的正犯概念对正犯范围的界定缺乏明确性、定型性，而扩张的正犯概念仅在上述正犯范围的基础上除去了教唆犯和帮助犯，而未能从正面对正犯范围予以明确限定，因此扩张的正犯概念依然未能充分发挥构成要件对犯罪认定的指导作用，有损构成要件的保障机能。

限制的正犯概念认为，以自己的行为直接实现刑法分则规定的构成要件的是正犯。限制的正犯概念维护了构成要件的定型性，符合罪刑法定原则，因而在刑法理论上得到了普遍接受。然而，何种行为属于符合刑法分则规定的构成要件行为，仅从形式上判断往往难以得出合理结论。因此，在正犯的判断中，应当引入实质标准。

根据罗克辛教授提出的犯罪事实支配理论，正犯是在实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物，是支配导致犯罪实现的事件的人。根据支配形式的不同，正犯可以区分为直接正犯(行为支配)、间接正犯(意志支配)与共同正犯(功能支配)。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲主译，法律出版社2013年版，第10～11页。

从支配说的立场出发，成立故意杀人罪的正犯，要求行为人支配了故意杀人罪的构成要件。我国刑法典第232条将故意杀人罪的构成要件表述为“杀人”，而何种行为属于杀人行为，取决于该种行为是否造成了他人死亡的结果(包括实害结果和危险结果)。因此，对故意杀人罪构成要件的支配，意味着对他人死亡结果的支配。而教唆、帮助自杀行为尽管与自杀者的死亡结果之间存在因果关系，但自杀者是在自由意志的支配下，亲手实施了剥夺自身生命的行为，因此，自杀者通过自己实施的自杀行为，支配了死亡结果的发生，而教唆、帮助自杀者并没有亲手实施杀人行为，因而缺乏行为支配；也没有通过强制、欺骗等手段支配自杀者的行为，因而缺乏意志支配；尽管教唆、帮助自杀行为对死亡结果的发生提供了一定的原因力，但自杀者最终是自己完成了剥夺自身生命的行为，因而对死亡结果的发生起到了决定性作用，而教唆、帮助自杀者只是处于边缘性、辅助性的地位，并非整个过程的核心角色，并未对死亡结果的发生起到不可或缺的、关键的、决定性的作用，因而缺乏功能支配。既然教唆、帮助自杀者并未支配故意杀人罪的构成要件，自然不应认定为故意杀人罪的正犯。

综上所述，尽管单一的正犯概念和扩张的正犯概念能够为正犯说提供理论根据，但这两种立场本身缺乏妥当性，因而其结论也难谓合理。而根据限制的正犯概念以及犯罪事实支配理论，教唆、帮助自杀行为并不是故意杀人罪的正犯行为。因此，通说和司法实践将教唆、帮助自杀行为认定为故意杀人罪的正犯行为，是对正犯范围的过分扩张，违反了罪刑法定原则。

在正犯说的阵营内部，还有一种另辟蹊径的观点，将教唆、帮助自杀行为转化为不作为的故意杀人行为。该观点认为：“教唆他人自杀还是应该定故意杀人，因为对方的自杀意图是因为教唆者的教唆行为引起的，这种先前行为致他人于危险境地，又不去制止，结果他人自杀了，这就是剥夺他人生命。”*张军等：《刑法纵横谈(分则部分)》，北京大学出版社2008年版，第139页。

然而，上述观点同样难以成立。首先，该观点不当扩大了先前行为的范围。先前行为能够成为作为义务的来源，但如果不对先前行为进行合理限定，就会使不作为犯的处罚范围无限扩张。“使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险，是先前行为成为作为义务来源的实质根据。”*张明楷：“不作为犯中的先前行为”，载《法学研究》2011年第6期，第145页。而在教唆、帮助自杀行为的场合，是否实施自杀行为完全取决于他人的自由意志，教唆、帮助自杀行为本身并不会直接侵害他人的生命法益，因而对法益的危险并不紧迫，不应认定为先前行为。其次，即使行为人具有阻止他人自杀的作为义务，也并不意味着能够当然将其不履行作为义务的行为评价为故意杀人行为。如前所述，成立故意杀人罪的正犯，要求行为人支配了故意杀人罪的构成要件，这一原理同样适用于不作为犯。在他人基于自由意志支配而实施自杀行为的场合，即使行为人并未履行阻止他人自杀的作为义务，其不作为行为也并未支配故意杀人罪的构成要件，因而不应将其评价为故意杀人行为。

(二)共犯说：教唆、帮助自杀属于杀人的教唆、帮助行为

由于将教唆、帮助自杀行为按照故意杀人罪的正犯处罚的路径不可行，有的学者转而将教唆、帮助自杀行为论证为故意杀人罪的共犯行为。例如，王志远副教授认为，“应当放弃我国现行参与犯处罚条件设定的‘主体间’制度思维模式”，“将单纯教唆、帮助自杀作为共犯进行处罚”。*王志远：“论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点”，载《法学评论》2011年第5期，第49页。钱叶六教授认为：

自杀行为也是符合故意杀人罪的构成要件行为，具有违法性(只是不需要处罚)，而参与自杀的行为系对故意杀人行为的协力或者加功，从因果共犯论来看，自杀参与者通过正犯(自杀者)的自杀这一违法行为间接地惹起了侵害他人生命法益的结果，所以，其应当成立故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯。*钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期，第107页。

