“天保”工程中渎职犯罪轻刑化实证分析*——以海南某分院辖区判决的此类案件为视角

海南省人民检察院第二分院课题组

海南省人民检察院第二分院，海南 儋州 571700

当今世界，发展绿色经济已经成为一个重要趋势。进入工业社会后，人们在享受经济增长带来好处的同时，也不得不面对日益突出的资源环境问题。由于人类无节制的乱砍滥伐，致使天然林面积锐减。天然林的过滤净化作用逐步减弱，加剧了生态危机。随着生态的恶化，青山绿水，蓝天白云已经变成了一种奢侈。

一、问题的提出

课题组成员在对辖区院上报的职务犯罪一审判决进行同步审查的过程中，发现涉及“天保”工程的渎职犯罪判决以缓刑、免刑占多数，尽管相当多的案件造成的危害后果远远大于盗窃、诈骗等常见的侵财型犯罪，量刑明显偏轻，甚至畸轻。原本属于清水衙门的林业部门，随着国家对林业的投入，林业部门腐败案件频发，窝案串案、“前腐后继”等现象屡见不鲜，国家对林业系统的总体要求“严管林、慎用钱、质为先”受到了严峻考验。

二、“天保”工程中渎职犯罪轻刑化基本现状

海南多原始森林，笔者选取海南省检察院某分院辖区内从 2009年 7月 1日至 2014年 6月 30日这 5年间(以下省略此时间段)一审法院已经判决的渎职犯罪案件进行实证分析。

(一)“天保”工程中渎职犯罪被告人占全部渎职犯罪的比例高

表一 渎职犯罪案件分布情况

“天保”工程渎职犯罪案件占全部渎职犯罪的61.11%，被告人占全部渎职犯罪被告人的68.18%。

(二)渎职犯罪免刑、缓刑比例高

表二 渎职犯罪案件中被告人判决情况

渎职犯罪案件中被告人判处免刑、缓刑比例高，占全部被告人的78.79%，是判实刑被告人的3.71 倍。

(三)“天保”工程中渎职犯罪免刑、缓刑比例畸高，高于渎职犯罪免刑、缓刑的比例

表三 “天保”工程中渎职犯罪案件中被告人判决情况

“天保”工程中渎职犯罪案件中被告人判处免刑、缓刑比例畸高，占全部被告人的80%，是判实刑的4 倍。

(四)护林员占“天保”工程中渎职犯罪的被告人比例高

表四 “天保”工程中渎职犯罪案件中被告人犯罪前的身份情况

45 100 37 82.22林业站长 1 2.22林业局长 3 6.67其他 4 8.89“天保”工程中的渎职犯罪被告人护林员

(五)取保候审等非羁押措施比例高

检察机关在贪污贿赂案件中“重羁押轻取保”，而对渎职犯罪案件却大量适用取保候审等非羁押措施。在提起公诉前，“天保”工程的渎职犯罪案件中被告人几乎全部适用取保候审。

三、导致“天保”工程中渎职犯罪轻刑化的原因

(一)社会原因

1.渎职犯罪总体上的轻型化

检察机关费尽周折侦查、公诉的渎职被告人最终被判免刑、缓刑的情况比比皆是。2007年，最高人民检察院披露的一份《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》中，渎职犯罪轻刑化问题严重，在已经做出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例竟高达95.6%。①

2005年到2009年6月，被判决有罪的17671 名渎职侵权被告人中，判处免刑的9707 名，宣告缓刑的5390 名，合计占到 85.4%。②

2014年6月12日上午，最高人民检察院举行新闻发布会，通报检察机关查办破坏生态环境犯罪案件有关情况，并发布检察机关查办生态环境领域犯罪典型案例。郭新春、提辽别克·吾马尔别克玩忽职守案(典型案例之十五)中7000 余亩公益林被毁让人触目惊心，但二人均被法院以玩忽职守罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。草原和森林一直被认为是地球之肺，如此惊人的犯罪仍被判处缓刑，可见渎职犯罪判处实刑的难度。

2.党政领导重利轻法

一些表面上是个人所为的渎职行为，实际上背后或系执行上级的指示，或系基于上层领导的要求，甚至会议纪要比法大，③因此，一旦案发，就会有各方势力出面干预，客观上会导致对渎职犯罪的轻处轻判。一是，为了追求个人或部门利益，或为徇私情私利，对涉嫌犯罪的“天保”工程中渎职案件不向司法机关移送，以罚代刑，放纵犯罪，甚至充当“保护伞”。二是，片面追求“政绩工程”、“形象工程”，以牺牲资源环境和生态环境为代价。部分领导干部视“天保”林的相关规定为废纸，甚至认为海南多的是天然林，以发展经济而破坏天然林。尽管国家已明令不得建设高尔夫球场④，某县以发展旅游，上千亩的海防林被开发商建成高尔夫球场。三是，迫于上级干扰或者碍于“人情脸面”，行政执法部门不敢依法行政，影响和削弱了对“天保”工程的监管职能。

