互联网金融对传统金融法的挑战及其完善

李震?朱猛?程治文

摘 要：互联网金融作为近几年新兴的重要金融模式，正在以其前所未有的交易便捷性、高效性席卷整个金融领域并且对现行的金融法体系造成了诸多挑战，传统金融法亟待完善自身以适应互联网金融时代的需要。本文以余额宝为例，从主体、价值取向与监管制度方面对传统金融法进行系统性反思，并在此基础上提出我国金融法的完善需要确认金融消费者的法律地位、完善金融消费者的救济途径并建立职权统一的监管机构

关键词：互联网金融；余额宝；金融法；立法完善

注：2014年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目，课题编号：14XZ-BZX-181。 指导教师 邓纲。

1 互联网金融的本质及意义

互联网金融是依托于支付、云计算、社交网络等互联网工具实现资金融通、支付的一种新兴金融模式，它是互联网时代的产物，但这并不改变其金融的本质。就其产生的背景而言，互联网金融可以说是金融行业对于现代互联网技术的积极回应，旨在以互联网为手段，为人们提供快捷的金融服务。而互联网金融之所以近几年蓬勃发展，逐步衍生出互联网支付、融资、理财的三种基本模式，就在于它与传统金融相比进一步满足了人们对金融服务日益增加的便捷性与高效性的需求。而余额宝作为互联网理财工具的代表，则充分体现了这种优越性，它将互联网支付业务与投资基金业务相结合，“是让支付宝用户购买一款货币基金，具体是指由第三方支付平台支付宝与天弘基金合作打造的一项全新的互联网基金业务余额增值服务。”有效地解决了支付宝用户的大量沉淀资金闲置的问题，并且为客户带来高于银行存款利率的收益，是一种金融模式上的创新。因此，互联网金融是金融业在互联网时代的便捷化形式。

互联网金融的金融本质决定其应当由金融法加以规制，但是如何对这一新兴的金融模式协调好监管与保护的关系使其即发挥其自身的优势又不至于威胁到现有的金融秩序便构成了对传统的金融法的挑战。

2 互联网金融对金融法主体的挑战

2.1 互联网金融形势下对金融消费者的特别保护

传统金融法将金融业分为银行业、信托业、证券业和保险业等，其交易相对人则分别为存款人、投保人、受益人等并以金融分业经营为依据人为地将交易相对人分割为若干部分而分别加以保护。然而，互联网金融的产生在一定程度上打破了金融业分业经营的模式，使对金融消费者分别保护失去了理论依据，传统模式已经不适应互联网金融时代的需要。互联网金融的时代需要重新构建金融法的主体，就交易相对人而言，应当将非出于职业性目的而购买金融产品或者接受金融服务的自然人或法人纳入一个统一的金融消费者整体加以特殊保护。

互联网金融的产生打破了金融消费者与金融机构间的平等地位，有必要对金融消费者做出特殊保护。在传统金融法的理念中认为金融交易双方处于平等地位，但是随着金融业的不断发展，加上互联网金融的兴起，金融机构及其交易相对人间的平等地位事实上已经发生了变化，而这种形式上的平等最终造成了实质上的不平等。而此种微观层次上的不平等必然影响到国家金融市场的稳定，妨碍国家的宏观调控。

就金融消费者而言，互联网金融由于其便捷性、灵活性等优点使大量对金融缺乏了解的中小投资者涌入金融领域，他们的经济实力普遍较弱，也缺乏专业知识，虽然金融消费者在财力与知识上难以与金融机构与专业投资者相抗衡，但是却在人数上处于绝对的优势地位，根据中国互联网络信息中心的（CNNIC）发布的《第34次中国互联网络发展状况统计报告》称，截至2014年6月，我国互联网理财产品用户规模为6368万，使用率为10.1%，这意味着每十个网民中就有一个在使用互联网理财产品。正如勒庞所言：“我们以为自己是理性的，我们以为自己的一举一动都是有其道理的。但事实上，我们的绝大多数日常行为都是一些我们自己根本无法了解的隐蔽动机的结果。”庞大的群体加上很大程度上的盲目性已经足以影响到整个国家的金融市场的稳定，仅凭国家对金融机构与金融市场的监管是难以弥补这个庞大群体所带来的隐患的。