然而，上述观点同样存在许多疑问。判断教唆、帮助自杀行为能否认定为故意杀人罪的共犯行为，首先需要明确共犯的处罚根据。关于共犯的处罚根据，刑法理论上存在责任共犯论、不法共犯论和因果共犯论(惹起说)等学说，其中惹起说是目前刑法理论的通说。惹起说认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害。惹起说内部又存在纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说之争。

纯粹惹起说认为，共犯违法性的基础在于共犯行为自身，只要通过正犯行为间接惹起了法益侵害，无论正犯行为是否符合构成要件，共犯都能够成立。根据纯粹惹起说，能够肯定“没有正犯的共犯”。据此，在教唆、帮助自杀的场合，由于教唆、帮助自杀者通过自杀行为间接侵害了自杀者的生命法益，因而成立故意杀人罪的共犯。尽管自杀行为并不符合故意杀人罪的构成要件，因而缺乏故意杀人罪的正犯行为，但教唆、帮助自杀行为依然具有法益侵犯性，故正犯的缺失并不影响共犯的成立。

王志远副教授的观点正是纯粹惹起说的体现。在王志远副教授看来，“共犯行为之所以应当受到处罚，从根本上在于教唆、帮助行为引起正犯者实施对法益的侵害，并对法益侵害提供了间接但重要的原因，而并不在于正犯行为是否着手，也不在于正犯行为在刑法上的性质到底是否属于犯罪”。*王志远：“论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点”，载《法学评论》2011年第5期，第56页。因此，能够将教唆、帮助自杀认定为故意杀人罪的共犯行为。

然而，纯粹惹起说本身并不妥当。纯粹惹起说将共犯对法益的侵害作为共犯成立的根据，然而，仅根据法益的侵害确定犯罪的成立，这种纯粹依赖实质判断的思维模式缺乏明确性，无法避免判断的恣意性。因此，必须通过构成要件限定处罚范围。“构成要件的概念成为近代刑法学中最为重要的一个概念，为罪刑法定主义提供了制度保障。就此而言，对构成要件在刑法学中的地位如何评价都不为过。”*陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第160页。然而，共犯的构成要件缺乏定型性，从共犯行为自身出发，难以判断何种行为能够成立共犯。而正犯的构成要件则相对清晰、明确，因此共犯的成立需依赖于正犯的构成要件符合性。在认定共同犯罪时，“应当先判断正犯，再以正犯为中心判断其他参与人是否成立共犯”。*张明楷：“共同犯罪的认定方法”，载《法学研究》2014年第3期，第13页。以加功于正犯作为共犯的成立根据，能够妥当限定共犯的成立范围。反之，如果不要求正犯符合构成要件，而共犯本身的构成要件又缺乏定型性，无法对犯罪的成立起到指导和限定作用，这就会无限扩大共犯的处罚范围，消解和架空构成要件的罪刑法定机能，有损刑法的安定性。

诚然，正犯行为不符合构成要件，并不意味着共犯行为对法益的侵害没有达到值得科处刑罚的程度。纯粹惹起说通过对共犯行为的单独考察，使共犯的违法性与正犯相分离，为处罚共犯行为寻找到了根据。从这一点来看，纯粹惹起说具有实质合理性。在我国刑法典中，也确实存在教唆、帮助他人实施不符合构成要件行为而构成犯罪的立法例，例如刑法典第353条规定的教唆他人吸毒罪，第354条规定的容留他人吸毒罪，第359条规定的引诱、容留卖淫罪。尽管吸毒、卖淫行为不是犯罪，但教唆、帮助他人实施吸毒、卖淫行为的，依然能够以犯罪论处。但是，上述教唆、帮助行为均属于正犯行为，具有明确的构成要件，因而与罪刑法定原则没有冲突。尽管教唆、帮助自杀行为也具有实质可罚性，然而，我国刑法典并未将教唆、帮助自杀行为类型化为正犯行为，在这样的立法例下，以保护法益为名而将教唆、帮助自杀行为认定为故意杀人罪的共犯，固然维护了结论的实质合理性，但其付出的代价却是对构成要件机能的瓦解、对罪刑法定原则的冲击，因而不符合人权保障的法治国理念。

修正惹起说认为，共犯的违法性由来于正犯的违法性。要证明共犯的行为违法，就必须证明正犯的行为也违法。混合惹起说认为，共犯的违法性由来于自身的违法性和正犯的违法性，要证明共犯的行为违法，就必须证明正犯的行为和共犯的行为均违法。*张明楷教授认为，由于违法具有相对性，“就具体案件的处理而言，修正惹起说与混合惹起说可能只是表述不同”。参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第240页。无论是根据修正惹起说还是根据混合惹起说，都能够否定“没有正犯的共犯”。 据此，在教唆、帮助自杀的场合，要证明教唆、帮助自杀行为成立故意杀人罪的共犯，就必须证明自杀行为属于故意杀人罪的正犯行为。钱叶六教授正是通过将自杀解释为故意杀人罪构成要件中的“杀人”，实现对教唆、帮助自杀行为共犯性的证成：

与伤害罪、侮辱罪、诽谤罪的行为对象被限定为“他人”不同，杀人罪的行为对象是“人”，根据当然解释，杀人罪构成要件中的“人”不仅包括他人，而且包括自己。结论是，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，亦有违法性。*钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期，第104页。

