暴力夺取作为嫖资“质押物”的行为定性

韩秋杰 崔亚飞

一、基本案情

犯罪嫌疑人张某，因涉嫌故意伤害罪，2014年5月26日被公安机关刑事拘留，6月6日经本院批准以抢劫罪被公安机关执行逮捕。

被害人古某，女，系卖淫女子。

2014年5月6日2时许，犯罪嫌疑人张某与被害人古某实施了嫖娼卖淫活动，后古某要求张某支付嫖资，但张某以身上没有钱为由拒绝支付。古某要求张某将其联想牌手机押给自己，等张某支付嫖资后再将手机归还，张某同意，遂将手机交给古某。在两人共同离开的过程中，张某拿出随身携带的折叠刀，上前将古某刺伤，并将古某手上的联想牌手机拿走。张某在逃跑时被群众抓获，后民警赶至现场将张某抓获。经鉴定，古某损伤程度为重伤二级。

二、意见分歧

第一种意见认为，张某的行为构成故意伤害罪。因张某未支付嫖娼费用而形成的债务，是古某要求张某将手机作为“质押”的债权基础。但在我国民事法律相关规定中明确规定，质押权的成立要件中债权合法是必备要件，而因嫖娼费用形成的债权是违法的，不合民法的债因所产生之债，即“非法之债”。因此，对古某依非法债因而取得的“质押物”不予以刑法上的法益保护。那么，对张某实施夺取手机的行为不予以刑法上的评价，仅对张某的伤害行为应当科处刑罚。因此，张某的行为构成故意伤害罪。

第二种意见认为，张某的行为构成抢劫罪。张某因无钱支付嫖娼费用，用其联想牌手机作为“质押物”，质押权成立的基础在于嫖资的未支付而形成的债权关系。私法秩序不等于法秩序[1]，法秩序并不仅仅指私法秩序，即使民法上不承认被害人古某的债权请求权，但是在刑法上不能否认对古某财产性损害的存在。因嫖资的未支付而形成的债权无效，是民法上的判断，但不能认定由民法上的判断来左右刑法中的认定。刑法中定罪量刑应当根据案件事实是否存在财产损害和人身伤害来认定是否侵犯了财产权益和人身权利的复杂客体。本案中，对卖淫女子古某来讲，事实上此非法之债是具有经济价值的，属于财产性利益。因此，张某对古某实施暴力并夺取手机的行为侵害了古某的财产权利和人身权利，构成抢劫罪。

三、评析意见

笔者赞同第二种观点，张某对古某实施的暴力并夺取手机的行为成立抢劫罪。理由如下：

（一）本案中张某的行为构成抢劫罪体现了刑法独立性的基本立场——保护不具有民事权原的利益

张某押给古某作为嫖资的联想牌手机并非完全符合民法上的“质押物”概念，因为质押合同成立的条件之一是债权合法有效，因嫖娼费用而形成的债务关系不符合公序良俗的民法基本原则，具有违法性。同样地，古某对手机的占有是基于非法债因而形成的占有，不具有民事权原。

本案中争议焦点的最根本原因在于我国刑法规范的基本立场，是从属于民法规范还是独立于民法规范，不具有民事权原的利益是否予以保护。我们认为，刑法虽是二次规范，但具有独立性。因为当一法律规定因规定了刑法制裁而成立刑法规范时，它就与其他刑法规范结成了一个整体，该规范的适用对象和使用范围，都要随刑法特有的性质和需要而发生变化。[2]具体表现为以下方面：

第一，历史沿革。追溯历史长河，最先被人们适用的法律规范即为刑法规范，最早产生的也是刑法规范，只是随着时间推移，社会的不断发展，法域分化，出现其他的规范对形形色色的社会利益予以保护，刑法才成为二次规范，为其他规范保护的利益提供二次保护。

第二，规制对象。刑法的规制对象具有不同于其他规范的特殊性，只有刑法对犯罪行为进行规制，并未与其他规范共同规制，从此角度看，刑法也是不同于其他规范的。

第三，评价标准。刑法在对行为进行评价过程中，并未直接按照其他规范的规定予以评价，而是运用一套独特的行为评价标准---犯罪构成要件进行评价，这也是刑法的独特性和独立性表现之一。

据此可见，刑法独特的历史沿革、规制对象、评价标准决定了刑法不可能从属于民法规范而存在。同此理，作为刑法规范中的财产犯的法益范围也不能仅仅从属于民法上的所属权原。即使在民法上不具有权原的非法之债，也不能否认财产犯的法益侵害。

本案中，古某对张某手机占有的前提在于非法原因之债——嫖资，虽然债权债务的存在不具有民法上的合法债务表征，但是对张某的行为进行评价不应以古某的行为具有民事违法性就否定古某的财产损失和财产性利益，相反地应根据刑法上的评价标准——犯罪构成要件对张某的行为进行评价。