这种金融消费者与金融机构间的不平等不仅体现在双方的实力对比上，更是直接地体现在服务协议之中。

余额宝等金融产品中的大部分金融服务消费者缺乏相关的专业知识，与经营者相比，拥有的信息明显不对称，因而根据新出台的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第八、十一、二十八条规定，消费者享有接受金融服务真实情况的权利，享有获得有关金融服务方面知识的权利，有权要求金融服务经营者提供服务的内容、规格、费用等即金融服务消费者享有知情权，而金融服务经营者则享有相对应的告知义务。特别是金融市场风险较高，金融服务经营者应明确告知消费者所购买的业务存在的风险点，并及时向消费者警示。而余额宝本质上是一种由支付宝与天弘基金联合提供的购买基金的金融服务，事实上存在着投资风险，而《余额宝服务协议》（以下简称《协议》）仅仅在第一项第一条提及余额宝服务“是指本公司为投资者提供的可以通过本公司系统与合作金融机构（包括但不限于保险公司、银行、基金公司、证券公司等，下同）系统相连，通过合作金融机构系统在本公司的网上直销自助前台系统进行相关理财产品（包括但不限于保险、基金、股票、债券等，下同）交易资金的划转、支付及在线进行理财产品交易、信息查询等服务。”而其中通篇未曾提及此种风险，使金融消费者易受误导而购买其基金产品，存在着隐瞒风险而对金融消费者进行金融欺诈的行为。

根据《消法》第二十九条规定，金融消费者享有个人信息安全权，金融服务经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。而《协议》第二项第三条规定：“您知晓并同意，为向您提供余额宝服务，本公司有权将您的个人信息（包括但不限于：姓名、身份证号、手机号、邮箱、联系地址、支付宝账号等）提供给相应的金融机构。您同意相关金融机构有权将您的个人信息（包括但不限于您在金融机构的账户、交易信息、资产状况等）提供给本公司。”明显地存在侵犯金融消费者的个人隐私权的倾向。

2.2 对金融消费者保护不足产生的法律困境

我国目前尚未正式出台一部专门针对金融消费者进行保护的金融消费者权益保护法，虽然在新修订的《消法》中首次将金融消费者纳入保护的范围，却只散见于若干条文之中，缺乏完整的体系，既没有对金融消费者做出法律上的认定，也缺乏对保护机构明确的职责划分，保护力度明显不足，这就为余额宝等新兴的金融产品侵害金融消费者权益提供了法律上的漏洞并为余额宝等一类新兴金融产品所利用，使其得以在法律的漏洞下侵犯金融消费者的权益，此外，还存在着未被现行法律规制的不正当行为得不到法律的约束。在《协议》的第四项第一条规定：“若您未违反《协议》及本协议约定且因不能归责于您的原因，造成余额宝资金划转及支付损失的（投资损失及相关金融机构造成的损失除外），您可向支付宝申请补偿。”能否得到补偿以及补偿金额完全取决于余额宝一方判断。因而，用户如果出现账户被盗等危险时，补偿的认定权及实施都治取决于余额宝的判断。这就给予了余额宝极大的权力以规避其在保护用户财产安全时的义务。并且，虽然是以双方协议的形式出现，但是余额宝本身是否具有纠纷的裁判评价资格仍然有待商榷。在实际的协议履行中，余额宝很可能利用协议规避责任，从而无法保护用户的利益。并且，余额宝在《协议》中，将用户的财产维权界定为“申请补偿”，而非赔偿责任，没有体现出违反法定或约定的义务而造成损失应承担的法律责任。因此，协议实际是将余额宝的赔偿行为界定为“法外”的补偿，改变了其履行赔偿行为的法律性质。使金融消费者的利益时刻处于危险之中难以真正得到保障，这些问题仅凭现有的法律尚不能有效解决。