然而，自杀行为究竟是否符合故意杀人罪的构成要件？从形式上看，刑法典第232条将故意杀人罪的构成要件表述为“杀人”，而并未将“人”限定为“他人”，因而存在将“人”解释为包含行为者本人的语义空间；从实质上看，如后所述，自杀行为具有违法性，将自杀行为纳入构成要件之中似乎也不存在实质障碍。因此，上述解释方案从表面上看具有可行性。然而，构成要件是违法类型，这里的违法并不是一般意义上的违法性，而是指刑事违法性，这种违法性必须达到值得科处刑罚的程度。即使某种行为在形式上符合构成要件，实质上也具有违法性，但如果这种违法性没有达到值得科处刑罚的程度，就排除构成要件符合性的成立。对于自杀行为而言，尽管历史上存在将自杀规定为犯罪的立法例，但近代以来，在启蒙思想的影响下，自杀行为不具有可罚性的观点已为世界各国普遍接受。*参见李建军：“自杀：是‘犯罪’还是‘权利’？——自杀行为在西方法律史上的演变述评”，载《云南大学学报(法学版)》2009年第1期，第129～134页。贝卡里亚深刻指出：“自杀看来是一种不能接受真正意义上的刑罚的犯罪。”“为什么要担心对自杀者必然地不予处罚会对人们造成什么影响呢？害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡却消除了人体内一切产生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢？”*[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第82页。由于自杀行为缺乏值得科处刑罚的违法性，因而将自杀解释为“杀人”的观点也就无法成立。正如曲新久教授所言：

行为人的行为仅仅侵害自身利益，而没有侵害、威胁到他人或者公共利益的，不能成为犯罪。以刑法第232条故意杀人罪为例，在“保护生命法益”这一刑法目的指引下，“故意杀人”的“人”，只能是“他人”，自然地不包括行为人本人在内。*曲新久：“区分扩张解释与类推适用的路径新探”，载《法学家》2012年第1期，第77页。

由于自杀行为并不符合故意杀人罪的构成要件，教唆、帮助自杀行为自然不能成为故意杀人罪的共犯行为。

不过，有的学者并非从违法层面，而是从责任层面理解自杀行为阻却可罚性的根据，认为自杀虽然具有可罚的违法性，但由于没有期待可能性而阻却责任。据此，教唆、帮助自杀就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的违法行为，从共犯从属性的立场来看，构成从属的共犯。*参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第450页。然而，这种观点并不妥当。期待可能性是否存在，需要根据行为人的身心条件和附随情况进行具体判断。由于行为人选择自杀的原因多种多样，不可能一概认定为丧失期待可能性，这就意味着刑法对于自杀行为仍保留了处罚的可能性。然而，当今各国都对自杀行为绝对地不予处罚(自杀行为侵害社会法益等情形除外)，即使行为人完全具有不选择实施自杀行为的期待可能性也不例外。因此，从责任层面寻找自杀行为不可罚的根据，并不符合实际情况，因而缺乏解释力。

综上所述，尽管纯粹惹起说能够为共犯说提供理论根据，但其本身的立场并不妥当，因而难以支撑结论的正当性。而修正惹起说和混合惹起说较好地把握了共犯可罚性的根据，但由于自杀行为无法充足故意杀人罪的构成要件，因而教唆、帮助自杀行为的共犯属性也就无法证成。因此，将教唆、帮助自杀行为解释为故意杀人罪共犯行为的路径亦不可行。

(三)无罪说：教唆、帮助自杀不构成故意杀人罪

从对正犯说和共犯说的分析可以发现，无论是将教唆、帮助自杀行为认定为故意杀人罪的正犯还是共犯，都不可避免地存在缺陷，而我国刑法又并未将教唆、帮助自杀行为规定为独立的犯罪，因此根据罪刑法定原则，对于教唆、帮助自杀行为只能认定为无罪。例如，陈兴良教授认为：“根据现行刑法的规定，教唆或者帮助他人自杀行为不构成故意杀人罪。”*陈兴良：《判例刑法学》(下卷)，北京大学出版社2009年版，第162页。周光权教授认为：“就中国刑法而言，在立法增设新罪之前，不能处罚教唆、帮助自杀者。”*周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性：‘法外空间说’的展开”，载《中外法学》2014年第5期，第1175页。

在规定了教唆、帮助自杀罪的国家和地区，学者也并不是将教唆、帮助自杀罪理解为故意杀人罪的特别类型，而是将其理解为独立的犯罪类型。例如，大塚仁教授认为：“不能把参与自杀的行为理解为刑法总论上的自杀共犯。因此，在各则中设定独立的构成要件对其予以处罚，乃是各国立法例上所见的态度。”*[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第34页。大谷实教授认为：“有关自杀行为的‘教唆’、‘帮助’不是刑法总则中所规定的共犯，而是独立的犯罪类型。”*[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第16页。林山田教授认为：“教唆或帮助他人自杀者，因无正犯的主行为可以依附，故亦无由成立杀人罪的教唆犯或帮助犯。本法在刑事立法政策上认为教唆或者帮助自杀的行为，仍有加以处罚的必要，故特设本罪。”*林山田：《刑法各罪论》(上册)，北京大学出版社2012年版，第43页。这些见解都表明，在刑法典中设置教唆、帮助自杀罪，并非基于教唆、帮助自杀行为属于情节较轻的故意杀人行为，因而设置特别法条予以规定，而是基于教唆、帮助自杀行为自身所具有的可罚性，因而将其作为独立的犯罪行为予以处罚。教唆、帮助自杀罪与故意杀人罪之间并无法条之关联。在我国刑法典未规定教唆、帮助自杀罪的情形下，便无法通过解释论的路径弥补这一处罚漏洞。这是坚持罪刑法定原则所付出的必要代价。

