一个案例引起的事实劳动关系存续与解除认定的思考——兼论对《劳动合同法》第十四条第三款的解释

刘 荻

中国人民大学法学院，北京 100872

一、导语

尽管《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规经过了多次修订，特别是2013年7月生效的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，对当前劳动领域法律秩序的建立起到了相当作用。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了无固定期限劳动合同的有关问题，但是相关裁判实务中仍然存在事实认定与举证问题上的相关争议。

有研究者认为，用人单位存在由于利益驱动等原因对无固定期限劳动合同的法定情形采取一定的规避措施，而且《劳动合同法》中相关法律条款强制性规范功能弱化为倡导性规范，加上当今社会的多元化因素，使得对较低层级的劳动者权益保护的形式更为严峻;还认为在法律中分别规定适用无固定期限劳动合同和适用固定期限劳动合同的工作岗位可以防止上述的规避行为。

还有研究者认为，《劳动合同法》有关固定期限劳动合同的规定对劳资关系具有显性与潜在的两类影响，使行为回归法律是其显性影响，而违法隐患属于潜在影响;有鉴于我国现阶段的国情，该规定使得劳动法的各个遵守者反而遭遇逆向淘汰，导致企业参与国际竞争能力下降，因而消极影响大于积极影响。而且值得一提的是，该文通过访谈了解到公众对《劳动合同法》的认知程度仍不容乐观，特别是对“无固定期限劳动合同”。

本文接下来将对一起劳动仲裁案件进行评述。通过对该案例中与相关法律解释与应用存在的争议与实务操作中的难题进行阐释，特别是着眼于该案例仲裁过程中存在的事实劳动关系存续期间的证明责任，对《劳动合同法》第十四条第三款的含义界定，与事实劳动关系解除的情形进行详细考察，有助于更好地改进相关法律法规在未来仲裁与诉讼中的适用性，同时对有关事实劳动关系的后续立法与执法进行审思。

二、案情简述

2012年8月，董某作为志愿者在某公益项目展示交流会中为某单位提供志愿服务。其后，董某向某单位表达了入会工作的意愿，双方遂约定某单位对董某进行试用，但一直未订立书面劳动合同，2012年11月31日，由于某单位与董某就工资标准不能达成一致、董某的未能提供符合要求的学历证明、董某违反单位规定等一系列原因，双方产生分歧，某单位欲解除双方劳动关系，但董某仍然来单位“上班”，直至2013年6月31日，某单位更换门锁阻止董某进入，董某自此不再来单位。

2013年9月，董某申请劳动仲裁，要求某单位与其签订书面无固定期限劳动合同。仲裁委支持了董某的该项请求，裁决某单位与董某签订书面无固定期限劳动合同。

其后，某单位不服裁决向法院起诉，要求确认双方之间不存在劳动合同关系。某单位称，由于双方未能就工资标准达成一致、董某未能提供符合要求的学历证明、董某在职时为单位购买电脑曾违反单位规定擅自将发票开至自己作为股东的公司等原因，已于2012年11月31日口头通知其离职，双方劳动关系自此时解除，自2012年12月开始，单位未再为董某安排工作，董某也未再提供劳动，只是偶尔回办公室拿东西。对此，某单位提供了个人简历及自荐信、企业登记信息、购买电脑的支票、发票及情况说明、董某上级的证言。而董某否认接到过口头通知，并提供2012年12月至2013年6月的QQ 聊天记录打印文件，欲证明其在此期间为某单位提供事实劳动。最终，法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的有关规定，①对董某提供的证据予以采信，据此认定董某从2012年12月至2013年6月存在与用人单位的事实劳动关系。据该条款的规定，某单位未与董某在一年期限之内订立书面劳动合同即可视为订立了无固定期限劳动合同，期限从2013年8月起。鉴于书面劳动合同内容的订立包括当事人意思表示一致、劳动者与用人单位平等协商的原则，而且双方无法达成一致，则由于“当事人意思自治”原则，法院无法判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，但依法确认双方自2013年8月起存在无固定期限劳动关系。

判决作出后，某单位提出上诉，提出仅凭QQ 聊天记录不能证明董某在2012年12月至2013年6月为某单位提供了劳动，且2013年6月31日后单位更换门锁，董某未再来过单位，用工并未满一年，再次要求确认双方之间不存在劳动合同关系。二审法院判驳回了该项请求，并强调某单位在用人过程中，未按照法律规定的要求与劳动者签订书面劳动合同，欲解除劳动关系时，亦未送达书面解除劳动关系通知，并已超过一年时间，即使董某于2013年6月31日后事实上未再提供劳动，原审法院认定某单位与董某存在无固定期限劳动关系亦是符合法律规定的。

三、主要争议点分析

(一)事实劳动关系存续期间的证明责任

本案中，某单位和董某就双方劳动关系是否于2013年11月31日解除存在争议，某单位称双方劳动关系已于当日口头解除;而董某认为其2012年11月至2013年6月仍然存在事实劳动。就双方分别提供的证据来看，某单位可以证明董某未能提供符合单位要求的学历证明与在购买电脑时存在违反单位规定等行为，但无法证明口头通知其离职的事实，而考虑到董某上级与双方的利害关系，其证言也无法单独证明劳动关系的解除;而关于董某的QQ 聊天记录证据，笔者认为，考虑到此种电子证据易于编辑修改，真实性难于保障，难以作为证明劳动事实存在的单独证据，因此双方都无法提供足以采信的证据。而争议点在于对事实劳动关系存续的举证责任认定，即是董某需举证证明其自2012年11月31日至2013年6月31日与单位之间存在劳动关系，还是某单位需举证证明2012年11月31日劳动关系的解除。