互联网金融的产生实际上为金融法主体的改造提供了一个契机，对金融消费者做出特殊保护也已经是世界上的立法趋势。英国已经实行了新的金融监管法案，将大部分的金融监管职权转移给英格兰银行，并成立英国金融消费者保护的专门机构。而台湾地区行政院金融监督管理委员会也制定了金融消费者保护法加强对金融消费者的保护力度。如今国际金融消费者保护的趋势，即是将金融消费者保护独立于金融政策与监理，并且统筹有关银行、非银行的消费者保护；建立金融争议解决机构，施行一元化的金融监理、争议处理制度；同时也强化金融知识的普及与教育，避免因过度期待投资带来的报酬而低估隐藏的风险，藉以从源头降低可能的投资纷争。因而无论从理论还是实践上看都有对金融消费者加以特殊保护的需要，但却没有一部专门而完善立法真正地将对金融消费者的保护落实，这将使我国广大的金融消费者陷入权利受损而难以救济的困境。

3 互联网金融对传统金融法价值取向的挑战

3.1 互联网金融对传统金融内在价值取向的不适应性

正如德国学者弗里德曼所言：“法律犹如有机体，必须随着社会生活的发展变化而变化，并在变化中求其长生。否则，必不免陷于僵化，不适应社会的发展。”互联网金融是新兴的金融模式，而金融法的立法进程与价值转变却处在一个相对迟滞的阶段。

首先，传统金融法对于金融消费者的保护理念不足。互联网金融的产生极大地降低了金融市场的门槛，拓展了金融交易相对人的群体，并逐渐形成了一个以资本较少的中小客户为主的庞大的金融消费者群体，以余额宝为首的互联网金融产品正在开发传统金融机构因交易成本过高而无力开发的客户市场，为他们提供融资渠道。然而，传统金融法必然较少考虑占当时的金融交易相对人比重较小的中小投资者的利益而着重考虑占比重较大的专业投资人的利益，对于当下广大金融消费者的利益保护是不利的。

其次，传统金融法对于金融交易的效率理念不足。传统金融业以金融机构为中心，金融交易行为大多在金融机构完成，手续繁琐而复杂。传统金融法也随之秉持这一理念，对金融领域的调整事实上以金融机构为中心，注重金融机构的作用。然而，互联网金融的兴起正冲击着这一局面，虽然依据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》，未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务，并且经过批准后仍需受银行的监管。但是不可否认的是第三方支付业务已经颇具规模。《中国非金融支付机构市场季度监测报告2014年第二季度》数据显示，2014年第二季度非金融支付机构各类支付业务的总体交易规模达到7.26万亿元。环比一季度增长1.8%。第三方支付的兴起只是整个互联网金融的一个缩影，但是它反映出了互联网金融时代投资者对于金融效率的需求不断增加的趋势，在这样的时代背景下，传统金融业也不得不做出积极调整以挽回竞争优势。因此，传统金融法对于金融效率的追求已经不能满足当今金融业的发展需要，其对于金融机构的过度关注也使其难以对新兴的互联网金融模式有效调整。

3.2 安全价值：金融法的保护性监管

正如上文所指出，传统金融法以金融机构为中心，因此传统金融法必然侧重于对金融机构的监管而较少对非金融机构的监管；侧重于对交易结果的监管而较少对交易行为以及双方权利义务关系的规制。总体来看，传统金融法侧重于对危害金融运行整体态势行为的监管而较少针对金融消费者角度的保护性监管。互联网金融将迫使传统金融法转变自身的监管理念，注重针对金融消费者的保护性监管，一方面，针对金融消费者而言，应当在尊重其自由选择权的基础上对其行为进行必要的规制以规避其盲目性、从众性，减少其风险投资可能带来的损失。另一方面，针对金融机构而言，应当对其交易行为与交易结果一同监管，避免侵害消费者权利。