二、教唆自杀和帮助自杀行为的刑事政策考察

如上所述，处罚教唆、帮助自杀行为在我国缺乏刑法上的根据。然而，从刑事政策的维度来看，教唆、帮助自杀行为是否具有实质意义上的可罚性？我国刑法是否应当将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪？对此问题，我国学者间存在肯定说与否定说的对立。例如，张明楷教授认为：“不将教唆自杀、帮助自杀等行为认定为犯罪的话，会导致很多问题。”*张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第315页。陈兴良教授也主张：“对刑法进行补充完善，在刑法中明文规定教唆、帮助自杀罪。”*陈兴良：《判例刑法学》(下卷)，北京大学出版社2009年版，第162页。与此相反，冯军教授认为：“人不仅享有生的权利，也享有死的自由。”处罚教唆自杀或者帮助自杀的刑事立法，“都违反了‘自由是法的存在根据’这一原则，都忽视了自我决定的绝对价值”。*冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第67页。王钢博士也认为：“由于自杀是被害人自主决定的结果，体现着其处分自身生命法益的自由，所以，从自我答责和法益侵害角度都应当认为教唆或帮助自杀行为不足以构成刑事不法。”因此，“不应当在我国刑法中增设教唆或帮助他人自杀罪”。*参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，载《法学研究》2012年第4期，第170页。

本文支持肯定说的立场，认为教唆、帮助自杀行为具有实质可罚性，我国刑法应当设置教唆、帮助自杀罪。

在论证教唆、帮助自杀行为具有可罚性之前，首先需要解决的问题是：教唆、帮助自杀行为具有可罚性，是否以自杀行为具有违法性为前提？换言之，如果承认自杀行为并不违法，教唆、帮助自杀行为具有可罚性的结论能否维持？

有观点认为，尽管自杀行为并不违法，但教唆、帮助自杀行为依然具有可罚性。例如，大谷实教授和西田典之教授都承认自杀的合法性，但也同时承认教唆、帮助自杀行为的可罚性。对于教唆、帮助自杀行为的可罚性根据，大谷实教授认为：“生命只受行为人本人支配，参与他人的自杀行为，是侵害他人生命的行为，具有可罚性。”*[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第16页。西田典之教授认为：“事关生命这种重大法益的自己处分，刑法从‘父权思想’的角度介入，禁止他人的参与行为，是具有充分合理性的。”*[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第18页。据此，尽管自杀属于行为人的权利，但这项权利只能由本人亲自行使，而不能由他人参与其间。参与他人自杀属于侵害他人生命法益的行为，因而具有可罚性。

本文认为，上述观点缺乏说服力。第一，既然自杀属于合法行为，就意味着行为人享有处置自己生命的自主决定权，而教唆、帮助自杀行为只是参与了他人自主决定权的实现，并未对他人自主决定权的行使构成妨害，因此理应也具有合法性。第二，从对生命的损害来看，自杀行为与损害结果之间具有直接因果关系，而教唆、帮助自杀行为与损害结果之间则为间接因果关系。如果说教唆、帮助自杀行为造成了法益侵害，则因果流程应为：教唆、帮助自杀行为→自杀行为→法益侵害。如果认为自杀属于合法行为，则意味着自杀行为并没有直接造成法益侵害，因而教唆、帮助自杀行为也就无法通过自杀行为这一中介而间接造成法益侵害，故教唆、帮助自杀行为不具有可罚性。只有承认行为人无权处分自己的生命，因而自杀行为也属于法益侵害行为，才能得出教唆、帮助自杀行为属于法益侵害行为的结论。第三，自杀行为对生命的损害起到了支配作用，而教唆、帮助自杀行为只是对自杀行为的加功，较自杀行为而言显著为轻。将自杀行为评价为合法行为，而将教唆、帮助自杀行为评价为违法行为，显然不够协调。

因此，只有承认自杀行为的违法性，教唆、帮助自杀行为的可罚性才能得以证成。以下首先对自杀行为的法律性质进行研究。

(一)自杀行为的法律性质

自杀行为是不受法所处罚的，理论上对此并无异议。然而，应当如何对自杀行为进行法律评价？理论上存在着合法说、法外空间说与违法说的对立。

1.合法说：自杀属于个人权利

合法说立足于自由主义的立场，从充分尊重个人自主决定权的角度出发，认为自杀属于个人的权利。例如，王钢博士认为：“自杀行为本身体现着个人对自身生命加以支配和处分的自由。不论是从社会层面还是从个人权益保护抑或道德哲学的角度，都没有理由对这种自由加以限制。”*王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，载《法学研究》2012年第4期，第164页。雅科布斯教授也指出：“人并没有活下去的义务，任何人在任何时候，都可以不备理由地婉拒他人维系其生命。”*钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期，第100页。