我国《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6 条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。然而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13 条和《民事证据规则》第6 条规定，对用人单位解除劳动合同等情形的判定应实行举证责任倒置，即用人单位承担证明责任。据此举证责任应在争议双方之间进行分配，由主张劳动关系成立的一方承担劳动关系成立时间的证明责任，而用人单位承担证明劳动关系解除时间的责任。

本案中，双方共同认可的是2012年8月至2012年11月劳动关系存在的事实，可确认劳动关系已成立，而2012年11月31日至2013年6月31日期间，由于双方对此均无明确证据，根据有关法律法规关于举证责任的规定，②某单位作为用人单位应当承担劳动关系解除、存续期间终止的证明责任，由于某单位无法提供具有充足证明力的证据，应承担举证不能的后果，即推定2012年11月31日至2013年6月31日期间劳动事实存在、劳动关系存续。

(二)《劳动合同法》第十四条第三款的含义界定

本案中，法院援引《劳动合同法》第十四条第三款规定，认定争议双方无固定期限劳动合同关系成立。而某单位认为2013年6月31日后单位更换门锁，董某未再来过单位，用工并未满一年。因此对上述条款的理解是本案关键所在。

如果按照文义解释，该条款确可解释为:自劳动事实存在之日起算，无论劳动事实情形如何，劳动关系处于何种状态，只要双方未订立书面劳动合同，一年后即视为双方存在无固定期限劳动合同关系。但是此种解释显然不符合《劳动合同法》的立法目的和企业用工的现实状况，无疑对用工单位一方存在不公平性，同时也并不符合劳动者的利益，会对劳动者签订新的劳动合同造成妨碍。

考虑以上因素，笔者认为此款规定在运用当中应当斟酌之处，在于劳动关系是始终存续的，还是持续存在的。在本案中，法院认为某单位存在未送达解除劳动关系书面通知的情形，认定双方劳动关系仍然存续，且签订劳动合同未满一年的事实，进而认定双方存在无固定期限劳动合同关系，并认为即使董某于2013年6月31日后事实上未再提供劳动，某单位否认存在无固定期限劳动关系是不合法的;而某单位一方面则试图证明劳动关系已于2012年11月31日解除，另一方面依据2013年6月31日之后董某未再来过单位的事实，认为劳动事实已于当日终止，且单位用工未满一年，请求认定双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。

考虑到法律实施过程中可能存在劳动者因客观因素或用人单位原因无法进行事实劳动的情况，笔者认为，根据有利于劳动者解释的原则，应对《劳动合同法》第十四条第三款进行这样的理解，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，且双方劳动关系始终存续的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定更为合理。由此对本案中判定无固定期限劳动合同关系是否存在的关键就在于:2013年6月31日单位更换门锁的行为是否导致争议双方劳动关系的解除。

(三)事实劳动关系的解除

对事实劳动关系解除情形的划分，可依照劳动关系存续时间采用三种办法，如下图2 所示。

事实劳动关系成立后，一个月内不签订劳动合同被视为是合理的。对于事实劳动关系存续一个月而未签订劳动合同的情形，可参考我国《劳动合同法事实条例》第五条与《劳动法实施细则》第二十四条的相关规定执行;而对于未签订劳动合同、事实劳动关系存续超过一月而未满一年的情形，《劳动法实施细则》第二十四条规定:“用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金”。

对于未签订劳动合同、事实劳动关系存续满一年的情形，根据《劳动合同法》第十四条第三款的相关规定视为签订了无固定期限劳动合同，此时劳动关系的解除适用解除无固定期限劳动合同的相关规定。

四、小结

本案中的争议聚焦在“2013年6月31日”是否处于劳动关系存续超过一月而未满一年的时间段内，根据《劳动法实施细则》第二十四条相关规定的运用情形，用人单位某单位不得随意解除与董某的劳动关系。由于某单位更换办公室门锁的行为不构成单方解除事实劳动关系;况且董某申请劳动仲裁，有继续履行合同的意思表示，因此构成劳动关系继续存续的条件。另一方面，解除劳动合同是法律规定的要式行为，由于某单位不能自证已通知董某解除劳动关系，因而劳动关系解除情形不成立，故劳动关系在2013年6月31日后仍然存续，至2013年8月劳动关系存续满一年，应视为双方签订了无固定期限劳动合同。

然而从这个案例可以看出，当前对事实劳动情形的判定在类似的案例中，举证责任等因素客观上影响着裁判的公平性，劳资双方订立与解除劳动合同的程序不尽规范导致劳动者利益损害的规范取证与司法救济途径，还有对劳动法第十四条第三款的认知应当切合公平正义的题中之义。另外，电子证据在劳动争议裁决中的信度与效度，都是值得进一步思考的问题。

[注 释]

①＜中华人民共和国劳动合同法＞第十四条第三款.

②详见＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞和＜民事证据规则＞的相关条款.

[1]沈建峰.论事实劳动关系的解除[J].中国劳动，2015(12):60－64.

[2]徐立新.论事实劳动关系当事人的权益保护[D].郑州大学，2004.

[3]陆士华.“事实解除劳动关系”让企业输了官司[J].就业与保障，2009(3):23－25.

[4]董文军.无固定期限劳动合同的规范功能分析[J].华东政法大学学报，2008(6):93－97.

[5]魏小军.＜劳动合同法＞中无固定期限劳动合同规定对劳资关系的影响—社会实证与效益评析[J].昆明理工大学学报(社会科学版)，2008(11):44－50.

[6]冯彦君.口头劳动合同法律效力和事实劳动关系法律效果[J].中国劳动，2006(1):18－19.

[7]李凌云.对我国事实劳动关系立法的反思[J].华东政法大学学报，2008(6):85－92.