新《广告法》遭吐槽

陈文豹

9月1日起，新《广告法》正式实施。

网络上一片“拍砖”声。

人们的视线聚焦到了新《广告法》的内容上。细细品味，新《广告法》有很多禁止性规定。确实，广告是创意产业，广告治理和噪音治理有些类似，用禁止汽车的办法治理噪音在一时一地会很有效，但在面对庞大市场时会得不偿失。对广告创意一味限制等于把广告法的目标设定为消除广告，但《广告法》的境界应该是防止不良广告和鼓励优秀广告。当在法律处处禁言下，想象力失语和陷入表达困境，业界认为，如何期待广告业健康发展？

有评论说，新《广告法》生效是国内广告行业提升整体水平的机会，截然相反的观点也比比皆是，感觉新《广告法》极大遏制了广告和全传媒行业的创造力和发展空间。

《南方都市报》的“全黑广告”事件无疑具有风向标意义。9月15日的《南方都市报》A24版罕见刊出了全黑整版广告。9月16日，又连续刊登两个全版广告，一版“请揭黑”，另一版“黑营养饮品横空出世”，引起轩然大波。结果，原来是一则芝麻糊的营销广告。看來，“最严”广告法来袭的态势下，还是能激发新型营销。

功效承诺、收益保证都算违法

新《广告法》明确规定了禁止广告代言的几类商品和服务，医疗、药品、医疗器械和保健食品等均在其列，代言广告必须依据事实，代言人不得代言未使用过的商品和未接受过的服务。

强化对未成年人的保护也是新《广告法》的一大亮点，例如不能在中小学校、幼儿园内做广告，也不能利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等做广告；不满十周岁的小朋友不能作为广告代言人；针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不能含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务的内容和可能引发其模仿不安全行为的内容；禁止在大众传播媒介发布母乳代用品的广告，这意味着适用一岁以下婴儿的各种乳制品、饮料和其他食品都不能利用大众传播媒介发布广告。

新《广告法》还大幅加重了违法广告的法律责任，对计算广告费用的处罚倍数由原来最高5倍增加到最高10倍，有些情况下广告费用无法计算或明显偏低的，最高处罚金额可达200万元。除了缴纳罚金，违法企业还可能面临吊销企业营业执照等被强制退出市场的处罚。此外，广告代言人也将因虚假违法广告面临最高相当于违法所得三倍的罚没款，还可能被禁止代言长达三年，以及承担连带的民事责任，明星们可不敢再“任性”代言了。

笔者注意到，新《广告法》中对许多类型广告的内容作了明确规定，许多都是原《广告法》中所没有的。

【医药广告】养生节目不得变相发布广告

医疗、药品、医疗器械广告不得含有：表示功效、安全性的断言或者保证；说明治愈率或者有效率；与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；利用广告代言人作推荐、证明等。除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

【教育培训广告】禁止用受益人形象作推荐

教育、培训广告不得含有：对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

【投资类广告】不得明示或暗示保本、保收益

招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

【房地产广告】不得用“到哪里几分钟”作卖点

房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有：升值或者投资回报的承诺；以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；违反国家有关价格管理的规定；对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

“销量好到违反广告法”涉嫌违法

9月1日，由于药房内有大量由陈宝国等明星代言的鸿茅药酒店堂广告，上海市工商局对上海太安堂大药房连锁有限公司衡山路店进行立案查处。这也是新《广告法》实施以来，上海工商部门对涉嫌违法广告的首个立案。

笔者在太安堂大药房看到，其玻璃门等处，都贴有鸿茅药酒的广告，而此药酒属于药品。据介绍，根据新《广告法》第十六条，医疗、药品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐、证明，否则由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款；广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。

在店堂内，笔者还发现了多款保健食品的外包装上，也使用了姚明、唐国强等明星的形象进行代言。上海市徐汇区天平市场监管所执法人员介绍，保健食品的广告同样不得利用代言人做推荐、证明。这些保健食品如果是9月1日前生产并进入流通环节的，则不属于违法；如果是9月1日之后生产的，就属于保健食品的外包装广告使用代言人，同样属于违法，需要被查处。

虽然明示广告已被撤下，但是商家也暗地里准备了不少宣传单，试图“暗渡陈仓”。在上海市南京西路的一家冬虫夏草专卖店，销售人员就拿出了不少灵芝孢子粉的宣传单，称其有“保肝、护肝、抗肝纤维化”、“减毒增效，辅助抑制肿瘤”的疗效。

上海市黄浦区南京东路市场监管所对上述宣传单当场取证，并进行进一步调查。该所执法人员苏尚理说，原《广告法》对于保健食品的相关规定比较原则性，根据原有的食品广告暂行规定，保健品宣传疗效等行为最高的罚单只有三万元。而在新《广告法》中，对保健食品的功效宣称哪些可以写、哪些不能写进行了明确的规定，处罚力度也大幅增加。

被誉为“史上最严”的新《广告法》，由于规定了广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，也在这几天引发了众多调侃，不少文案人员表示创造出“销量好到违反广告法”等表述。

