危机处置中即时强制的法治化路径

[摘要]即时强制是危机情况下行政权扩张后创设的“加强版”行政强制措施，其凭借“即时设定，即时执行”的特殊优势成为危机处置的重要工具。但扩张的行政权与相对稳定的实定法之间冲突造成即时强制的“半阳光化”困境，而规范与行为之间“时间差”、“空间差”、“数量差”使其无法有效规制即时强制，“空白支票”式的概括授权则潜伏着巨大的社会和法治危险。即时强制的特殊性决定了其合法性困境应通过目标规制、原则规制的路径予以解决。

[关键词]即时强制；危机处置；法治化；规制

中图分类号：D630.8：D92

文献标识码：A

文章编号：1008-410X（2015）02-0101-06

《中华人民共和国行政强制法》（简称《行政强制法》）第十九条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”就此，《行政强制法》将即时强制视为行政强制措施在紧急情况下的特殊实施方式。即时强制亦凭借“即时设定，即时执行”的特殊优势成为应急处置的重要利器。但在法治国家语境下，即时强制必须被置于法律牢笼以确保为“必要”。然而当前的《行政强制法》以及相关应急法律未能实现应有的规制功能，造成即时强制在实践中出现“半阳光化”的合法性困境，潜伏着社会和法治的双重危机：“半阳光化”的即时强制不仅极易造成应急机关的迟疑而减损危机处置的功效，更易在“危机”借口下超出“必要”程度而侵害公民的基本权利。

如何防止即时强制的蜕变异化？如何在规制即时强制的同时又不减损其特有的应急处置功效？对此，本文在实证层面描述和解释即时强制“半阳光化”的合法性困境的基础上，尝试在规范层面提出解决路径，以期对即时强制的法治化以及提升危机处置的功效有所助益。

一、即时强制的生成逻辑

从历史考察，即时强制最初是在德国由行政强制执行中的直接强制逐渐演变为因情况紧急而“事先无行政处分”的特殊行政强制行为的，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第28条第2款将即时强制界定为“为防止危害所必需，尤其无法或不可能对责任人（招致危害之人，或应对危害负责之人）给处分或处分无效果，且在警察职权范围内，得不先为行政处分即执行行政强制。”日本学界认为，即时强制是为排除目前紧急障碍的需要，而不是为了强制履行义务，直接对人民的身体或财产施加实际力量。我国《行政强制法》亦将即时强制规定为情况紧急时需要当场实施的行政强制措施。可见，即时强制是处置紧急情况的“加强版”行政强制措施，而制造紧急情况的便是突发事件。突发事件极易造成普遍性的恐慌情绪，使社会行为的可预测性大幅降低甚至趋无，原本稳定的社会权利义务关系出现了不确定或失衡的状态，若不及时处置，社会合作关系将整体性断裂，社会生活共同体面临崩溃解体的危险。

在危机局面下，单纯期待力量和“理性”均有限的个人自行修复不确定或紊乱失衡的权利义务关系，重建“自生自发”社会秩序，即便有可能也需要相当长时间并付出巨大代价，在短期内更可能使个人和社会共同滑向毁灭的深渊。如此，国家介入就成为当然选择，除对成员的普遍性及合法垄断强制力的优势外，国家也具有介入的激励因素，因为国家存在目的及正当性基础，即维系社会共同体存续。此外，恐慌的公众也强烈期盼国家力量介入以尽快恢复社会秩序，重建维系自身生存所必需的社会环境。总之，危机造成社会利益结构发生变化，个人利益、社会利益和国家利益为共同存续在一定程度上重叠，表现为危机中特别是危机初期，个人、公众和国家往往形成一种“政治团结”局面，如美国“9·11”恐怖袭击后及我国汶川地震后所表现出的共患难式的“举国一致”。

虽然国家介入是应对危机的最可行选择，但由于此时社会合作关系已整体性断裂，一般行政强制措施等常规管理工具的功效大幅减损，国家可资利用的管理资源极度匮乏，面对“举国一致”的政治压力和迅速恢复秩序的迫切任务，作为极少数可变量管理资源的行政权只能放弃有序社会中的常规定量模式，扩张为具有管理资源变量优势的危机变量模式。这首先表现为行政权的裁量范围急剧扩大，由于“危机事件通常都是来势凶猛，其发展的过程变化迅速，有时甚至无章可循或无先例参照，并且由于信息不畅或不全面，其发展的后果往往带有不确定性，难以预料”，因此，有效的危机处置措施只能是相机抉择的。其次，危机所造成的传导恐慌其实比危机本身更具危害性，有效的危机处置必须在危机最初就迅速平息公众的恐慌情绪，要求行政权高效运行，尽可能缩短反应时间。最后，行政权更为深入地介入社会自治领域。