（二）张某构成抢劫罪厘清了财产犯罪的保护法益——财产性利益

案件中争议焦点之一在于张某暴力夺取手机的行为是否造成了古某的财产性利益损失。虽然我国刑法通说中主张以财产所有权作为财产罪保护法益，但面对日益繁琐复杂的财产关系，所有权说在司法实践中暴露出的种种困惑和弊端使其受到了来自理论界和实务界的异议和批判，逐渐被鲜少采用。[3]“穷则变，变则通”，广大理论学者和司法工作者纷纷借鉴国外学说，充分依据刑法规范，并在本土社会基础上予以改进，形成了形形色色的财产犯法益说。笔者赞同张明楷教授的部分观点，财产犯的侵害法益为基于占有说的中间说，即一方面民法上属于非法占有，而刑法却予以保护，另一方面是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有。[4]但笔者对于本权者恢复权利的私力救济行为却有不同看法。

可以肯定的是，基于占有说的中间说相较于所有权说更适应目前司法实践的需要。古某对手机的占有在民法上属于非法占有，刑法却予以保护。那么，张某暴力夺取手机的行为已然侵害了古某的占有，造成了财产性利益的损失。不同于本权人采用其他手段取回被盗、被诈骗、被抢劫的财物，张某将手机交付给古某的行为是自愿且符合事实判断的，而之所以在民法上成为非法占有是受到我国传统道德观念和刑事司法政策的影响。张某即使是手机的原所有人，但是其自愿交付手机作为嫖资的质押物，事实上已经转移了手机的占有权，既然刑法上对此占有状态予以保护，那么张某采取暴力手段再次夺取手机的行为确实是损害古某的财产性权益。虽然古某作为卖淫女子提供性服务收取服务费具有一定违法性和违背我国传统道德观念，但是张某先将手机自愿交付作为服务费的质押，后又采取暴力手段夺取手机，在此过程中，古某的财产性利益受到了侵害，符合我国刑法中抢劫罪中的相关规定。

（三）张某构成抢劫罪具有限制私力救济程度的效果

我国法律鼓励通过法定程序实现对财物等实现本权的恢复，并不鼓励通过触犯刑法的自力救济恢复本权。虽然我国刑法中明确规定了违法阻却事由，但是我国刑法中并未明确规定允许私力救济，这主要是因为“私力救济未经正当程序，不宜提倡”。此外，为了防止经法定程序所造成本权恢复的迟延，我国法律中对私力救济秉持着默认的态度即是消极承认，但同时为了规避私力救济过当所带来的错误结果，周正私力救济的外延范围极具现实意义。有一些学者提出私力救济应当同时具备情况紧急和相当性两个要件才能不受我国刑法评价。[5]笔者赞同此种观点，被害人采取不为盗窃犯所察觉的方式取回所盗取财物，这种程度上的私力救济我国刑法并未予以评价，是因为其符合情况紧急和相当性两个要件。但是本案中张某的行为明显超过了私力救济的外延范围和程度，其自愿将手机交付给卖淫女子古某，私力救济的可接受手段可以是把嫖资支付给古某，取回手机。张某暴力夺取手机并致使古某重伤的行为，不具备相当性要件，其行为不属于不受刑法评价的私立救济的外延范围，这一问题正反映了私力救济的实质界限。对张某的行为予以抢劫罪的评价正是体现了我国刑法限制私力救济程度的效果。

（四）张某行为构成抢劫罪是犯罪构成要件体系完整评价的结果

2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中出于刑事政策的考虑例外地规定了“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象一般不以抢劫罪论处”，诚如《意见》所述，司法解释明确排除了抢劫本人所输赌资的行为并不构成犯罪。但是并未明确排除抢回嫖资的行为构成抢劫罪，据此可见，对于嫖资抢劫的行为是否以抢劫罪论处还需以法律规范与案件事实之间的构罪体系评价。同样地，作为暴力夺取嫖资“质押物”的行为是否构罪需要从犯罪构成要件的四要件角度予以认定。

客体要件方面，张某暴力夺取手机的行为侵害了古某的人身权利和财产权利，侵害了古某的财产性利益，符合抢劫罪的复杂客体表征，属于抢劫罪。

从客观上来看，张某对古某实施了暴力伤害并夺取手机的行为，符合抢劫罪中暴力劫取私人财物的行为要件。虽然财物的所有权人是张某，但正如上文所述，我国刑法保护古某的占有，那么张某对古某施以暴力强制方法，排除古某的反抗，进而抢走手机的行为符合抢劫罪的客观构罪要件。

从主体上来看，张某犯罪时已年满18周岁，满足抢劫罪的主体要件。

张某在抢劫财物的主观方面具有直接故意的犯罪主观要件，并且具有将财物非法占有的目的。正如上文所述，行为人张某并不是抢走自己被盗、被骗或者赌输的财物，而是抢走自愿交付作为嫖资质押的手机，满足抢劫罪主观方面的特征。

综上所述，张某的行为构成抢劫罪，其暴力伤害古某的目的在于抢回作为嫖资质押物的手机，符合抢劫罪的犯罪构成要件，并非只是出于伤害古某人身权利的目的，实施上述暴力行为并抢劫财物的目的明确，构成抢劫罪。

注释：

[1]劳佳琦：《关于霸王嫖能否构成诈骗问题的探讨》，载《江苏警官学院学报》，2011年第3期。

[2]王玉珏：《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》，法律出版社2009年版，第53页。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2014年版，第837页。

[4]同[3]，第838页。

[5]王骏：《超法规的正当化行为研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第125页。