3.“官本位”思想严重

一是，数千年的封建社会造就了“官本位”理念和官员特权传统，长期以来忽视对官员越位、错位、不到位的责任追究，缺乏严格的问责制度。二是，官员之间的同病相怜和“官官相护”。因为“天保”工程渎职犯罪多系过失犯罪，上级领导和相关官员更多的是给予同情和谅解，要求不要“穷追猛打”，给以“出路”。2009年，全国检察机关立案侦查渎职侵权犯罪案件6811 件、9053 人，与之相对应的是，反贪污贿赂一年查处4 万人⑤，反渎职查处人数不足反贪1/4。被查处的“庸官”不及贪官的1/4，并非渎职犯罪数量少，而是查处遭遇的阻力大。庸官被从轻处罚，不是因为犯罪危害小，而是外界对司法的不当干预。

4.社会认知度低

相对于要求严惩贪贿官员的强烈呼声，整个社会舆论要求严惩“天保”工程渎职犯罪嫌疑人、被告人的诉求明显不足。一是，社会公众对“天保”工程的生态价值不了解、不理解。相当多案件被忽视、被容忍、被“谅解”，甚至有些人同情犯罪嫌疑人、被告人。如关某玩忽职守案中，在案发地人大常委会讨论是否许可检察机关对其予以逮捕时，多数的委员以当时项目系当地招商引资的结果，是政府形象工程，认为关某系代人受过，只是替罪羊⑥。二是，在“天保”工程中渎职犯罪的被告人中护林员比例大，认为检察机关“不打虎，专灭蝇”，“反贪的查的是村干部，反渎的查的是护林员”。三是，为了保被告人的“饭碗”而判处缓刑、免刑。出于同情心理，即使是滥用职权的行为也一样予以容忍。如麦某刚、麦某波违法发放林木采伐许可证案中，被告人麦某刚在其自行调查时已发现申报要采伐的林木是天然林，故意隐瞒该林木是“天保”林，不向局领导和省厅报告，仍要求申报单位聘请中介机构作出非天然林的评估后，发放林木采伐许可证⑦，导致被滥伐林木107.07 立方米，系特大案件⑧，仍判处免刑。四是，护林员的工资不高，权利不大，责任不小，认为对护林员来说整天巡查的要求太高。

(二)立法原因

1.渎职犯罪的法定刑偏低

罪行相适应原则要求刑罚的轻重应当和其社会危害性一致，社会危害性大，刑罚就重，反之则轻。然而渎职犯罪的法定刑与其行为的社会危害性之间并非协调一致。刑法中关于渎职的法律条文与其他犯罪相比，渎职犯罪法定刑在整个刑罚体系中其法定刑属设置偏低，各罪法定刑均在十年以下。即使行为人的渎职行为给国家和社会造成了数百亿的损失或者数百人的伤亡，最高也只能判处有期徒刑10年。现行刑法对于“贪利型”犯罪的处罚要重于渎职犯罪。与非职务犯罪相比，如诈骗、盗窃罪等，渎职犯罪处罚更轻。从危害后果讲，“天保”工程中渎职犯罪所造成的社会危害较之其他的渎职犯罪更为严重，因为生态被破坏后很难在较短的时间内予以恢复，因此更应受到法律上更为严格的惩治。恰恰相反，现行刑法对“涉林”渎职犯罪的刑罚规定过轻，与其造成的社会危害后果极不相当，表现出“当严不严、罚不当罪”。

2.立案标准高

贪污受贿罪的起刑点是5000 元，而相当多的渎职罪造成的危害后果远高于5000 元，因渎职犯罪的立案标准偏高而不能立案。如，刑法第三百九十七条规定的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的具体情形为:(一)造成死亡1 人以上，或者重伤3 人以上，或者轻伤9 人以上，或者重伤2 人、轻伤3 人以上，或者重伤1 人、轻伤6 人以上的;(二)造成经济损失30 万元以上的;(三)造成恶劣社会影响的;(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

3.“天保”林的价值不应仅以经济损失界定

经济损失是渎职犯罪常见的损失结果，包括直接经济损失和间接经济损失。“天保”林的价值除了林木本身的价值⑨外，更应考虑其生态价值。据相关的资料报导，原始的天然林比人工改造的林地涵养水源的功能更为强大。