本文认为，合法说的观点存在以下疑问。

第一，如果认为自杀合法，则意味着被害人能够承诺对生命法益的放弃。然而，这与各国的法律规定并不一致。例如，各国刑法都对受嘱托、得承诺杀人行为予以刑事处罚，许多国家还特别将上述行为类型化为构成要件。而按照合法说的观点，由于存在有效的被害人承诺，受嘱托、得承诺杀人行为的违法性理应被阻却。这说明，合法说并未得到各国刑法的认同。此外，我国刑法典第234条之一规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由于刑法将本罪规定于侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，说明本罪的保护法益是被害人的身体健康。而在组织他人出卖人体器官的场合，存在着被害人出卖人体器官的承诺。“摘除人体器官的行为，一般会给被害人造成重伤。这说明，被害人对重伤的承诺是无效的。”*张明楷：“组织出卖人体器官罪的基本问题”，载《吉林大学社会科学学报》2011年第5期，第91页。根据当然解释，既然刑法并不认可被害人对于重伤的承诺，当然也不会认可对于死亡的承诺。再联系刑法典第292条第2款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定，亦能得出同样的结论。

第二，合法说旨在保护个人的自主决定权，使行为人通过选择适合自身的生活方式，促进人格的自我发展和完善，实现自身福祉的最大化。合法说的理论基础是妥当的，例如，对于自由、财产、名誉等法益来说，允许行为人进行自主处分，正是保障个人自主决定权的内在要求。但是，由此出发而推导出行为人也享有处分生命的自由，则忽视了生命法益的特殊性。生命是最高的利益，不仅在各项法益中居于首要地位，而且构成了包括自主决定权在内的其他一切权利的本源和基础。如果生命被剥夺，主体所享有的其他一切权利也都丧失了意义。因此，如果允许行为人享有处分生命的自由，就意味着允许行为人永久放弃自主决定权。然而，不允许行为人放弃自主决定权恰恰是自主决定权的内在要求。如果以保障个人自主决定权为名而允许行为人放弃自主决定权，则意味着自主决定权能够通过自我否定而实现对自身的肯定，这无疑形成了逻辑上的悖论。因此，合法说承认行为人享有处分生命的自由，与其保护个人自主决定权的基本立场是相矛盾的。

第三，如果承认自杀合法，则意味着任何人不得干预他人的自杀行为，否则便是对他人自由的侵犯，因而属于违法乃至犯罪行为。例如，为阻止他人自杀而对他人的人身自由予以限制的，能够成立非法拘禁罪；在阻止自杀过程中不得已造成自杀者身体伤害的，能够成立故意伤害罪。但这种观点难以得到国民认同。根据国民的一般观念，对他人自杀行为的干预不仅不应当评价为违法，而且应当受到鼓励和褒奖。从伦理上看，在他人实施自杀行为时予以阻止是公民的道德义务，如果对他人的自杀行为置之不理、冷漠旁观，应当受到道德上的非难和谴责。从法律上看，对自杀者负有救助义务的人如果不履行阻止自杀的作为义务，还有可能成立相应的犯罪。因此，阻止他人实施自杀行为是合法的，这就意味着自杀行为不可能也是合法的，否则就会出现法律评价上的冲突。正如山口厚教授所言：“所谓保护处分生命的自由可能是有问题的，如果考虑到即便是通过物理力阻止了想要自杀的人的自杀行为，也被理解为不成立刑法第223条1项的强要罪(岂止如此，反而是应该称赞的)的话，大概就明确了。”*[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第23页。

第四，合法说不符合国家对待生命的价值立场。生命具有至高无上的价值，尊重和保护生命是任何健全的社会和理性的公民都遵循的价值立场。对于自杀行为，任何国家都不会将其视为个人的权利而予以放任，而是将其看做令人忧虑的社会问题，积极采取各种措施进行干预，以防范和减少自杀现象的发生。国家负有保障人权的责任和使命，有义务通过积极作为，使社会成员认识到生命的宝贵，树立起珍爱生命的理念。而合法说则将处分生命看做个人的自由，这就意味着无论是保全生命还是放弃生命的行为在价值上都是中性的，都属于开放的选项，任由个人自主选择，这就背离了一般国民的健全的价值观念，使国民无法充分认识到生命的重大意义，诱导更多的国民选择实施自杀行为，这不符合国家在生命面前所应秉持的正确价值立场，违背了国家保障国民实现人格自由全面发展的宗旨。

2.法外空间说：自杀处于法律空白领域

法外空间说认为，自杀并非法律所允许的行为，亦非法律所禁止的行为，而是处于法外空间。例如，德国学者威廉·加拉斯认为，对于自杀行为的法律判断，不管认为自杀是合法行为(因为它代表了一项权利)，还是认为自杀是违法行为(因为法律上受到禁止)，两者同被排除；唯一的可能答案，乃将自杀视为“不禁止”的行为。*钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期，第103页。周光权教授也提倡法外空间说：“自杀不是法律领域的负价值行为，而仅仅是属于法律上不考虑违法、有责判断的‘法律空白领域’之内的放任行为。”*周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性：‘法外空间说’的展开”，载《中外法学》2014年第5期，第1174页。

本文认为，法外空间说的主张难以成立。在违法性的判断中，合法与违法是二元对立的范畴，如果法律要求或者允许实施某项行为，该项行为就是合法的；如果法律禁止实施某项行为，该项行为就是违法的。对合法与违法，既不能同时肯定，也不能同时否定，否则就违背了逻辑规则。由于合法与违法已经穷尽了法律评价的所有选项，在规范构造上就无法为同时排除合法与违法的法外空间提供容身之处。