扩张后的行政权自然需要创设新的管理工具以完成使命，即时强制便应运而生。

一方面，即时强制的“即时设定，即时执行”特殊结构使其具有相机抉择的灵活优势，可以临场根据危机的具体情况灵活选择，暂时性地设置针对财产、行为、自由甚至生命等不同种类、不同内容的义务，实施诸如强制征用、交通管制、即时拘留、当场使用警械、武器等措施以恢复社会秩序；同时，由于危机中个人利益、公共利益和国家利益部分重叠，即时强制还可以根据危机的具体情况设置不同种类、不同内容的权利，并借助国家力量积极帮助实现所设置权利，如发布安全指导信息、组织营救受害人、疏离安置受威胁人员、救助治疗危重病人、配给食品等生活必需物品、迅速恢复供水、供电、供暖、交通等。通过即时强制重新安排危机中个人的权利义务来修正社会行为模式，重建社会利益分配机制及社会合作关系，以恢复社会秩序。

另一方面，即时强制的“即时设置，即时执行”特殊结构使其具有即刻实现的时效性优势，使政府在危机之初就迅速回应公众需求，不仅可以有针对性地重新安排个人权利义务，并能即刻运用国家力量积极主动实现其所设置的权利义务，改变现有危急状况。如在2013年美国波士顿马拉松爆炸案中，当地政府在爆炸后立即采取交通管制、现场封锁、通讯屏蔽、伤员救助、信息公布等应急措施，迅速控制了局势，平息了公众恐慌，短期内就恢复了社会秩序。endprint

二、即时强制的合法性困境

危机中行政权扩张的必要性和正当性几乎被当前各国法律所认可，以其为依托的即时强制亦凭借其独特优势成为各国政府重要的危机处置工具，如美国国会在“9·11”恐怖袭击发生后迅速通过《使用军事力量授权法案》（AUMF）和《美国爱国者法案》（UPA）等广泛授权政府以即时强制措施打击恐怖主义。在我国，除《行政强制法》外，《人民警察法》、《戒严法》、《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》和《破坏性地震应急条例》等法律法规同样授权政府实施即时强制以有效应对危机。

但危机中动态扩张的行政权与相对稳定、确定的法律必然产生冲突，尤其在危机初期，政府必须即刻实施有效应急措施以回应公众需求，而在有限理性和信息的制约下，人们无法完全洞悉社会风险的积累——爆发——扩散的演进规律，无法准确预知“下一次攻击”在何时、何地、以何种方式出现。加之多元繁琐的立法程序，致使立法机关既无法在危机之初便跟上政府节奏及时予以立法回应，更不能在危机之前便预先明确规定具体有效的应急措施，这不仅是表层的法律“供给不足”，更源于深层的法律“供给不能”，由此造成危机处置中即时强制的“法外”现象。如“9·11”袭击后美国政府即刻做出反应，实施航空管制、移民清查、档案审查、暂时拘押等即时强制措施，而美国国会直至9月17日方通过AUMF法案授予政府相应权力。

我国政府在“非典”期间实施的对疑似病人强制隔离、平息抢购风潮、追究领导责任等即时强制措施在当时同样缺乏明确的法律依据。当前我国“一案三制”应急体系囊括了数量庞大的应急预案，至2010年我国已制定各类应急预案240万件，规定了诸多具体的即时强制应急措施，而这些预案“均自称依据宪法、法律及行政法规等规范性文件，但是大多数应急预案的规范内容实质上缺乏明确的法律依据”。此外，近年来我国应急实践不断推动应急法制完善的事实也从另外一个角度证实，应急实践中某些即时强制措施确有超出法定的情形。

虽然当今各国政治制度不同，经济发展水平不一，文化传统各异，但危机中恐慌公众所需要和期盼的不是政府恪守法律继续作“有限政府”，消极保护自由，而是不惜“超越法律”成为“有效政府”去积极地实现自由，合法的应急无效是灾难性的。如2008年次贷危机中虽然美国财政部和美联储在《2008年紧急经济稳定法案》（EESA法案）授权前便生硬地将大萧条时期的授权法案中“贷款”解释为“购买”以实施诸如注资美国国际集团等即时救助措施，但舆论和公众仍不乏指责其救助软弱迟缓。在2012年北京“7·21”暴雨中政府救助措施的迟缓不力亦招致媒体和公众的广泛质疑，包括能否通过短信发布暴雨预警，公交地铁可否延长运营时间，机场高速能否暂时免费通行，即便其所期盼的措施是缺乏明确法律依据的。