传统金融法的监管理念难以应对互联网金融兴起所带来的冲击，以余额宝为首的新兴金融产品突破了金融机构的时空限制而为金融消费者提供金融交易服务，单纯地对金融机构进行监管不能确保此类非金融机构不对金融消费者的权利造成侵害。就交易结果而言，余额宝一类的金融产品的效率高，数额小且主要吸收公众的闲散资本用于金融投资，似乎不会对金融秩序造成太大影响，但是余额宝的用户范围广，单纯以交易结果为依据进行监管时一旦出现侵害金融消费者权利的行为更会影响金融消费者对金融市场的信心进而波及整个金融市场。在美国爆发次贷危机时，并非雷曼兄弟这类大型金融机构规避监管进行投机操作，而是普通的金融消费者不顾自身实力盲目贷款无力偿还所致，正是这类微不足道的贷款最终重创了世界经济，而在互联网金融时代，金融交易更便捷，投资渠道更广泛，金融风险也更大，金融监管也更需要考虑金融消费者的保护实现金融秩序的安全。

3.3 效率价值：金融法的服务理念

“以‘危机应对为主要特征的传统金融法，侧重对政府与金融机构之间的管理关系进行规制，主体是金融监管法和调控法。”传统金融法就其自身职能定位来看，本质上就是一部金融监管法。一方面，它侧重于对金融机构以及金融市场的监管而缺乏对于金融消费者的保护，在金融交易关系的调控中更多地注重金融机构与交易相对人间的形式平等，而不能适应互联网金融所带来的金融机构与金融消费者间的实质上的不平等，因而带有传统民商法的色彩而缺乏金融法自身的特性。另一方面，传统金融法所具有的浓厚监管色彩使其难以适应互联网金融时代的需要。互联网金融作为新兴的金融模式虽然是大势所趋，却必然存在着许多缺陷与漏洞，再加上缺乏诸如证监会、银监会一类完善成熟的监管机构与监管制度，初期必然会出现一定的混乱给金融机构与金融消费者双方带来损失，倘若以此为理由按照传统金融业的标准严格监管则必然导致余额宝一类的互联网金融创新产品开发受挫，使双方都无法享受互联网金融所带来的高效透明性，并不利于金融业的长远发展。因此，互联网金融时代的金融法为了实现其效率价值需要提升其服务理念。

无论是“规则性监管”还是“原则性监管”都在不同程度上意味着对行为的一种约束，它固然能够在一定程度上保障金融秩序，但是不可避免地会阻碍金融市场活力，抑制金融创新。在互联网金融的时代，金融法对于余额宝这些新兴金融产品不应当单纯靠监管加以限制，而应当转向服务理念，支持、引导符合金融发展需要的金融产品，限制、淘汰损害金融秩序的金融产品，推动金融创新，在立法上为互联网金融交易双方简化交易流程提供支持，提升金融交易效率，使双方的利益得以最大限度的满足而减少冲突矛盾，从根源上解决互联网金融市场初期的混乱局面，实现良好稳定的金融秩序。

4 互联网金融对分业监管制度的挑战

我国现行的金融监管制度是以金融业分业经营为依据所规定的分业监管制度，即由中国人民银行对全国的金融活动进行宏观性的统一监管，由银监会、证监会、保监会对银行业、证券业、保险业分别进行监管。然而正如上文所指出，互联网金融的产生使金融业分业经营的局面被冲击，分业监管制度的基础也已经被削弱，给当下的金融监管造成许多弊端。

4.1 分业监管制度下容易产生行政低效

英国历史学家诺斯古德·帕金森曾提出著名的帕金森定律，这项定律揭示了现代官僚体制的政府机构所具有的自我扩张倾向，而作为金融监管机构的“一行三会”也不例外，从纵向上看，将统一的监管职权分别赋予多个部门行使导致中央和地方的金融监管机构膨胀，不仅增加了纳税人的负担，而且在其自我扩张的趋势下将会导致机构臃肿，人浮于事，行政效率下降的弊端。从横向上看，有学者指出“我国金融监管资源的行业分布和地区分布存在着严重不平衡，具体而言，一是三大监管机构内部一线监管人员相对较少，监管综合化水平低，二是与银行监管队伍相比，证券、保险监管的基层单位人员较少，人力资源相对匮乏。”说明在实践中三大监管机构之间的实力对比不同，对同样的金融消费者的保护力度自然会有所差别，使金融消费者的权利难以得到同样的救济，不利于金融消费者的保护。这样的监管制度应对自身权限范围内的职责尚且存在这些问题，更难以互相协调配合来监管互联网金融时代大量即时性的交易行为，维护金融秩序的稳定。