2004年印度洋海啸中，泰国拉廊红树林自然保护区在广袤的红树林保护之下，岸边房屋完好无损，居民生活未受到大的影响。而与它相距几十公里、没有红树林保护的地区，村庄、民宅被海啸夷为平地，70%的居民遇难。海南岛四面环海，是多台风的岛屿，村民把海防林称为生命林。热带天然林资源是海南岛生态屏障的最重要组成部分。海南省天然林是全国唯一的面积最大的热带天然林资源，是保障海南岛生态安全的主力军，是国际旅游岛建设、生态省建设的基石。海南岛天然林同时也是重要农作物的野生近缘物种的基因库，热带天然林为大型动物的栖息和生存提供了必不可少的空间。海南岛热带林为区域环境的改善提供了重要的生态系统服务。天然林所具备的良好的群落结构和丰富的生物多样性也可以有效地防止生物入侵。⑩

(三)司法原因

1.检察机关原因

一是，打击不力，难以服众。部分党政领导干部敢于冒犯罪的风险对“天保”工程下手，要么是为了自己的利益，要么是为了所谓的上面的安排，不得不出手。“反贪的查的是村干部，反渎的查的是护林员”，对“有天线的”检察机关不敢查，不能查。目前没有查出“天保”工程中渎职犯罪背后的“老虎”，难以服众。二是，内部重配合，轻制约。“天保”工程中渎职犯罪所涉及的罪名虽不多，但领域较广，不仅涉及民事、刑事、行政等多领域的规范，还涉及植物学的专门性的知识，专业化程度要求较高。此类的案件的侦破普遍面临着“线索发现难、立案难、查处难、阻力大”的难题。案件从提请初查、立案、侦查终结到提起公诉都由检察机关独家进行，上级侦监部门、本院公诉部门对证据认定和法律适用上难以从严把关，导致案件质量不高。在无奈的情况下，只要法院作出有罪判决，即使宣告缓、免刑也认为达到目的了。三是，深挖犯罪能力不足。生态环境遭到破坏的背后，往往隐藏着巨大的利益链条，成为滋生职务犯罪的温床。尽管一直喊着科技强检，但科技强检只是一纸空文，依靠科技的力量来侦破渎职犯罪案件目前仍为零。四是，对审判机关监督力度不够。在某案系特大案件，仍判处免刑的情况下，依然难支持抗诉。

2.审判机关原因

一是，部分法官对生态文明认识不够，未能从党和国家的工作大局出发认识“天保”工程中渎职犯罪的社会危害性，导致对犯罪分子从轻处理。“天保”工程中渎职犯罪的被告人中护林员比例大，认为检察机关“不打虎，专灭蝇”，心理上偏袒被告人。二是，法院的自由裁量权大，法官自由裁量权缺乏监督和约束。“天保”工程中渎职犯罪的罪名都涉及到法官自由裁量权问题。只要有正当的理由，只要没有突破法定的量刑幅度，无论是判处量刑幅度内的最高刑还是最低刑，法官的量刑行为就不能说有错。对被告人自首或立功法定从轻、减轻情节认定比较宽。法官有“自由操作的空间”，在各方面或明或暗的压力下，自然导致轻刑化。

四、“天保”工程中渎职犯罪轻刑化的破解路径

(一)用严格的法律制度保护生态环境，把权力关进制度的笼子

用严格的法律制度保护生态环境⑪，本质上就是用法律保障人们享用生态产品的权利，就是保障人的生存权和发展权。⑫保护生态环境，必须依靠法律。要把权力关进制度的笼子，任何人、任何单位非因法定事由、法定程序不得征用、占用“天保”工程中的林木、林地。重点是管住地方政府的手，否则，就只是“许州官放火，不许百姓点灯”。以重点项目为名，政府能将手伸向在沙漠化严重的海边生长的生态林、海防林，百姓自然能将手伸向与己无关的“天保林”。⑬要强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。要按照谁污染、谁付费，谁破坏、谁受罚的原则，加大对生产者违法行为的处罚力度，大幅度提高违法成本。同时，要改变一罚了之的做法，对保护生态环境不尽责的行为要依法打击，对构成犯罪的，要坚决追究刑事责任。