三、即时强制合法性困境的根源

即时强制生成于行政权扩张，其合法性困境则源自危机中扩张的行政权与相对稳定的法律之间的冲突。作为规制社会的利器，法律通过选择性对社会行为的合法性评价，促使人们理性选择自身行为，以实现立法者意志。虽然行为价值目标和行为模式都可以成为行为合法性的评价标准，但人们的多元需求决定了行为价值目标的复合性，因此，规制行为的法律亦必须统合包括自由、秩序、公平、效率等诸多价值目标，而且其“不是定居在一个全然和谐的价值天堂，而是出于人的世界，也因此是有限而暂时的”。具有相对合理性的目标难免冲突，如自由与秩序，公平与效率等，冲突造成的不确定使价值目标不适于成为行为合法性的评价标准。行为模式对行为及其过程的控制更具确定性，“它指引的行动与行动的后果有更高程度的可计算性，而行动本身所追求与达到的目标却是不确定的”。基于此，法律以预设的行为模式作为合法性的评价标准，指引社会行为的方式及方向。

传统法学理论认为法律之治就是规范之治，首先，在立法层面，将经验总结的有效（正外部性）或无效（负外部性）行为归纳抽象为特定的行为模式作为行为合法性的评价标准，并分别规定相应的激励和惩戒后果。而后，在适用层面，以规范确定的行为模式评价现实行为，以惩恶（遏制无效行为）扬善（激励有效行为）。就此，法律统合了行为的有效性与合法性，为行为的有效性提供了明确的、可操作的指引和判断标准。诸如一般行政强制措施等常规管理工具，由于其处理的是一般性、反复发生、将来还会重复出现的问题，将经验总结的有效处置行为归纳抽象为一般性的行为模式，形成可反复适用的法律规范来指引此后的处置行为，这无疑提升了整体管理效率。对于一般行政强制措施等常规管理工具，通过明确的、稳定的、普适的法律提供的合法性评价确认管理行为的有效性，使管理有效性获得了正式的制度保障，建构了整体高效率的法治社会秩序。

但法律亦存在难以克服的局限。其一，基于经验形成的规范与不断发展变化的行为之间必然存在着“时间差”，其是以“过去”规制“未来”；其二，由归纳抽象形成的规范与具体多样的行为之间必然存在着“空间差”，其是以“抽象”规制“具体”；其三，作为规范之治，“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为方便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字固应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹”。因此，数量有限的规范与无限的现实行为之间必然存在“数量差”，其是以“有限”规制“无限”。

规范与现实行为之间的“时间差”、“空间差”、“数量差”就造成具有形式主义的法律规范与通过法来满足实质要求的现实需要之间存在无法避免的矛盾，使得行为的合法性与有效性之间出现误差。由于有序社会中社会生活的变化和多样被局限在一定范围内，尚可在立法层面通过事前授予必要的裁量范围和事后立法适度跟进，以及适用层面的法律解释推理技术来尽量使误差维持在适度范围，但危机的巨大不确定性使得规范与行为之间的“时间差”、“空间差”、“数量差”被彻底展现，行为合法性与有效性之间误差亦被无限放大，甚至于断裂，不仅使人们无法再根据法律指引合理安排自身行为，以至危机中“合成谬误”、“羊群效应”等社会乱象频现，还造成严格遵照规范实施的合法应急行为无力处置危机的吊诡局面。endprint

面对规范的固有缺陷以及危机迫切需要应急效用的压力，立法机关不得已选择以“空白支票”式的概括授权来解决即时强制合法性困境问题，如《行政强制法》第九条在列举了限制人身自由、查封、扣押和冻结等四种常用行政强制措施种类后，又以“肚子”过大的“其他行政强制措施”兜底，《突发事件应对法》第五十条和第五十一条也只是笼统规定危机时应急机关可实施“相应”和“必要”的应急措施。“空白支票”式的概括授权虽可以保证即时强制发挥其“即时设定、即时执行”应急处置优势，但对于即时强制可以或应当设定何种权利义务、如何设定及如何执行，未能提供明确的指示，既未能为即时强制的有效性提供明确的评价标准，更无法将即时强制限定在“必要”的程度，潜伏着极大的社会和法治危险。

四、即时强制合法性困境的解决路径

理想的即时强制至少应在三个方面具有规定性：其一，应当实现有效处置危机的功能；其二，其强度应当正比例对应所处置危机的危急程度；其三，应当具有暂时性。为确保这些“应然”最大程度转化为“实然”，对即时强制的法律规制应通过以下路径实现。