上海市工商局广告处处长应钧认为，广告法并没有禁止宣传销量好坏，但“好到违反广告法”本身是一种不真实、不清楚、不明白的表述。这些文案如果作为朋友圈的图片或者文案人员的调侃进行发布，是没有问题的；但如果作为广告发布，反而可能涉嫌违反广告法。“《广告法》已执行了20年，很多企业和媒体依据过去法律做广告养成了习惯，对新《广告法》变化应尽快了解，工商部门下一步也将加大培训和宣讲的力度”。

民间打假人直指“六个核桃”

近日，在中国消费者权益保护法学研究会联合中国技术监督情报协会举办的宣传贯彻广告法座谈会上，就广告法与消费者权益保护、虚假广告的识别、名人代言的法律责任等议题进行研讨，多位民间打假人认为“六个核桃”涉嫌虚假广告。

会上，民间打假人叶光针对“经常用脑，多喝六个核桃”的广告语提出质疑。他经过调查认为，根据《本草纲目》、《中华人民共和国药典》等文献，核桃仁的“功能与主治”是补肾、温肺、润肠。用于肾阳不足，腰膝酸软，虚寒喘嗽，肠燥便秘。因此，核桃并没有健脑的专门功能。“六个核桃”的广告是明示消费者该核桃饮品可以补脑，涉嫌虚假宣传，误导消费者。而早在2012年12月14日，国家食品药品监督管理局就发布了《保健食品消费提示》，声明“国家从来未批准过补脑、提高智商等功能的保健食品”。

民间打假人邢志红认为，鲁豫作为广告代言人，应当明知“六个核桃”的上述广告属于虚假广告，违反了法律的禁止性规定，但仍然为其作代言，根据新《广告法》第五十六条第二款规定，应当对消费者的损失承担连带责任。

民间打假人刘殿林近日还一纸诉状将“六个核桃”的厂商河北养元智汇饮品有限公司告上法庭。目前北京市顺义区人民法院已受理该案。

中国政法大学教授孙颖认为，虚假广告欺骗、误导消费者，影响广告业健康发展，损害社会经济秩序，是广告领域性质最为恶劣的违法行为之一。新《广告法》第28条明确了虚假广告定义：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，并列出了虚假广告的五种情形，其中第二种情形，即“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息”，既有可能是完全或部分虚构，与实际情况不符，也有可能并非虚构或并非完全虚构，但采取了一些引人误解的表述，两种情况都导致了一个后果——“对购买行为有实质性影响”，即消费者受广告宣传影响实施了购买行为，而无论是哪种情况，都属于虚假广告。

中国消费者权益保护法学研究会会长河山表示，座谈会为对“六个核桃”广告质疑的民间打假者提供了展现平台；同时，会议也邀请了“六个核桃”的生产厂商河北养元智汇饮品有限公司。但由于种种原因，该公司没有到会。

这个被《广告法》玩坏的世界

新《广告法》实施后，一石激起千层浪，虎嗅网等一系列知名网络平台上列举了一系列“槽点”，细细推敲，倒还有点“话糙理不糙”的意思：

第二条规定，“广告代言人指的是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”。根据这项规定，广告代言人不能是广告主，广告主自己不能代言。那么问题来了，陈欧能不能为聚美优品代言？聚美还能不能用陈欧作词的《我为自己代言》？董明珠能不能给格力代言？除了陶华碧，谁还能给老干媽代言？

第四条禁止广告“含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，第九条又规定“广告不得有下列情形：……使用‘国家级、‘最高级、‘最佳等用语”。这里明显的悖论是当广告产品客观具有品质最好、价格最低、销量最大等特点时，依照法律规定却不能在广告中陈述这些事实。与此同时，第三条倒要求广告应当真实，第四条要求广告主对广告内容的真实性负责。

第十四条规定，“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。立法者在这里的本意是保护消费者对广告的知情权，但这项规定和丰富多变的现实生活是脱节的。比如，如何在影视植入广告中显著标明“广告”？如果《变形金刚》中出现舒化奶就跳出“注意这是广告”的弹框，观众又有何感受？

第二十三条规定，“酒类广告不得含有下列内容：……（二）出现饮酒的动作”。脑补一下某啤酒广告中一群浑身湿透的男生高举酒杯憋足劲却不敢喝的镜头。

第二十四条禁止教育培训广告“利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”。按这个规定所有可能出现在广告中的人都被排除了，连俞敏洪给新东方站台都违法了。

第三十八条第一款规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。这项规定看上有道理其实却有问题，从逻辑上说姚明不能再高冷地跟你说“没有买卖没有杀害”，因为姚明既没有买卖也没有杀害。给北京别墅拍广告的帅哥至少身价千万，买不起不能做广告呀。

第三十八条第二款规定，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”。这项规定奇怪地限制了婴幼儿产品的广告创作空间，难道给奶嘴代言也要大叔上？狗可以给犬粮代言，孩子却被限制权利，不知道立法的逻辑到底在哪里。

第四十三条规定，“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告”。网友没有明白这里规定不得向住宅、交通工具等发送广告的理由，按这条规定能不能直接向办公场所、餐厅、饭店、电影院、医院发送广告呢？如果这些场所都不可以，为什么还要单独列住宅和交通工具？

世界终于被《广告法》玩坏了。