(二)追责“为官不为”，降低“天保”工程渎职犯罪率

国家工作人员应该具有责任意识，不能只管理，对管理的结果如何却不承担任何责任。“天保”工程主要靠广大林政人员，他们肩负着工程的规划设计、森林及野生动植物资源管护、林木采伐许可证发放等行政执法权力，“天保”工程人员更应该要有责任意识“为官不为”表现在不想为、不会为、不敢为，说白了就是只吃饭不干活。“为官不为”犹如瘟疫，不断感染并侵蚀干部精神上的“防线”，得了这个病的干部实在很多，“天保”工程的工作人员中“为官不为”更是不在少数。“天保”工程的部分工作人员安于现状、不思进取，怕得罪人、畏首畏尾，对群众敷衍了事等，造成更深的危害。天保”工程的部分工作人员在履行职责上不想为、不作为，但却把精力用在了拍马屁、拉关系、走门路等上，一门心思图“升官发财”。在“打虎灭蝇”的同时，严惩“为官不为”。

(三)完善法律规定

尽快出台有关渎职犯罪量刑方面的司法解释，提高法定刑，降低立案查处起点。否则费了人力、物力去查案办案，结果却追究不了相关人员的责任，将有损法律的尊严。

(四)加大对涉林案件的惩处力度

在当今的国情世情下，一些部门过分集中了大量资源和权力，在资源和权力所带来的巨大利益诱惑下，一个个官员个体不断毁灭，不仅如此，甚至可以说一些部门已经一起沉沦。林木采伐许可证是监管部门把守林业资源的最后一道关口，不核查、不调研就发证，给森林资源带来莫大的危害。林业局长能有着无尽大的权力，能将本是国家财产的“天保”林，说成人工林。林业管理人员监管意识缺失，上千亩的海防林被“项目开发”。只有加大对涉林案件的惩处力度，才能警戒他人，减少犯罪。

(五)提高侦查水平，加大审判监督力度

首先，检察机关要及时总结经验、教训，努力克服侦查工作中存在的缺陷和不足，加大渎职侵权犯罪的查处力度，增加办案的科技含量。要通过专题培训、经验交流等多种形式提高侦查人员业务能力、侦讯技术，要加强检察机关在侦查过程中的证据收集、固定能力，通过公诉引导侦查提高案件事实把握的能力，提高侦查水平，查处“天保”工程中渎职犯罪背后的权钱交易。其次，检察机关要充分发挥法律监督职能，加大刑事审判监督力度，通过量刑建议、抗诉等手段有效对职务犯罪的定罪全过程实施监督。对带有苗头性、倾向性的问题及时调研，提出对策。对明显畸轻的判决要敢于抗诉，对滥用缓刑、免刑的行为要敢于监督。再次，检察机关要勇于、善于发现案件线索，查处“天保”工程中轻刑化背后的权钱交易，对敢于以身试法的法官、插手案件的领导干部等敢于亮剑，严惩不怠。

(六)慎重对渎职犯罪适用缓刑、免刑

职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。检察机关认为确有必要适用缓刑、免刑的，应经检察委员会讨论决定提出量刑建议。法院认为确有必要适用缓刑或者免刑的，应经审判委员会讨论决定。这样有助于从程序与实体两方面规范职务犯罪中缓刑、免刑。

(七)追究“天保”工程中渎职犯罪的领导的责任

早在1987年6月30日，中央文件就强调:保护发展森林资源，制止乱砍滥伐，应当作为各级领导，特别是县级领导的主要任务。在任期内对乱砍滥伐森林资源制止不力的，必须追究县委、县政府领导人责任。然而森林资源破坏如此严重，却没有任何一个县级领导受到过处罚。相反，有些森林资源破坏最严重的地方，其领导还得到了重用。中央要求老虎、苍蝇一齐打，然而如果被打的一直只是苍蝇、“替死鬼”、“冤死鬼”，效果肯定会打折扣。一个县要将上千亩海防林开发，招商引资建高尔夫球场，林业局长能有何作为，怎能有力去坚决抵制?怎么尽到保护生态环境的义务?对玩忽职守的林业局长肯定要打，其背后的老虎要打，“有天线的”更要打，才更能让人口服心服。

司法机关受制于地方党委政府，它们不敢违抗地方领导的意愿而执意严格依法追究渎职犯罪，缺乏足够的独立性使得它们无可奈何。国际旅游岛获批之后，海南的生态环境在加速被破坏，表面上是开发商，实际上是地方政府，政府盯的是眼前的利益。不少市县政府急功近利，对海防林地转变为建设用地的审批并不严格，只是请来有关专家做规划和可研报告，环境评价也是“走走过程”。

五、结语

习近平总书记在视察海南时特别强调，保护生态环境就是保护生产力，改善生态环境就是发展生产力。建设好、保护好森林资源和生态环境是全社会共同的义务，也是造福子孙后代的历史责任。要正确处理好发展与保护环境的关系，不能不计环境成本讲发展，要努力做到科学发展、绿色发展、低碳发展。

