部分小产权房合法化的路径探析

肖翠萍 许泽康

摘要：小产权房如火如荼的发展形势引发了广泛的社会关注。学界对于如何解决小产权房问题莫衷一是。文章从产权的角度分析得出，小产权房产生的根本原因在于我国现有的土地制度，通过重修土地管理制度的方式，实现部分小产权房的合法化，以解决小产权房问题。

关键词：小产权房；土地制度；产权制度

一、文献综述

“产权之父”科斯（1937）在《企业的性质》一文中提出“交易费用”的概念，并在《社会成本问题》中进一步分析了在一个交易费用为正的社会中，产权的初始安排对社会资源配置的影响。巴泽尔在《产权的经济分析》中，把产权界定为一系列权利束，主要包括收益权、转让权及处置权等，《牛津法律大辞典》把产权解释为：“产权是存在于任何客体之中或之上的完全权利，不要把产权视为单一的权利，而应当把它视为若干独立权利的集合体，其中一些或甚至其中的很多独立权利可以在不丧失所有权的情况下予以出让。”

综合以上分析，产权是由很多权利组成的权利束，这个权利束包括所有权、使用权、占有权、收益权和处置权等，这些权利束可以在不丧失所有权时，部分转让，以增加产权的价值，在必要的情况下，也可以重新合成。

二、小产权房的成因分析

（一）小产权房的概念界定

房屋产权是指对房屋行使占有、使用、收益、处置的权利。产权本无大小之分，只有完整或残缺与否，因而小产权房是在特殊背景下形成的一种俗称。目前，学界还没有形成小产权房统一的概念，因此，为了研究的方便，本文所研究的小产权房特指在农民集体建设用地及宅基地上建造的、主要出售给城市居民的房屋，这种房屋权属证书没有房管部门的盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属。

（二）小产权房形成的原因分析

导致小产房产生和发展的原因也颇多，但笔者认为现行的土地制度，是导致小产权房产生的根本原因。因此，本文主要从土地所有权制度及管理制度出发，来阐释小产权房产生的原因。

1. 我国目前的土地制度

（1）土地所有权制度：1982年颁布的《中华人民共和国宪法》第十条规定：城市的土地属于国有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

（2）土地管理制度：1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

2. 小产权房的成因

从上述对我国土地制度的梳理可知，我国目前实行的是国有和农村集体所有并存的土地所有权制度。宪法赋予了两种土地所有权平等的自由转让权，而土地管理制度却限制了农村集体土地的自由转让权，导致农村集体土地所有者丧失了土地的自由处置权和完整的收益权，致使农村集体土地产权被稀释或残缺。表1是对我国两种土地所有权制度，产权完整性与否的分析：

农村集体土地所有者产权的残缺，导致农村集体及农民丧失了获得土地增值收益的合法途径。国家却可以将农村集体土地转为国有，并在一级土地市场上将其出让给开发商，获取不菲的土地出让金。处置权的残缺所产生的收益权的丧失，强烈的激励着农村集体和农民寻找其他途径以实现对土地增值收益的合理诉求，最终激励农村集体及农民群体通过小产权房的建设及转让等“不合法”的行为实现对土地利益的诉求。

三、小产权房问题解决的路径分析

（一）小产权房问题解决的具体方法

小产权房如火如荼的发展形势引发了广泛的社会关注，部分学者认为出于维护土地所有权制度和房地产市场的规范性，认为小产权房是非法的，应该坚决抵制。另一些学者认为从目前的土地制度缺乏效率及公平性出发，认为应该使小产权房合法化。笔者以产权为分析的视角，认为现行土地管理制度不仅缺乏效率而且于宪不合，因此主张在坚持国有和农村集体所有的土地所有权制度基础上，通过重修土地管理制度，消除小产权房合法化的制度障碍，使小产权房合法化。

1. 维持现有的土地所有权制度

小产权房问题的实质是产权制度问题，即经济意义上的产权没有被正式的法律制度承认，是导致产权稀释或产权残缺的重要原因。要想实现小产权房经济意义和法律意义上产权的统一，必须依赖于政府的制度供给，而制度供给的成本将影响制度供给能否实现。保持现有的土地所有权制度不变，有利于减少清除旧制度的成本、消除变迁阻力的成本等制度变迁的供给成本。笔者主张维持目前的土地所有权制度不变，以增加政府制度供给的可能性，以顺利解决小产权房问题。

2. 重修我国土地管理制度

通过上文对小产权的成因分析可知，小产权房产生的根本原因在于目前的土地管理制度限制了小产权房的自由流通，农村集体及农民通过正常渠道无法获得土地增值的收益，激励农村集体及农民通过建设和出售小产权的方式来获取对土地利益的诉求。要想从根本上解决小产权房问题，必须遵循《宪法》的精神，确实落实农村集体土地使用权的自由转让，而重修土地管理制度，既可以消除小产权房合法化的制度障碍，又具有可行性。

（二）小产权房问题解决方法的可行性分析

笔者在上文提出在维持国有和农村集体土地所有权制度的不变的基础上，通过对土地管理制度的修改，解决小产权房合法化的制度障碍，以解决小产权房问题。

1. 重修土地管理制度，可以提高土地利用效率

产权的实质是一套激励与约束机制，约束并激励着人们的行为。因此，产权的安排直接影响资源配置的效率。如果产权主体的权能是残缺的， 产权主体的权利将得不到很好的保护、就会降低产权主体充分利用资源的积极性，导致低效率的资源配置。根据产权理论，完整的土地权能包括占有权、使用权、收益权和处置权等。在土地管理制度的限制下，农村集体土地的处置权是不完整的，收益权不是独享的，利益在很多时候受到侵占。残缺的产权，降低了农村集体土地产权的价值，导致产权主体缺乏充分的激励去提高资源的利用效率，致使土地利用效率降低。因此，重修土地管理制度，赋予农村集体及农民清晰、完整的土地产权，有利于提高农村集体土地利用效率，保证农民的利益。

2. 重修土地管理制度，与宪法相符

许多法律专家认为小产权房系违法建盖，就是依据我国土地管理法中对农村集体土地使用权自由转让的限制规定。但是我国宪法规定农村集体土地的使用权可以依法转让。宪法作为我国的根本大法，一切法律的制定都不能与宪法相冲突，否则就有违宪的嫌疑。因此，修改土地管理制度也是维护我国依法治国的理念，是非常可行的。

参考文献：

[1]肖翠萍.产权安排与企业融资结构[J].现代商业，2013（17）.

[2]谈秀枝.中国小产权房的制度安排分析[D].华中师范大学，2011.

[3]向阳.从小产权房看我国农村土地制度改革[D].天津财经大学，2011.

[4]蒋德文.小产权房法律规制问题研究[D].西南财经法学，2011.

[5]袁庆明.新制度经济学[M].北京：中国发展出版社，2005.

（作者单位：海南大学应用科技学院）