既然合法与违法已经涵盖了一切行为的法律性质，为何有论者会提出独立于合法与违法的法外空间呢？考察法外空间说的论证可以发现，论者实际上在合法或违法的概念中添加了一些构成要素，这就缩小了合法或违法行为的范围，致使某些行为既无法评价为合法，也无法归类为违法，法外空间的概念自然就有了存在的余地。因此，只要厘清合法与违法的内涵与外延，法外空间就会丧失立足之地。

例如，在考夫曼教授看来，“在评价‘合法’与‘违法’时，尚有第三可能性存在：保留而不做评价。如果评价，则依‘合法的’与‘违法的’范畴从事，然而并不是非评价不可。”“法外空间意指，法律秩序对相关行止放弃评价。由行为人自行负责其行为的正确性。”*[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第248页。周光权教授也认为：“说某种举止合法，不仅含有法律予以承认的侧面，还有法律明显地鼓励人们去从事该行为的这一层意思。但是，对于自杀，国家不可能在合法的意义上去鼓励、提倡。”*周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性：‘法外空间说’的展开”，载《中外法学》2014年第5期，第1170页。根据考夫曼教授和周光权教授的观点，法律承认某一行为的合法性，意味着该行为具有合理性与正确性，符合法律的价值取向，得到了法律的支持与赞同。尽管法律并不禁止自杀行为，但也不会赞同实施自杀行为。既然法律对自杀采取的是既不支持也不反对的立场，意味着法律放弃了对自杀行为的规范评价，因而自杀行为属于法外空间。

然而，这一观点难以成立。法律规则可以划分为授权性规则和义务性规则。对于义务性规则而言，要求行为人必须履行一定的作为或不作为义务。行为人只有选择履行义务，才是正确的、合法的，而如果行为人不履行义务，则是错误的、非法的。在此种场合，行为的正确性不是根据行为人的意志确定的，而是由法规范予以评价的，行为人必须服从法律的评价。而对于授权性规则而言，则为行为人提供了自由选择的空间，行为人既可以选择实施一定的行为，也可以选择不实施该项行为。无论行为人如何选择，法律都不予干预和介入。由此可见，在授权性规则的场合，无论实施或不实施某项行为，在法律上都是价值中性的，法律并没有对行为的正确与否予以评价，而是将评价权交给行为人，由行为人根据自己的判断来决定何种选择是正确的。授权性规则并不是要强制行为人服从某种价值判断，而是充分尊重和保障行为人的自主决定权，只要行为人没有逾越自主决定权的范围，其行为就符合授权性规则的设立旨趣，因而就是合法的。由此可见，考夫曼教授和周光权教授所称的法外空间行为，实际上应当归入合法行为的范畴。

3.违法说：个人不享有处分生命的自由

如上所述，将自杀视为合法行为的观点存在诸多缺陷，而法外空间也只是理论上的构造，实际上并不存在，因此自杀应当属于违法行为。然而，法律为何不允许个人放弃生命法益？将自杀行为认定为违法的根据何在？

王利明教授认为：“生命利益不纯粹是私人利益的问题，其实际上已经进入了社会公共利益的领域。人作为社会最基本的构成分子，人的生命利益关系到社会公共利益，是社会最宝贵的财富。”“因为生命权体现了一定的社会利益，所以自然人不能随意处分其生命利益。”*王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第272页。还有学者认为：“个人是国家、社会的成员，个人不能随意地让与和支配这种权益，它既是个人权益，同时又属于国家和社会的公共权益。”*马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第828页。

这种观点并不可取。第一，这种观点将个人的利益作为实现社会共同体利益的手段，认为刑法保护个人利益的目的是保护社会利益，其价值基础是社会本位，然而，这种观点与当前居于支配地位的自由主义刑法观难以调和。基于自由主义的立场，个人并不是为社会而存在，相反，社会是为个人而存在的。公民建立社会共同体的目的是保护个人的自由、促进个人的福祉与利益，因此刑法首要的任务是保护个人法益，其次才是保护社会法益。而且，社会法益并不是抽象和空洞的，而是个人法益的集合体，保护社会法益的目的也是为了保护个人法益。因此，个人法益构成了法律体系的基础和归宿。而社会本位的观点颠倒了个人与社会之间的关系，不利于保护个人的权利与自由，而且最终也不利于促进社会的整体利益，因而其立场并不妥当。第二，当自杀行为同时侵害了社会法益时，法律能够对自杀行为予以处罚。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第10条的规定，邪教组织人员以自焚等危险方法危害公共安全的，分别依照刑法第114条、第115条第1款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚。又如，根据刑法典第434条的规定，军人在战时为逃避军事义务而自杀的，构成战时自伤罪。如果认为生命具有社会法益的属性，则法律对自杀(未遂)行为应一律予以处罚。然而，除了上述特殊情形的自杀行为以外，各国法律对自杀行为都一律不处罚。这说明单纯的自杀行为本身并不会侵害社会法益。第三，如果从个人是社会共同体的成员推导出生命属于社会法益的结论，则意味着个人的其他利益也能被认定为具有社会属性，因而个人无权自由处分。例如，行为人毁损自己的财产，意味着社会共同体丧失了通过该部分财产增进自身利益的机会，因而应认定为违法行为。又如，由于个人的健康状况关系到社会共同体的利益，因而法律应禁止有损健康的行为和举止，行为人不得选择吸烟、熬夜、过度饮食、缺乏体育锻炼等不利于健康的生活方式。然而，这无疑过度干涉了个人的自由，使行为人无法按照自己的意愿选择发展目标，不能独立自主的决定和组织自己的生活。这不仅在理论上难以成立，而且也不符合当今的社会现实。