4.2 分业监管制度下容易产生监管失灵

在互联网金融时代，金融创新产品如雨后春笋般大量涌现，诸如余额宝一类的金融产品将支付、投资基金等多种金融业务相结合后形成了监管权的交叉，造成监管失灵的后果。一方面，面对技术性较强的互联网金融领域，维护网络交易过程安全的金融监管技术与手段尚不成熟，即使是在国际上对各国有重大影响的巴塞尔委员会也尚未对网络银行监管形成系统、完整的标准，而互联网金融的交易行为量大，具有即时性，甚至可以实现跨国交易，监管过程中存在着操作难、取证难等种种问题，而监管权的交叉很可能使监管主体之间面对困难互相推诿责任，产生监管漏洞，导致互联网金融领域的秩序混乱。而在另一方面，面对这些新兴的金融产品创新者，监管主体很可能利用其初期市场不成熟、运作不规范，法规不明确，执法成本低的缺陷争相执法以谋取部门利益，进而会产生监管重叠甚至监管竞争的局面。无论是监管漏洞还是监管重叠都是监管资源的不合理使用，都将造成监管失灵的不利后果，不利于互联网金融的发展。

5 对于我国金融法完善的相关立法建议

5.1 制定相关单行法律以确定金融消费者的法律地位

正如前文所指出，传统金融法忽视对金融消费者的保护已经不能适应互联网金融时代的需要，而我国目前对金融消费者仍然缺乏一个法律上的明确界定，使其法律地位难以得到确认，并不能体现出对金融消费者的特别保护，需要制定一部专门保护金融消费者的单行法。

在缺乏单行法的情况下，国家也通过对《消法》的部分修订增加一些对金融消费者的保护条款，但这并不意味着它可以代替一部金融消费者保护法，这些条款不仅分散而且在事实上存在着将金融消费者同一般消费者混同的情况。在金融法领域直接套用消费者权益保障法上对消费者的界定存在诸多问题。我国消费者权益保障法第二条指出：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”首先，就消费目的而言，消法采用了生活性消费的狭义界定，而金融消费者进行金融交易活动则以盈利为首要目的，并不是直接满足生活需要，因而金融消费者并不是消法意义上的消费者，将被排除在法律保护范围之外。其次，就概念外延而言，消法未明确指明消费者是否包括法人、其他组织，学术界对此尚有争议，如果套用消法的概念将使金融消费者的外延难以确定，无法对其进行保护。

笔者认为，在制定金融消费者保护法时对于金融消费者的界定不宜过宽，并非所有购买金融产品或金融服务的人都应视为金融消费者，出于实质公平与我国金融行业垄断格局的考虑，只有那些非职业性中小投资者才应当被纳入金融消费者的范畴予以特别保护。台湾《金融消费者保护法》第四条也同样对金融消费者作出了限制性规定：“本法所称金融消费者，指接受金融服务业提供金融商品或服务者。但不包括下列对象：一、专业投资机构。二、符合一定财力或专业能力之自然人或法人。前项专业投资机构之范围及一定财力或专业能力之条件，由主管机关定之。”