渎职犯罪轻刑化、免刑化现象是社会关注的热点问题，如何寻找发展绿色经济与保护环境相结合的平衡点，从严从重严格依法打击“天保”工程渎职犯罪，是广大司法人员特别是高层要思考的问题。“天保”工程中渎职犯罪案件绝大部分适用缓刑、免刑，这种量刑上的失衡，显然违背了法律的精神实质，严重脱离了法律面前人人平等、罪行相适应等刑法基本原则。普通群众看到的“天保”工程中渎职犯罪的被告人依然像往常一样自由的生活，并没有因犯罪而受到任何实质性的制裁，易产生“官官相护”的联想，动摇其对司法机关的信赖和司法公正的预期，导致执法公信力的缺失。同时，司法机关对“天保”工程中渎职犯罪打击不力，没有起到刑罚应有的惩戒作用，对其他“天保”工程人员形成了犯罪容易逃避惩罚或从轻处罚的错误观念，极易助长他们的仿效心理和侥幸心理。违法成本低廉客观上促使一些人铤而走险，纵容了渎职犯罪行为的发生。

[注 释]

①检察日报，2007－5－22.

②宋伟.聚焦反渎职侵权:为何贪官一年查4 万，庸官只9 千?[EB/OL].http://politics.people.com.cn/GB/1026/10676470.html，2015－2－28.

③会议纪要岂能比法大[J].中国青年报，2014－6－10.

④1997年，中发11 号文件明确规定，高尔夫球场建设不得占用耕地和农民集体土地.2004年10月21日，国务院颁布了＜国务院关于深化改革严格土地管理的决定＞，规定强调“继续停止高档别墅类房地产、高尔夫球场等用地的审批”.2011年4月份，11 部委联合下发的＜关于开展全国高尔夫球场综合清理整治工作的通知＞确立了6月底的调查汇总“大限”，这是整治高尔夫最为严厉的一次.

⑤[EB/OL].http://fanfu.people.com.cn/GB/10700747.html，2015－2－20.

⑥[EB/OL].http://money.163.com/13/0909/16/98BJ4AQ1002526O3.html，2015－6－21.“2012年初已调任县人大工作的昌江县林业局原局长关某，因雨润公司毁林兴建高尔夫球场案件，严重渎职，被检察机关提起公诉，被法院判处有期徒刑缓期一年.当地群众议论最多的是，关某老局长是个替罪羊，真正的毁林凶手雨润公司却法外开恩，令人感觉很不公.”

⑦＜中华人民共和国森林法实施条例＞第三十一条:防护林和特种用途林进行非抚育或者非更新性质的采伐的不得核发林木采伐许可证.＜海南省森林保护管理条例＞第二十三条:禁止采伐尖峰岭、五指山等区域的热带天然林.天保林是具有环境保护目的的特种用途林，天保林区应为禁伐区。出于采石目的，砍伐天保林区的林木，依法不得核发林木采伐许可证.

⑧根据＜人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)＞，违法发放林木采伐许可证特大案件的标准为:1.发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被采伐数量超过三十立方米的;2.滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐六十立方米以上的…….

⑨林函策字[1999]190 号文件:盗伐、滥伐林木造成的直接经济损失包括盗伐、滥伐林木价值和重新恢复被盗伐、滥伐林木整地、种苗、造林、管护等有关费用.

⑩江海生，陈辈东，周亚东，王春东，方林，罗益奎等编著.海南岛热带天然林主要功能群保护与恢复的生态学基础[M].北京:科学出版社，2010，8:23－24.

⑪党的十八大提出了推进生态文明建设的内涵和目标任务，十八届三中全会明确了生态文明体制改革的主要任务.十八届四中全会通过的＜中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定＞(以下简称＜决定＞)，进一步要求加快建立生态文明法律制度.

⑫中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定辅导读本[M].北京:人民出版社，2014.10.

⑬[EB/OL].http://money.163.com/13/0909/16/98BJ4AQ1002526O3.html，2015－6－21.“棋子湾原是海南岛唯一保留着比较完好的原始天然雨林景观.2009年镇政府领导出面说服村民把3000 亩土地出租给雨润公司建度假区，租期为40年，谁知现在变成建高尔夫球场，不仅毁坏了大量的生态林和海防林，还占用了大片耕地.”利用“体育休闲公园”的理由以租代征更改土地用途，大大减少征地价款，如此“变脸”的做法，监管之手在哪·要真正纠正类似昌江县高尔夫球场违法乱建问题，不仅要对违规建设的开发商进行处罚，也要对政府官员实行问责，深究彻查高尔夫球场会“变脸”的幕后推手.