由于将生命视为社会法益的观点存在缺陷，多数学者都将生命归入个人法益的范畴。然而，为什么自由、财产、名誉等个人法益能够自由处分，而生命法益却不能放弃？既然放弃生命的行为没有侵害他人的利益，法律干预的正当性根据何在？这就需要通过家长主义的原理予以说明。

家长主义是一个具有多重含义的概念。“作为一种法律干预模式，家长主义的核心特征是为了保护行为人的利益而限制行为人的自由。”*黄文艺：“作为一种法律干预模式的家长主义”，载《法学研究》2010年第5期，第3页。由于生命是最为重大的法益，构成了包括自主决定权在内的其他一切权利的本源和基础，放弃生命法益就意味着永久放弃了自主决定权。因此，有必要禁止行为人处分自己的生命，通过这种限制自由的方式实现对行为人自主决定权的保护。正如黎宏教授所言：“生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自由与自由权主体本身。换言之，生命这种法益具有无可替代的重要性，所以，必须违反法益主体的意思进行保护。”*黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第162页。

不可否认，家长主义与自由主义的政治法律哲学之间存在着一定的冲突，因而许多学者对家长主义持反对态度。在这些学者看来，“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。*[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2009年版，第11页。诚然，如果不对家长主义的适用范围进行严格限制，就意味着国家能够以促进行为人的福祉为名，将自己的价值判断强加于行为人。然而，最为关心行为人福祉的正是其本人，最了解行为人价值偏好和真正欲求的也是其本人。因此，赋予行为人自主判断和决定的权利，使行为人能够根据自己的意志追求属于自己的幸福，才能够实现行为人利益的最大化。更为重要的是，人是理性的存在物，理性是人之为人的根本属性和标志。正如笛卡尔所说，“我思故我在”。让行为人享有充分的自主决定权，就是使行为人通过独立思考和自主判断，充分运用和不断发展自身理性，弘扬自身的主体地位，彰显自身的尊严和价值。正是基于自主决定权对行为人的重大意义，家长主义在通常情况下应当被排斥。

然而，这并不意味着家长主义在任何情形下都不能够成为法律干预的正当化根据。家长主义与自主决定权的关系并不是单纯对立的，而是具有两重性，这体现为家长主义既可能否定行为人的自主决定权，也可能保护行为人的自主决定权。当家长主义否定行为人的自主决定权时，基于保护自主决定权的需要，家长主义的正当性就被消解；然而，当家长主义保护行为人的自主决定权时，由于此时家长主义与自主决定权具有一致性，家长主义也就因保护自主决定权的需要而获得了正当性。

以家长主义立场否定行为人享有处分生命的自由，正是保护行为人自主决定权的体现。这是因为，要维持自主决定权的存在，就必然不允许对自主决定权的否定和剥夺。对自主决定权的否定，既包括外部力量对自主决定权的否定，也包括自主决定权内部的自我否定，自杀行为即为适例。因此，自主决定权为了实现对自身的肯定，就必然要对自主决定权的边界进行自我限制，不允许行为人运用自主决定权来否定自主决定权。尽管自杀行为是在行为人自由意志的支配下实施的，但这种自主决定权的行使结果却是使行为人永久丧失了自我决定权，因此自杀行为实际上是对自主决定权的否定，而家长主义对自杀行为予以否定，尽管限制了行为人自主决定权的行使，但却是通过否定之否定的方式，重新肯定了自主决定权。

综上所述，自杀属于违法行为，个人并不享有处分生命的自由。

(二)教唆、帮助自杀行为的刑事可罚性

由于自杀行为具有违法性，教唆、帮助自杀行为就是教唆、帮助他人实施违法行为，因而也具有违法性。而且，教唆、帮助自杀行为侵害的是他人生命法益，由于生命法益在整个法益体系中占据着极端重要的地位，有必要通过刑法的介入，实现对公民生命法益的严密保护。因此，从刑事政策的维度来看，刑法有必要将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪。

从法益侵害的程度来看，自杀行为支配了生命法益的侵害结果，而教唆、帮助自杀行为只是通过自杀者间接侵害了法益。既然如此，为何自杀行为不可罚，教唆、帮助自杀行为却具有可罚性呢？这是因为，刑法的目的是保护法益，因此行为的法益侵犯性是刑事责任的基础和根据，是发动刑罚权的必要条件。但是，由于刑法通过对行为人施加刑罚的手段保护法益，而刑罚是最为严厉的制裁手段，会对行为人造成重大痛苦，因此刑法应当具有谦抑性，刑罚只能作为保护法益的最后手段。对于侵害法益的行为，只有达到了值得科处刑罚的程度，才能认定为犯罪。张明楷教授对值得科处刑罚的的条件进行了具体归纳：

侵犯法益的行为，只有具备下列条件的才能规定为犯罪：(1)这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；(2)适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；(3)运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；(4)对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；(5)运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。*张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第172页。