5.2 建立统一的金融监管机构与消费者保护机构

我国应尽快建立统一的金融监管机构与金融消费者保护机构以应对互联网金融的冲击。据网络数据显示2014年8月24日余额宝收益下跌至1.0993元，是自去年6月13日上线以来首次跌破1.1元，从对应的7日年化收益率来看下降到了4.139%，面对余额宝收益下滑的趋势甚至已经有人预测其收益率将破“4”。无独有偶，美国也曾有过类似的互联网理财产品PayPal，该公司也曾在2000年创下5.56%的年收益率，但最终却由于受金融危机的影响收益率大幅下降并于2011年倒闭。因此，“余额宝等理财业务的兴衰成败，最终还是要落在收益上。余额宝的收益来源主要取决于货币市场本身，即产品的金融属性，而不是互联网属性。”显赫一时的余额宝以及其他无数的互联网金融产品事实上也都存在着重蹈美国PayPal覆辙的可能，其风险并没有因其互联网的形式有所减小，这一方面需要金融消费者谨慎投资，但另一方面更需要国家的有效监管规避金融风险，保护广大金融消费者的合法利益。由于我国目前仍实行金融业分业监管的制度，受此影响，一行三会也纷纷成立自己的金融消费保护机构，彼此之间难以协调配合，容易对余额宝这类交叉产品造成监管漏洞，因此笔者认为应当排除传统金融法分业监管思路的影响，建立统一的金融监管机构与金融消费者保护机构。

5.3 完善金融消费者的救济途径

互联网金融产品由于其自身的特性往往涉及包括第三方平台的多个主体，责任认定较为复杂，同时其交易多以电子合同的形式，而电子证据易于伪造难以固定保全，当事人取证较为困难，再加上相关诉讼费用以及审理所耗费的时间使案件的诉讼成本过高。“人是其自利的理性最大化者。这一概念暗示，人们会对激励作出反应，即如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。”面对诉讼成本与效益间的对比，金融消费者出于自利的考虑往往只将其视作维护权益的最后手段导致大量金融纠纷难以及时解决。因而金融法应当完善金融消费者的救济途径，在司法途径外考虑通过设立调解、仲裁及其他程序减轻其维权成本进而鼓励金融消费者维护自身权益，实现金融秩序。台湾《金融消费者保护法》第十三条规定：“金融消费者就金融消费争议事件应先向金融服务业提出申诉，金融服务业应于收受申诉之日起三十日内为适当之处理，并将处理结果回复提出申诉之金融消费者；金融消费者不接受处理结果者或金融服务业逾上述期限不为处理者，金融消费者得于收受处理结果或期限届满之日起六十日内，向争议处理机构申请评议；金融消费者向争议处理机构提出申诉者，争议处理机构之金融消费者服务部门应将该申诉移交金融服务业处理。”采取诉讼外的救济途径既降低了金融消费者的维权成本，也减轻了司法机构的压力，更将有利于对金融消费者的保护与交易效率的提升。

6 结语

理解互联网金融，我们需要想象力，而不是传统的演绎。1这场金融变革的序幕已经拉开，不论我们每个人是否准备好，都将要融入这个互联网金融的时代，而承担着维护金融秩序稳定，促进金融发展的金融法更需要站在新的角度理解互联网金融实现自身的转变，而不是固守传统金融法的藩篱。尽管这可能是一个漫长而曲折的过程，需要人们在实践中不断探索与研究，但是适时的转变必然能够为互联网金融提供更为广阔的空间，更好地发挥其作用，实现金融业的蓬勃发展。

参考文献

[1]曾毅.余额宝引发的相关法律问题研究[J].金融与经济，2013（12）：73.

[2][法]古斯塔夫·勒庞.《乌合之众》[M].冯克利译.广西师范大学出版，2011.53.

[3]齐萌.台湾”金融消费者权益保护法”的反思与借鉴[J].亚太经济，2012（3）：126.

[4]李靖.我国台湾地区金融消费者保护制度的最新发展及启示[J].政治与法律，2011（12）：140.

[5]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究[M].2009.303.

[6]杨东.论金融法的重构[J].清华法学，2013（7）：129.

[7]杨军战.建立我国金融统一监管机构的可行性分析[J].经济问题，2013（6）：78.

[8]李昌麒.经济法学[M].法律出版社，2008.328.

[9]邱东阳、肖瑶.互联网金融本质的理性思考[J].新金融，2014（3），：21.

[10][美]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.法律出版社，2012.4.

[11]姚文平.互联网金融[M].中信出版社，2014.12.