（一）目标规制

与有序社会中多元价值共存不同，危机的恐慌无序不仅使人们的需求高度统一为对秩序的渴求，更要求在秩序恢复中实现效率价值，迅速恢复秩序的目标在危机中具有绝对的正当性和确定性，应当也必须成为即时强制的目标和合法性评价标准，通过设定明确的迅速恢复秩序的单一目标，法律不仅能在形式上，更在实质上统合即时强制的有效性和合法性的评价标准。

首先，将迅速恢复秩序确定为即时强制的行为指引，法律具备了“结果指向性”和开放结构，前者指明了即时强制的努力方向，后者赋予即时强制充分的裁量空间，以便其能根据危机的具体情况灵活设置不同种类、不同内容的权利义务，为发挥即时强制相机抉择的灵活性优势提供了合法性保障。

其次，即时强制能够对所设定的权利义务即刻执行实现，这是即时强制区别于一般行政强制措施程序的最显著特征，是“先斩后奏”的特权，这在强调时效的危机中显得尤为珍贵。将迅速恢复秩序目标确定为即时强制的行为指引和评价标准，法律修正了只是消极对规制负责的规范法律模式，激励应急机关只对结束危机状态的“结果”负责，使即时强制能够从已不合时宜的繁琐程序中解脱，为充分发挥其时效性优势提供了合法性保障。

最后，迅速恢复秩序目标不仅是即时强制的行为指引，还是即时强制的合法性评价标准，具有问责功效，审查机关可根据情况选择在事中或事后要求应急机关对其实施的即时强制措施进行合目的性解释，并就不合目的的即时强制措施要求相关责任人承担相应责任，以此发挥目标对即时强制的规制功能。

（二）原则规制

与法律规范相比，法律原则虽然相对比较模糊，但模糊并非一定是缺陷，“模糊的语言并不是意外的事或错误，而是出于一种策略，其往往意味着立法机关愿意授予某机构以最广泛的裁量权。”原则凭借其模糊语言所具有的开放性结构使其在规制即时强制时具有更强的平衡力，在赋予即时强制充分裁量范围的同时，亦凭借自身的规制功能控制其基本方向。

即时强制应遵循的法律原则至少应包括秩序效率优先原则以及比例原则，前者的必要性上文已述，而针对即时强制极大地侵犯公民基本权利的可能性，法律应明确规定即时强制的实施应动态地与所处置危机的危急程度成正比例对应关系，并且即时强制的启动必须遵循被动式的后发反应。

首先，只有在一般强制措施不足以应对危机时方能启动即时强制。

其次，即时强制所能设定的义务的具体种类、内容应遵循自财产到自由最后到生命的顺序，只有当限定前者已不足以应对危机时方能依序限定后者；即时强制所能设定的权利，则应遵循自生命到自由最后到财产的顺序，只有当前一权利已得到充分保障的前提下方能依序保障后一权利的实现；同时，即时强制的弱程序约束性并不意味着无程序约束，应根据所设定权利义务（特别是义务）的轻重规定所应遵循的不同程序，以使应急机关在限制重要权利时保持必要的谨慎态度。

最后，即时强制所设定的义务应与危机中处于危险状态的权利相平衡，如在金融等经济危机中，即时强制只能限制财产权或经济行为，而在诸如暴乱、高致命性传染病等严重危及人类健康生命的危机中，即时强制在必要时可限制自由甚至剥夺生命。对于即时强制所能实现的权利，其亦应与危机中处于危险状态的权利相平衡，但由于权利的实现在危机中具有巨大的“正外部性”，即时强制对权利的设定和实现可以适当超越这种平衡。

五、结语

“一项法律制度之所以成功，就在于它成功地在专断的权力一端与受限制的权力一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维持下去。文明的发展会不断打破平衡；而通过把理性运用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭借这种方式，政治社会才可能使自己得以永久地存在下去。”其实不仅文明，不断出现的危机同样会打破通过法律制度实现的权利的平衡。即时强制是威胁自由的“恶”，可是危机中应急有效的要求和管理资源匮乏的现实迫使我们不惜以扩张行政权的方式加大其“恶性”以求迅速恢复秩序，以至造成即时强制的合法化困境，这对传统法治秩序、法律思维及法学理论造成很大冲击。同时，也提供了从一个全新视角认识法律以及法治现象，拓展现有理论，完善我国法治建设的机会，虽然社会危机的复杂性决定了“寻找和发现”理想的即时强制法律制度是不断试错和不断创新的过程。

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责任编辑：陈文杰endprint