对于自杀行为而言，将自杀认定为违法，是为了保护行为人的利益，如果使行为人承受刑罚的痛苦，则与法律保护行为人的目的相悖；由于自杀行为是对自身法益的侵害，并没有威胁到他人和社会的利益，因此社会成员对自杀者一般都抱有同情的态度，并不会主张对自杀者科处刑罚；由于行为人甘愿选择终结生命，因此适用刑罚难以获得获得预防或抑制该行为的效果。正如大塚仁教授所言：“自杀是自损行为的极端情形，不具有可罚的违法性，即，对于丧失生存的希望的人自绝其生命的行为，不仅对行为人予以非难感到踌躇，而且，在刑法秩序的范围内可以付之不问，此乃刑法的旨意。”*[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第34页。然而，教唆、帮助自杀行为不仅具有严重的法益侵犯性，而且也完全具备值得科处刑罚的条件，因此尽管自杀行为缺乏可罚性，但完全能够对教唆、帮助自杀行为适用刑罚。

从国外刑事立法来看，许多国家的刑法典都将教唆、帮助自杀行为明文规定为犯罪。例如，日本刑法典第202条规定：“教唆或者帮助他人自杀，……处六个月以上七年以下惩役或者监禁。”*《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第75页。奥地利刑法典第78条规定：“引诱他人自杀，或者在他人自杀时给予帮助的，处6个月以上5年以下自由刑。”*《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第36页。阿根廷刑法典第83条规定：“劝诱或帮助他人自杀，无论自杀未遂或成功，对劝诱者或帮助者应判处一年至四年劳役。”*《阿根廷刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2007年版，第26页。意大利刑法典第580条规定：“致使他人自杀的，鼓励他人的自杀意愿的，或者以任何方式为自杀的实施提供便利的，如果自杀发生，处以5年至12年有期徒刑。如果自杀没有发生，只要因自杀未遂而导致严重的或者极为严重的人身伤害，处以1年至5年有期徒刑。”*《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第196页。葡萄牙刑法典第135条规定：“怂恿他人自杀，或者为此目的向其提供帮助的，如他人实际力图自杀或者自杀既遂的，处不超过5年监禁。”*《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第66页。

借鉴国外的刑事立法规定，我国刑法典可以在第232条之后增设第232条之一，将教唆、帮助自杀行为规定为犯罪。对于本罪的法定刑设置，在刑法中，重罪的法定最低刑通常为三年有期徒刑，鉴于教唆、帮助自杀行为侵犯的法益是他人的生命，属于法益侵害程度严重的犯罪，因此对于通常情形的教唆、帮助自杀行为，宜将法定刑起点确定为三年有期徒刑。同时，尽管教唆、帮助自杀行为与故意杀人行为都是故意侵害他人生命的犯罪，但由于自杀者对法益侵害结果的支配地位，教唆、帮助自杀行为的法益侵犯性较之故意杀人行为相对较小，因此可将本罪的法定最高刑确定为七年有期徒刑。考虑到有的教唆、帮助自杀行为情节较通常情形为轻，为实现罪刑相适应，有必要再设置一个减轻处罚的量刑幅度，对情节较轻的教唆、帮助自杀行为适用三年以下有期徒刑或者拘役。综上所述，可以将第232条之一表述为：“教唆、帮助他人自杀的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”对于“情节较轻”的认定，应当综合考虑犯罪行为的法益侵犯性以及犯罪人的主观恶性和人身危险性等因素进行判断。在司法实践中，下列情形通常可认定为“情节较轻”：(1)教唆、帮助他人实施安乐死行为的；(2)对他人自杀行为仅提供心理上的帮助的；(3)为相约自杀而教唆、帮助他人自杀的；(4)基于值得宽恕的动机教唆、帮助他人自杀的。

结 语

将教唆、帮助自杀行为认定为犯罪，体现了对生命法益予以严格保护的立场，在刑事政策上具有充分的合理性。然而，根据我国目前的立法例，将教唆、帮助自杀行为解释为犯罪在刑法教义学上存在着难以克服的障碍，这就形成了刑法教义学与刑事政策之间的冲突。在处理两者之间的关系上，我们没有必要复归刑法教义学与刑事政策相疏离的“李斯特鸿沟”，而是完全能够接纳将刑事政策引入刑法体系的“罗克辛贯通”。但是，刑事政策与刑法体系的融合，并不意味着刑事政策能够逾越教义学的藩篱。刑事政策必须接受教义学的制约，在教义学的体系范围内发挥作用，才能坚守法治的立场，实现罪刑法定的人权保障机能。“只要通过刑法教义学原理正确地加以限制，刑事政策只能发挥其出罪的功能而不可能发挥其入罪的功能。”*陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，载《中外法学》2013年第5期，第1003页。由于刑事政策在教唆、帮助自杀行为中指向的是入罪功能，因而其结论尽管具有实质合理性，但却无法为刑法教义学所采纳。因此，通过完善立法的路径，在我国刑法中增设教唆、帮助自杀罪，既能够实现对公民生命法益的严密保护，使刑法更好地回应社会现实的需要，又能够维护罪刑法定原则，坚守法治国的理念，从而弥合刑法教义学与刑事政策的断裂，化解两者之间的冲突，使两者的价值意蕴实现统一。

(实习编辑：侯文瑶)

* 胡杨，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2013级硕士研究生(100088)。